1 ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO
1. FORMAS DE PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE ADMINISTRATIVA:
a) Centralizada: atividade exercida pelo próprio Estado (Administração Direta) b) Descentralizada (outorga e delegação)
c) Desconcentração: distribuição interna de partes de competências decisórias, agrupadas em unidades individualizadas.
OBS: Não confundir: Descentralização Política com Descentralização Administrativa (pode ser: descentralização territorial ou geográfica, descentralização por serviços, funcional ou técnica e descentralização por colaboração).
2. ADMINISTRAÇÃO DIRETA
- Teorias sobre as relações do Estado com os agentes: a) teoria do mandato
b) teoria da representação c) teoria do órgão
- ÓRGÃOS PÚBLICOS - centro de competência governamental ou administrativo, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas são distintos desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Os órgãos integram a estrutura do Estado por isso, não têm personalidade jurídica nem vontade própria, são meros instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas.
Informação: Confira o texto do Prof. José dos Santos Carvalho Filho, Personalidade Judiciária dos Órgãos Públicos, publicado em “Leitura Complementar” no nosso site www.marinela.ma
- Classificação:
a) Quanto à posição estatal: independentes, autônomos, superiores e subalternos; b) Quanto à estrutura: simples e compostos;
c) Quanto à atuação funcional: singulares e colegiados d) Quanto às funções: ativos, consultivos e de controle
2 3. ADMINISTRAÇÃO INDIRETA - ou descentralizada é composta por entidades que possuem personalidade jurídica própria e são responsáveis pela execução de atividades de Governo que necessitam ser desenvolvidas de forma descentralizada.
- Características:
a) personalidade jurídica própria (respondem pelos seus atos, patrimônio próprio, receita própria e capacidade administrativa, técnica e financeira);
b) criação e extinção dependem de lei
c) sua finalidade não será lucrativa, inclusive quando exploradoras da atividade econômica (vide art. 173, da CF);
d) não sofrem relação de subordinação, mas estão sujeitas a controle, que pode ser interno ou externo, pela própria entidade a que se vinculam (ex. supervisão ministerial) e controle externo pelo Poder Judiciário e Legislativo (ex. Tribunal de Contas e as diversas ações judiciais);
e) permanecem ligadas à finalidade que lhe instituiu (princípio da especialidade)
I - AUTARQUIAS
- Conceito: É pessoa jurídica de direito público, dotada de capital exclusivamente público, com capacidade administrativa e criada para a prestação de serviço público (realizam atividades típicas de Estado)
- Regime Jurídico:
1. Criação e extinção: por lei – art. 37, XIX, da CF; 2. Controle: interno e externo
3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem à Lei 8.666/93;
4. Responsabilidade Civil: é, em regra, objetiva (art.37, §6º, da CF) e subsidiária do Estado; 5. Prescrição qüinqüenal – DL nº 20.910/32 (REsp 1251993/PR, STJ);
6. Bens autárquicos: seguem regime de bem público (alienabilidade condicionada, impenhorabilidade, impossibilidade de oneração e imprescretibilidade)
7. Débitos judiciais: seguem regime de precatório (art.100 da CF) OBSERVAÇÃO IMPORTANTE SOBRE PRECATÓRIOS:
A EC 62/09 foi julgada parcialmente inconstitucional pelo STF em 14.03.2013. A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda Constitucional nº 62/09, assentando a invalidade de regras jurídicas que agravem a situação jurídica do credor do Poder Público além dos limites constitucionalmente aceitáveis. Sem
3 embargo, até que a Suprema Corte se pronuncie sobre o preciso alcance da sua decisão, ficou determinado que os Tribunais de Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de quitação da dívida pública, sob pena de sequestro.
- Conferir as notícias acerca da decisão do STF no arquivo “Seleção de Notícias dos Informativos do STF” publicadas no site www.marinela.ma em “Informativos”.
8. Privilégios processuais: prazos dilatados, juízo privativo e reexame necessário;
Súmula do STJ: O INSS não está obrigado a efetuar depósito prévio do preparo por gozar das prerrogativas e privilégios da Fazenda Pública (Súmula nº 483, Corte Especial, julgado em 28.06.2012, DJe 01.08.2012).
9. Imunidade tributária para os impostos, desde que ligada à sua finalidade especifica (art.150, §2º da CF);
10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pública (Lei nº 4.320/64 e LC 101/00)
11. Regime de pessoal: os seus agentes são servidores públicos regidos pela Lei 8.122/90. Lembrar que com a liminar proferida na ADI 2135-4, foi retomado o Regime Jurídico Único.
- Autarquias Profissionais: são os conselhos de classe, que após a ADIN 1717 tem natureza jurídica de autarquia. Assim as suas anuidades têm natureza tributária e em caso de não pagamento podem ser discutidas por meio de execução fiscal, estão sujeitas às regras de contabilidade pública e a controle pelo Tribunal de Contas, além da exigência do concurso público para admissão de pessoal (ponto muito divergente).
Nesse contexto, tem-se a exceção da a Ordem dos Advogados do Brasil que segundo a jurisprudência do STF, não compõe a Administração Pública, como conseqüência: a anuidade não é tributária, não cabe execução fiscal (cobrança via execução do CPC), não se submete a contabilidade pública e ao Tribunal de Contas e está dispensada de fazer concurso público, além de não compor a Administração Direta ou Indireta (vide a ementa da ADIN 3026 na coletânea de decisões abaixo)
- Autarquias Territoriais: são os territórios, não se confundem com as autarquias administrativas e não compõem a Administração Indireta.
4 - Conceito: Autarquia de regime especial. Surge em razão do fim do monopólio estatal.
- Regime especial: caracteriza-se por três elementos: maior independência, investidura especial (depende de aprovação prévia do Poder Legislativo) e mandato, com prazo fixo, conforme lei que cria a pessoa jurídica.
- Função: É responsável pela regulamentação, controle e fiscalização de serviços públicos, atividades e bens transferidos ao setor privado.
- Alguns aspectos: a) Regime de pessoal
b) Licitação: obedece às normas da Lei 8.666/93. podendo optar por modalidades especificas como o pregão e a consulta (ADIN 1668).
III - AGÊNCIAS EXECUTIVAS
- Conceito: são autarquias ou fundações que por iniciativa da Administração Direta, recebem o status de Agência, em razão da celebração de um contrato de gestão, que objetiva uma maior eficiência e redução de custos - Lei 9.649/98.
IV – FUNDAÇÃO PÚBLICA
- Conceito: É uma pessoa jurídica composta por um patrimônio personalizado, destinado pelo seu fundador para uma finalidade específica. Pode ser pública ou privada de acordo com a sua instituição, sendo que somente a pública, portanto, instituída pelo Poder Público, é que compõe a Administração Indireta.
- Natureza jurídica da fundação pública: pode ser de direito público, caracterizando uma espécie de autarquia, denominada autarquia fundacional, ou de direito privado, denominada fundação governamental, e seguirá o regime próprio das empresas públicas e sociedades de economia mista.
V - EMPRESAS ESTATAIS
A) EMPRESA PÚBLICA: É pessoa jurídica de direito privado composta por capital exclusivamente público, criada para a prestação de serviços públicos ou exploração de atividades econômicas sob qualquer modalidade empresarial.
5 B) SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: É pessoa jurídica de direito privado, criada para prestação de serviço público ou exploração de atividade econômica, com capital misto e na forma de S/A.
- Principais diferenças:
forma de constituição e organização formação do capital social
competência para as suas ações. Confira o teor das Súmulas 517 e 556
SÚMULA Nº 517: AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA SÓ TÊM FORO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUANDO A UNIÃO INTERVÉM COMO ASSISTENTE OU OPOENTE.
SÚMULA Nº 556: É COMPETENTE A JUSTIÇA COMUM PARA JULGAR AS CAUSAS EM QUE É PARTE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
- Regime Jurídico
1. Criação e Extinção: são autorizadas por lei, dependendo para sua constituição do registro de seus atos constitutivos no órgão competente (art. 37, XIX da CF)
2. Controle: interno e externo
3. Contratos e Licitações: obedecem à Lei 8.666/93, podendo, quando exploradoras da atividade econômica, ter regime especial por meio de estatuto próprio (art.173, §1º, III, CF)
4. Regime Tributário: em regra, não têm privilégios tributários, não extensíveis à iniciativa privada (Veja abaixo Repercussão Geral sobre o tema);
5. Responsabilidade Civil: quando prestadoras de serviços públicos, é responsabilidade objetiva, com base no art. 37,§6º, da CF, respondendo o Estado subsidiariamente pelos prejuízos causados. Quando exploradoras de atividade econômica, o regime será o privado.
6. Regime de pessoal: titularizam emprego, seguindo o regime da CLT, todavia, são equiparados a servidores públicos, em razão de algumas regras: concurso público, teto remuneratório, acumulação, remédios constitucionais, fins penais, improbidade administrativa e outras;
OBSERVAÇÃO:
- Repercussão Geral Sobre Dispensa Imotivada de empregados da ECT (Tema 131) - Decisão proferida em 20.03.2013 –
Ementa: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a
6 admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho.(RE 589998, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 12/09/2013)
7. Privilégios processuais: não gozam, obedecem às regras gerais de processo;
8. Bens: são penhoráveis, exceto se a empresa for prestadora de serviços públicos e o bem estiver diretamente ligado a eles;
9. Regime falimentar: não estão sujeitos a este regime – Lei 11.101/05
- ALGUNS PONTOS IMPORTANTES SOBRE AS EMPRESAS ESTATAIS:
Situação especial da Empresa Pública de Correios e Telégrafos: Conferir a ementa da ADPF 46 e o seu inteiro teor publicado no www.marinela.ma.
Repercussões gerais sobre o tema(Ementas abaixo):
Tema Nº 64: Diferença de tratamento entre empresas públicas e sociedades de economia mista, que exploram atividade econômica, e empresas privadas, no que tange às contribuições para o PIS/PASEP. RE 577494
Tema Nº 131: Despedida imotivada de empregados de Empresa Pública. RE 589998 Tema Nº 253: Aplicabilidade do regime de precatórios às entidades da Administração Indireta prestadoras de serviços públicos essenciais. RE 599628 (Vide decisão abaixo) Tema 115 - Aplicação da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista que prestam serviços de saúde exclusivamente pelo SUS. RE 580264. (Vide decisão abaixo)
VI - ENTES DE COOPERAÇÃO:
a) Serviços Sociais Autônomos – rótulo atribuído às pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada com algumas características peculiares. Elas não prestam serviços públicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade privada de interesse público. Compõem o chamado sistema “S”. Podem ser constituídas por meio das instituições particulares
7 convencionais, como fundações, sociedades civis ou associações ou com estruturas peculiares previstas em lei específica.
b) Organizações Sociais – também chamada de “OS”, foi instituída e definida pela Lei nº 9.637/98 (última alteração pela Lei 12.269/2010). Pessoa jurídica de direito privado, são criadas por particulares para a execução, por meio de parcerias de serviços públicos não exclusivos do Estado, previsto em lei (art.1º).
c) Organização da Sociedade Civil de Interesse Público – também denominada OSCIP, é pessoa jurídica de direito privado, instituída por particular para prestação de serviços sociais não exclusivos do Estado (serviços socialmente úteis – art. 3º), sob o incentivo e fiscalização dele e que consagrem em seus estatutos uma série de normas sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas (art.4º).
OBS.: Lei nº 13.019/2014 instituiu regime jurídico das parceria voluntárias. Conferir o Fique por Dentro em nosso site www.marinela.ma
8 SERVIÇOS PÚBLICOS
1. CONCEITO - é toda atividade de oferecimento de utilidade e comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhes faça às vezes, sob um regime de direito total ou parcialmente público
2. PRINCÍPIOS
1) princípio da adaptabilidade – atualização e modernização 2) princípio da universalidade – generalidade
3) princípio da impessoalidade – veda discriminações entre os usuários 4) princípio da continuidade – impossibilidade de interrupção
5) princípio da transparência (conhecimento público) 6) princípio da motivação
7) princípio da modicidade das tarifas (país pobre - serviço importante - barato) 8) princípio do controle.
9) princípio da cortesia 10) princípio da segurança
3. CLASSIFICAÇÃO
I) PRÓPRIOS E IMPRÓPRIOS II) GERAIS - INDIVIDUAIS
I) compulsório II) facultativo
9 4. DELEGAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
4.1. CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICO
4.1.1. CONCESSÃO COMUM DE SERVIÇO PÚBLICO:
1) é a DELEGAÇÃO de sua prestação, feita pelo Poder Concedente, 2) através de CONTRATO tendo lei que autorize,
3) mediante LICITAÇÃO, na modalidade de concorrência, com exceções;
OBSERVAÇÕES:
A regra é a modalidade concorrência (com a possibilidade de procedimento invertido e a possibilidade de lances verbais) – Lei 11.196/05
- Excepcionalmente caberá o leilão – PND - Programa Nacional de Desestatização ( Lei 9491/97) - Lei 9074/95.
4) à pessoa JURÍDICA OU CONSÓRCIO de empresas que
5) demonstre CAPACIDADE para presta-lo por sua conta e risco e nome próprio 6) por PRAZO DETERMINADO;
7) garantia contratual de um EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO – um conjunto de direitos do contratado e um conjunto de encargos deste, que quando da formalização do contrato parecem equivalentes e esta equivalência não mais pode ser alterada.
8) REMUNERAÇÃO DO SERVIÇO - mediante tarifa, admite outras formas de receita; 9) poderá ser PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA = a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público.
10) FORMAS DE EXTINÇÃO
a) advento do termo contratual – expiração do prazo fixado b) por rescisão judicial – no interesse da concessionária c) por rescisão consensual -
10 I) encampação
II) caducidade III) anulação
f) falência ou extinção da empresa ou morte do concessionário (empresa individual)
4.1.2. CONCESSÃO ESPECIAL - PARCERIA PÚBLICO - PRIVADA
- Conceito: um acordo firmado entre a Administração Pública e pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder Público e compartilhamento dos riscos e dos ganhos entre os pactuantes (caracterizando responsabilidade solidária).
- Legislação - Lei 11.079/04 – instituiu normas gerais sobre licitação e contratação de parceria público-privada, no âmbito da União, dos Estados, Municípios e DF
- Art. 2º - Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade concessão patrocinada ou administrativa – denominadas concessões especiais
- Objetivos:
a) falta de disponibilidade de recursos financeiros b) eficiência da gestão do setor privado
- Modalidades:
a) concessão patrocinada: é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei no 8.987/95 , quando envolver, adicionalmente duas fontes de recursos
a) tarifa cobrada dos usuários
11 b) concessão administrativa: é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
- Características:
a) financiamento pelo setor privado – o Poder Público não disponibilizará integralmente recursos financeiros para o empreendimento (não os tem);
b) compartilhamento dos riscos – responsabilidade solidária – daí o risco para a Administração se não fizer um controle eficiente;
c) pluralidade compensatória (variabilidade remuneratória) fixada como obrigação do Poder Público em face do particular – depende do desempenho do parceiro exigindo-se critérios objetivos no edital (ex: ordem bancária; cessão de créditos não tributários; outorga de direitos em face da Administração Pública; outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; outros meios admitidos em lei).
- Vedações:
a) quanto ao valor: valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); b) quanto ao tempo: período de prestação inferior a 5 anos e superior a 35 anos
- prorrogações são possíveis desde que não ultrapasse este limite máximo e esteja prevista na licitação
c) quanto ao objeto: contrato que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (se for prestação exclusiva de cada um destes elementos o contrato será só de serviço, obra ou fornecimento da Lei 8.666/93)
- Licitação: modalidade concorrência (com a possibilidade de procedimento invertido e lances verbais)
4.2. PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
- Conceito: É a delegação, a título precário, mediante licitação da prestação de serviços públicos feita pelo poder concedente, a pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade de desempenho por sua conta e risco. (arts. 2º, IV e art. 40). Também é possível a cobrança de tarifa do usuário. Formalização através de contrato de adesão. Esse instituto também está previsto na Lei nº 8.987/95 e muito se assemelha com a concessão comum, seguindo inclusive, no que couber, as suas regras. Verifique algumas diferenças:
12
Concessão comum Permissão
Caráter mais estável Caráter mais precário
Exige autorização legislativa Não exige autorização legislativa, em regra
Licitação por concorrência Licitação por qualquer modalidade
Para pessoas jurídicas ou consórcio de empresas
Para pessoas jurídicas ou físicas.
4.3. AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
- Conceito: é ato unilateral e discricionário pelo qual o Poder Público delega ao particular a exploração de serviço público, a título precário. É possível em caráter excepcional em situações de urgência.
