PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
CURITIBA 2012
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA O DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Curitiba 2012
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Monografia apresentada no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Profº. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
CURITIBA 2012
Marili Pacheco
PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do grau de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ___ de _____________ de 2.012.
_____________________________________ Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: ___________________________________ Prof. Dr. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
____________________________________ Prof. Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
____________________________________ Prof. Dr.
Universidade Tuiuti do Paraná Curso de Direito
INTRODUÇÃO ... 7
1 BREVE HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA 9 1.1NODIREITOROMANO ... 9
1.2NOSCÓDIGOSCIVISBRASILEIROS ... 10
2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ATUAL DIREITO CIVIL BRASILEIRO ... 13
2.1 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA PRESCRIÇÃO ... 13
2.2PRESCRIÇÃOEXTINTIVAEPRESCRIÇÃOAQUISITIVA ... 15
2.3DISPOSIÇÕESLEGAISSOBREAPRESCRIÇÃO ... 16
2.3.1 Impedimento, Suspensão e Interrupção dos efeitos da prescrição ... 16
2.3.2 Causas de impedimento, de suspensão e de interrupção da prescrição ... 17
2.3.3 Alegação, reconhecimento e renúncia da prescrição ... 20
2.3.4 Prazos Prescricionais ... 22
2.3.5 Ações imprescritíveis... 23
2.4 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA DECADÊNCIA ... 24
2.4.1 Decadência legal e convencional ... 25
2.4.2 Prazos decadenciais ... 26
3 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA ... 27
4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO ... 31
4.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA PREVIDENCIÁRIA ... 32
4.2PRESCRIÇÃOPREVIDENCIÁRIA ... 33
4.3DECADÊNCIAPREVIDENCIÁRIA ... 36
4.4ACRIAÇÃODOINSTITUTODADECADÊNCIAPELAMEDIDAPROVISÓRIAN° 1.523-9DE27.6.97EOSRESPECTIVOSEFEITOSDALEINOTEMPO ... 38
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ... 45
INTRODUÇÃO
O presente estudo dedica-se à análise dos institutos Prescrição e
Decadência, considerando-se a relevância do tempo nas relações jurídicas.
Pretende-se mostrar, de forma concisa, a importância e o modo de atuação dos
prazos prescricionais e decadenciais, os quais possuem como principal objetivo
trazer segurança e estabilidade para o mundo das relações jurídicas.
Num primeiro momento, a pesquisa foi desenvolvida abrangendo aspectos
gerais dos institutos acima, sob a ótica do Direito Civil. Foram considerados a
evolução histórica, breves apontamentos às influências sofridas pelo direito
estrangeiro e, ainda, as alterações e inovações trazidas pelo novo Código Civil
Brasileiro de 2002.
Neste diapasão, o presente trabalho monográfico tem como foco principal a
abordagem da prescrição e da decadência no âmbito do Direito Previdenciário,
mormente no que tange às principais polêmicas e implicações que envolvem esse
tema.
No Direito Previdenciário, a prescrição foi inserida com o advento da Lei n°
8.213/91. No entanto, muito antes do surgimento dessa legislação especial, a
prescrição já atingia as ações previdenciárias, tendo como fundamento o Decreto nº
20.910, de 06 de janeiro de 1932.
Posteriormente, a decadência, instituto relativamente novo na história do
Direito Previdenciário, foi criada pela Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97, a
qual foi convertida na Lei n° 9.528/97, que, a priori, instituiu um prazo decadencial de
dez anos para que o beneficiário pudesse reclamar a revisão do ato de concessão
22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, esse prazo inicial é diminuído para cinco
anos. Todavia, esse prazo decadencial foi, novamente, restituído para dez anos, por
intermédio da edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, a qual foi
convertida na Lei n° 10.839/2004.
Em virtude das mudanças legislativas, constantes polêmicas começaram a
surgir acerca da interpretação dos prazos prescricionais e decadenciais.
Cabe registrar que, antes da criação do instituto da decadência
previdenciária, não havia prazo para que o beneficiário exercesse o direito de
reclamar a revisão do ato de concessão do benefício, podendo fazê-lo a qualquer
momento.
Neste contexto, a partir de então, originaram-se, dentre outras, as seguintes
questões: a) será possível a lei instituidora da decadência, Medida Provisória n°
1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n° 9.528/97, retroagir no tempo para alcançar
os benefícios concedidos antes da sua edição? b) em relação aos benefícios
concedidos durante a vigência do prazo quinquenal, instituído pela Medida
Provisória nº 1.663-15, de 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, há
possibilidade de aumentar esse prazo para dez anos?
Aludidos questionamentos serão abordados no decorrer deste trabalho, com
apontamentos dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários, os quais trazem
parâmetros para as soluções. Salienta-se que, hodiernamente, essas questões
1 BREVE HISTÓRICO DOS INSTITUTOS DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA
1.1 NO DIREITO ROMANO
As ações temporárias eram totalmente desconhecidas no Direito Romano, de modo a transcender o princípio da perpetuidade das ações, inexistindo, assim, o instituto da prescrição.
Para Venosa, no que tange à fixação de tempo para as ações judiciais, foi
no período ânuo de jurisdição do pretor que surgiu a temporaneidade das ações,
aludindo que:
Quando o pretor foi investido pela lei Aebutia, no ano 520 de Roma, do poder de criar ações não previstas no direito honorário, introduziu o uso de fixar prazo para sua duração, dando origem, assim, às chamadas ações
temporárias, em contraposição com as ações de direito quiritário que eram perpétuas. Ao estabelecer que a ação era temporária, fazia o pretor
precedê-la de parte introdutória chamada praescriptio, porque era escrita antes ou no começo da fórmula. Por uma evolução conceitual, o termo passou a significar extensivamente a matéria contida nessa parte preliminar da fórmula, surgindo então a acepção tradicional de extinção da ação pela expiração do prazo de sua duração (LEAL,1978, citado por VENOSA, 2009, p. 544).
Outro caso importante de prescrição, citado por Venosa, era a maneira
como os romanos realizavam o casamento, pois
O casamento formal dos romanos – cum mano – obedecia a um rito, nas duas formas, a confarreatio e a coemptio. Se não fosse obedecida alguma das formalidades, haveria nulidade, mas o decurso do tempo sanava a irregularidade, caso tivesse havido convivência conjugal durante um ano. O
usus, que era outra forma de união, pela Lei das XII Tábuas, consolidava-se
ao fim de dois anos de convivência, daí surgindo a palavra usucapião, que pressupõe uma aquisição pela posse, com justo título e boa-fé. Praescriptio significava, como vimos, a propositura tardia de uma demanda, fora de qualquer questão possessória (VENOSA, p. 544).
Analisando-se as duas formalidades matrimoniais acima delineadas,
verificam-se dois tipos de prescrição. A primeira, extintiva, tendo em vista que, após
o lapso temporal de um ano, extinguia-se o direito de se propor demanda para sanar
aquisitiva, de modo que ocorria uma aquisição, derivada da posse com justo título e
boa-fé, após dois anos de convivência conjugal, configurando-se a chamada
usucapião. Nota-se que esse instituto, de longa data, está presente no atual Código
Civil Brasileiro.
Dessa forma, Venosa ressalta que Justiniano estabeleceu duas formas de
prescrição,
(a) longis temporis praescriptio, que corresponde a usucapio, que exige posse, justo título e boa-fé; (b) a longitissimi temporis praescriptio, que era oponível em qualquer situação e não exigia nem posse nem justo título (VENOSA, p. 544).
Com o passar do tempo, à medida que foi se instituindo cada vez mais o
direito nas sociedades, também foi, concomitantemente, se tornando necessária a
instituição da prescrição e da decadência, com o intuito de não se deixar o exercício
do direito e da ação ad eternum. Quanto ao decurso do tempo sobre as relações
jurídicas, ensina Wald que
três espécies de efeitos do decurso do tempo sobre as relações jurídicas, tratando de modo diverso a prescrição aquisitiva ou usucapião, instituto próprio do uso das coisas, e a prescrição liberatória ou extintiva, também denominada simplesmente prescrição e a decadência, meios de defesa que se aplicam a todos os ramos de direito (WALD, p. 281).
Como se pode constatar, se na natureza dos homens não há o que se eternize, se o direito é oriundo das interrelações humanas, corolário da natureza dos homens, não se tem porque eternizar o direito, bem como o seu exercício. Assim, especificamente na sociedade brasileira, a prescrição e a decadência encontram-se, atualmente, disciplinadas pelo Código Civil de 2002, conforme se verificará adiante.
1.2 NOS CÓDIGOS CIVIS BRASILEIROS
O Código Civil brasileiro de 1916 não disciplinava de forma explícita o instituto da decadência, não o diferenciando da prescrição, tratando os dois institutos de maneira análoga. Coube à doutrina e à jurisprudência estabelecer as diferenças
de tais institutos, que, embora tão semelhantes, divergem em seus efeitos, prazos e modo de atuação. Neste sentido, aduz Venosa que
Muito tem se discutido a doutrina acerca dos critérios diferenciadores da prescrição e da decadência. Os autores apresentam série de traços distintivos, sem que se tenha chegado a um consenso. Trata-se de um dos pontos mais árduos da ciênca jurídica (VENOSA, p. 548).
A confusão estabelecida pelo antigo código, o qual não apresentava uma
diferenciação explícita sobre os dois institutos, gerava enorme desconforto e
insegurança no meio jurídico. Por intermédio de vários trabalhos e teorias
defendidas, a doutrina veio estabelecendo, ao longo do tempo, critérios que
contribuem para um entendimento mais aclarado sobre atuação da prescrição e da
decadência. Esses institutos, apesar de serem tão semelhantes devido ao fato de se
pautarem no mesmo objeto, qual seja, a inércia do titular do direito mais o lapso
temporal decorrido, apresentam, como demonstram os estudos doutrinários, traços
que os diferenciam e os apresentam como institutos autônomos e divergentes.
Assim, a decadência foi vinculada ao decurso de tempo e à inação do titular
do direito, ocorrendo a extinção do próprio direito. Já o conceito tradicional da
prescrição, devido ao decurso de tempo e à inação do titular do direito,
extinguir-se-ia o direito de ação. Quanto ao prazo legalmente fixado para esses institutos, na
prescrição poderia ocorrer sua suspensão ou interrupção, o mesmo não podendo
ocorrer quanto à decadência. Todavia, as distinções não são uníssonas.
No que diz respeito à diferenciação desses institutos, é cediço o exaustivo
estudo de Agnelo Morim Filho que brilhantemente abordou o tema e publicou artigo
considerado marco nesta seara, intitulado “Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e identificar as ações imprescritíveis”, na Revista dos Tribunais nº 300/7, estabelecendo critérios bastante pertinentes, adotados pela
grande maioria dos juristas e doutrinadores brasileiros, inclusive pelos Códigos Civis
Foi considerando a necessidade de melhorar o entendimento sobre a forma
de atuação de cada um dos institutos, que o novo Código Civil de 2002 trouxe
importantes inovações que contribuíram para a melhor operosidade das matérias,
apresentando critérios, objetivos e diferenciadores, e, ainda, capítulos distintos e
independentes para disciplinar a prescrição e a decadência. Esse Código
sistematizou os institutos da decadência e prescrição, tratando-os num mesmo título
“Da Prescrição e da Decadência (Arts. 189 a 211)” (Título IV, Livro III, da Parte Geral), definindo prazos prescricionais que atingem as devidas pretensões jurídicas,
bem como especificando os prazos decadenciais ao longo do texto legal, além de
tratar de cada instituto separadamente, trazendo as regras gerais que se aplicam a
cada um deles, separadamente.
No próximo passo deste trabalho trataremos especificamente da prescrição e da decadência na legislação civil em vigor.
2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO ATUAL DIREITO CIVIL BRASILEIRO
2.1 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA PRESCRIÇÃO
A prescrição atua no campo de um direito de natureza subjetiva, o qual pressupõe um dever jurídico a ser cumprido. A violação de um direito subjetivo cria para o seu titular uma pretensão, a qual deve ser exercida através de uma ação, com a finalidade de reparar a lesão ocorrida, dentro do prazo que a lei determina.
Diniz ao configurar a prescrição, coadunando com Câmara Leal, aduz a
ocorrência de quatro requisitos:
1) Existência de uma pretensão, que possa ser em juízo alegada por meio
de uma ação exercitável, que é seu objeto, em virtude da violação do
direito, que ela tem por fim remover. Deveras, violado o direito pessoal ou real, nasce a pretensão (ação em sentido material) contra o sujeito passivo; com a recusa deste em atender a pretensão, nasce a ação processual, com a qual se provoca a intervenção estatal, que prescreverá se o interessado não a mover.
2) Inércia do titular da ação (em sentido material) pelo seu não exercício, que é sua causa eficiente, mantendo-se em passividade ante a violação que sofreu em seu direito, deixando que ela permaneça. Cessa tal inércia no momento em que o titular ajuizar uma ação pedindo ao órgão judiciário o restabelecimento de seu direito, impondo ao infrator a reparação de perdas e danos.
3) Continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo, que é o seu fator operante, pois o que a norma jurídica pretende punir é a inércia prolongada e não a passageira. Para a consumação da prescrição exige-se inércia continuada, sem qualquer interrupção, durante todo o tempo previsto em lei para o exercício da ação. O Código Civil fixa, no art. 205, o prazo prescricional geral de 10 anos para os casos em que a lei não fixou prazo menor e prazos especiais para as diversas ações no art. 206. Não havendo prazo especial, a ação submete-se ao prazo geral, segundo sua natureza pessoal ou real, salvo casos expressamente previstos em lei.
4) Ausência de algum fato ou ato a que a lei confere eficácia impeditiva,
suspensiva ou interruptiva de curso prescricional, que é o fator
neutralizante. (2010, p. 410).
A prescrição ocorre quando o prazo para o exercício da ação escoa, sem
que seu titular a tenha exercido. Desta forma, ocorre a chamada perda da ação
através da prescrição. Importante observar que a ação, juntamente com o prazo
do titular.
Na definição de prescrição, Venosa (p. 545) traz a concepção do jurista
Clóvis Beviláqua ao mencionar que “prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso delas,
durante um determinado espaço de tempo”. A partir deste conceito, é possível
afirmar que a prescrição tem o efeito imediato de extinguir a ação, ou seja, de certa
forma, o direito permanece. A prescrição não afeta diretamente o direito e sim a
ação que o guarnece, fazendo desaparecer a sua proteção.
Venosa também traz a lume os ensinamentos de Câmara Leal ao afirmar
que:
historicamente a prescrição foi introduzida como forma de tolher a ação. O direito podia sobreviver à ação. A inércia é causa eficiente da prescrição; ela não pode portanto, ter por objeto imediato o direito. O direito incorpora-se ao patrimônio do indivíduo. Com a prescrição o que perece é o exercício desse direito. É, portanto, contra a inércia da ação que age a prescrição, a fim de restabelecer estabilidade ao direito, eliminando um estado de incerteza, perturbador das relações sociais. Por isso, a prescrição só é possível quando existe ação a ser exercida. O direito é atingido pela prescrição por via de consequência, porque, uma vez tornada a ação não exercitável, o direito torna-se inoperante(VENOSA, p. 544-545).
Já para Diniz, a prescrição é entendida como uma “sanção adveniente”, uma “pena ao negligente”, conceituando esse instituto como:
a perda da ação, em sentido material, porque a violação do direito é condição de tal pretensão à tutela jurisdicional. A prescrição atinge a ação em sentido material, e não o direito subjetivo; não extingue o direito, gera a
exceção, técnica de defesa que alguém tem contra quem não exerce, dentro
do prazo estabelecido em lei, sua pretensão. (DINIZ, p. 406)
Vale mencionar, que a prescrição é matéria de ordem pública, ao passo que
visa restaurar a estabilidade social das relações, dando por encerrada eventuais
pendências que possam trazer instabilidade ao meio jurídico.
Anteriormente, a prescrição somente poderia ser alegada pela parte interessada, não podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz, salvo os casos que
viessem a favorecer pessoa absolutamente incapaz. Com advento da Lei nº 11.280/06, que revogou o dispositivo contido no art. 194 do Código Civil, a prescrição, conforme nova redação dada pelo art. 219, § 5°, do Código de Processo Civil, poderá ser reconhecida de ofício pelo juiz. Logo, a prescrição, que antes era matéria de direito privado, passou a ser matéria de ordem pública.
2.2 PRESCRIÇÃO EXTINTIVA E PRESCRIÇÃO AQUISITIVA
O Código Civil atual traz regulamentação distinta ao tratar da aplicação das matérias da prescrição extintiva e da prescrição aquisitiva. A prescrição extintiva vem disciplinada na Parte Geral do Código, aplicando-se a todos os diretos patrimoniais, enquanto que a prescrição aquisitiva, também chamada de Usucapião, está regulamentada na Parte Especial, dentro do direito das coisas.
Neste diapasão, Venosa ensina que “a prescrição extintiva, prescrição propriamente dita, conduz a perda do direito de ação por seu titular negligente, ao
fim de certo lapso de tempo, e pode ser encarada como força destrutiva” (VENOSA, p. 542).
Pereira, ao abordar a prescrição aquisitiva, conceitua-a da seguinte forma:
Chama-se prescrição aquisitiva ou usucapião a aquisição do direito real pelo decurso do tempo, e é instituída em favor daquele que tiver, como ânimo de dono, o exercício de fato das faculdades inerentes ao domínio, ou a outro direito real, relativamente a coisas móveis e imóveis, por um período prefixado pelo legislador. (2007, p. 125).
Ainda, especificamente na distinção entre a prescrição extintiva e a
aquisitiva, Venosa explica que:
a finalidade social de uma e de outra é diversa: enquanto a prescrição extintiva faz desaparecer direitos, em face da inércia do titular, a prescrição aquisitiva ou usucapião faz nascer direito real, motivado pela posse contínua de uma coisa (VENOSA, p. 543)
Ademais, como se pode observar, para que ocorra tanto a prescrição
alguns elementos, dentre os quais, pode-se enaltecer que, na primeira é
indispensável a atuação do tempo mais a inércia do titular, enquanto que na
segunda, é necessária, além do lapso temporal, a existência da posse.
A seguir será descortinado esse pano de fundo, ao se verificar o que a lei definiu acerca de cada instituto.
2.3 DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE A PRESCRIÇÃO
2.3.1 Impedimento, Suspensão e Interrupção dos efeitos da prescrição
Como mencionado anteriormente, a prescrição se consuma ante a inércia do seu titular por um determinado lapso temporal, ocasionando a perda da ação para o exercício de um direito.
Não obstante, aos efeitos gerados pela prescrição podem ocorrer por força
de lei, de situações que visem à proteção de algumas pessoas, ou, ainda, da
ocorrência de fatos excepcionais que podem vir a impedir, interromper ou suspender
o prazo prescricional.
Num primeiro momento, cumpre analisar como se dá a suspensão e o
impedimento da prescrição. Assim, assevera Venosa que:
Não se confundem impedimento, suspensão e interrupção. O impedimento e a suspensão da prescrição fazem cessar, temporariamente, seu curso. Uma
vez desaparecida a causa de impedimento ou superada a causa de
suspensão, a prescrição retoma seu curso normal, computando o tempo anteriormente decorrido, se este existiu. O Código não faz expressamente distinção entre suspensão e impedimento. Embora alguns autores façam a distinção no rol de causas apresentadas pela lei, tais causas ora impedem, ora suspendem a prescrição, de modo que os arts. 197, 198, 199 e 200 aplicam-se a ambas situações. Vejamos: ou preexiste ao vencimento da obrigação o obstáculo ao início do curso do prazo prescricional, e o caso
será de impedimento, ou esse obstáculo surge após o vencimento da
obrigação e durante a fluência do prazo, ocorrendo nessa hipótese a
suspensão da prescrição. Desse modo, não podemos preestabelecer,
dentro dos artigos citados, casos estanques de impedimento ou suspensão da prescrição, como querem alguns, pois a classificação dependerá da situação fática (VENOSA, p. 544).
que a diferença entre as causas impeditivas e as causas suspensivas, está no
momento do surgimento dos fatos que as ensejaram. As causas impeditivas da
prescrição criam circunstâncias que impedem que seu curso se inicie, mantendo-se
o prazo prescricional por inteiro pelo tempo que durar o impedimento. Entretanto, as
causas suspensivas surgem durante o curso da prescrição já iniciada, de forma a
paralisá-la temporariamente. Assim que superado o fato suspensivo, a prescrição
continuará a correr, aproveitando-se o prazo decorrido antes do seu surgimento.
Têm-se, ainda, as causas interruptivas da prescrição que “são aquelas que inutilizam a prescrição iniciada, de modo que o seu prazo recomeça a correr da data
do ato que a interrompeu” (DINIZ, p. 410). Esse entendimento pode ser corroborado por Giordani ao dizer que:
Na hipótese da suspensão, o prazo já decorrido antes da causa suspensiva é considerado, e a prescrição começará novamente a ser contada, caso o fato que ensejou a suspensão desapareça, considerando o prazo já decorrido antes do advento da causa suspensiva. Assim, por exemplo, se ocorreu a suspensão do prazo prescricional após o decurso de três meses e cinco dias, uma vez desaparecendo a causa suspensiva, o prazo recomeçará a correr a partir dos três meses e cinco dias, aproveitando-se o tempo transcorrido. Já a interrupção, uma vez ocorrendo, faz com que todo o prazo transcorrido seja desconsiderado. E caso reinicie seu decurso, a contagem será feita toda novamente, a partir do zero (2004, p. 261-262).
Assim, ocorrendo uma das causas de interrupção da prescrição, perde-se todo o tempo decorrido anteriormente a ela, iniciando-se novo prazo prescricional, por inteiro, ou seja, “verificamos, portanto, interrupção da prescrição quando ocorre fato hábil para destruir o efeito do tempo já transcorrido, anulando-se, assim, a prescrição já iniciada” (VENOSA, p. 558).
2.3.2 Causas de impedimento, de suspensão e de interrupção da prescrição
As causas impeditivas e suspensivas da prescrição estão previstas nos arts. 197, I a III; 198, I; e 199, I e II, todos do Código Civil de 2002. Aqui cabe registrar uma exegese em que Venosa ressalta que:
Discute-se se os casos enumerados na lei são taxativos ou permitem ampliação, Há que se entender que deve haver a mitigação necessária. Assim, sendo, quando obstáculo invencível, independente da vontade do interessado, como, por exemplo, a desídia do escrivão do processo, é preciso entender ser caso de suspensão da prescrição (VENOSA, p. 558).
Pois bem, o art. 197, I, II, II, do Código Civil disciplina aquelas situações em
“que se fundem no status da pessoa, individual ou familiar, atendendo as razões de confiança, amizade e motivos de ordem moral” (DINIZ, p. 414). Reza esse artigo que “Não corre a prescrição: I – entre cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II – entre ascendentes e descentes, durante o poder familiar; III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela”.
As relações afetivas que devem existir entre essas pessoas justificam o
preceito legal (VENOSA, p. 558).
Conforme o art. 198 do CC, “Também não corre a prescrição: I – contra incapazes que trata o artigo 3°, II – contra os ausentes do Brasil em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III – contra os que se acharem servindo nas forças armadas em tempo de guerra”. Ao tratar da prescrição em face do absolutamente incapaz, Diniz cita um importante exemplo ao expor que:
suponhamos que após o vencimento do débito faleça o credor, deixando herdeiro de 8 anos de idade; contra ele não corre prescrição até que atinja 16 anos, ocasião em que se inicia o curso prescricional; consequentemente, ter-se-á aqui uma exceção a regra do art. 196 do Código Civil, segundo o qual a prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu herdeiro (DINIZ, p. 414).
Ainda quanto à prescrição para incapazes, cumpre ressaltar a regra
estampada no art. 195 do Código Civil, em que “Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas, têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais,
que derem causa a prescrição, ou não a alegarem oportunamente”.
No que tange à suspensão do prazo prescricional, têm os casos previstos no
condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de
evicção”. Analisando esses dispositivos, constata-se que “as situações aqui são objetivas, sendo, portanto de impedimento da prescrição, cujo prazo ainda não se
iniciou em nenhuma delas” (VENOSA, p. 560). Vale citar, ainda, a regra do art. 200 do Código Civil “quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva”.
Argumenta-se que “Leis posteriores criaram outras situações de impedimento e suspensão, como é o caso, entre outros, do art. 440 da Consolidação
das Leis do Trabalho, ao dispor que Contra os menores de 18 anos não corre
nenhum prazo de prescrição” (VENOSA, p. 561). Esse autor continua, explanando que:
Deve ser acrescentada outra regra no tocante à suspensão da prescrição: defende-se que não corre a prescrição na pendência de acontecimento que impossibilite alguém de agir, quer em razão de motivação legal, quer em razão de motivação de força maior, consubstanciando-se na regra que a jurisprudência francesa adota, seguindo o brocardo: “contra non valentem agere non currit praescriptio” (contra incapaz de agir não corre a prescrição). Desse modo, não se deve entender o elenco legal de causas de suspensão e impedimento como número taxativo (VENOSA, p. 561).
Para uma conclusão perfunctória, cumpre lembrar que, em relação aos
credores solidários, conforme art. 201 do Código Civil, “Suspensa à prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for
indivisível”.
Passa-se agora para a análise das causas interruptivas da prescrição. De
grande eloquência foi o atual Código Civil brasileiro ao abordar esse assunto, ao
estatuir no art. 202, do Código Civil, que:
A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o
devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Já o art. 203 do Código Civil dispôs que “A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado”. Neste aspecto, explica Venosa que
O titular do direito, o prescribente, é o maior interessado em interromper a prescrição. Geralmente, é ele quem a promove. O representante legal do prescribente pode promover a interrupção. O assistente dos menores relativamente capazes pode fazê-lo, assim como os representantes convencionais, pois contra os absolutamente incapazes não corre a prescrição. No mais, importa examinar no caso concreto quem possui interesse para promover a interrupção da prescrição. Em princípio, interrupção efetivada por quem não tenha interesse ou legitimação será ineficaz. Os terceiros, com legítimo interesse, podem promover a interrupção, tais como os herdeiros do prescribente, seus credores, os fiadores etc (VENOSA, p. 566).
Como já dito em oportunidade anterior, os efeitos da prescrição são
pessoais. Assim, em havendo mais de um titular do direito, segue-se a regra do art.
204 do Código Civil, ao dispor que:
A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.
Fica aqui o registro de que o operador do direito não pode olvidar que a prescrição não é unilinear, tendo, no decorrer de seu prazo, as causas de impedimento, de suspensão e de interrupção.
2.3.3 Alegação, reconhecimento e renúncia da prescrição
De acordo com o disposto no art. 193 do Código Civil, “A prescrição poderá ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita direta ou indiretamente”. Por conseguinte, Diniz ressalta que:
Pode ser invocada em qualquer fase processual; na contestação, na audiência de instrução e julgamento, nos debates, em apelação, em embargos infringentes, sendo que no processo em fase de execução não é cabível a argüição da prescrição, exceto se superveniente à sentença transitada (CPC, art. 741, VI, com redação da Lei n. 11.232/2005)(DINIZ, p. 418-419).
Do acima exposto, pode-se vislumbrar que a prescrição poderá ser alegada
até o trânsito em julgado da decisão do feito. Porém, Diniz traz algumas exceções
ao dizer que:
não será possível alegar a prescrição em sede de recurso especial ou extraordinário, pois ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal só cabe reexame de questão já decida pelos tribunais, quando havida violação de lei federal ou da Constituição Federal (DINIZ, p. 418).
A autora continua a defender sua hermenêutica, expondo que:
Na fase da liquidação da sentença e inadmissível a invocação de prescrição, matéria que deve ser objeto de deliberação se invocada na fase cognitiva do processo (RT, 475:162). A prescrição de ordem patrimonial não alegada em todo o curso da ação e até o seu julgamento em última instância não pode ser alegada em ação rescisória. Na fase da liquidação da sentença e inadmissível a invocação de prescrição, matéria que deve ser objeto de deliberação se invocada na fase cognitiva do processo (RT, 475:162). A prescrição de ordem patrimonial não alegada em todo o curso da ação e até o seu julgamento em última instância não pode ser alegada em ação rescisória (RT, 478:137). É bom ter em mente que a determinação legal de que a prescrição poderá ser alegada em qualquer instância deve ser entendida em seus devidos termos, ou seja, que a alegação só é possível desde que a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos (RT, 464:172). (DINIZ, p. 419).
No que concerne ao reconhecimento da prescrição, anteriormente esta só
poderia ser feita de oficio pelo juiz para beneficiar absolutamente incapaz. A Lei n°
11.280, de 16 de fevereiro de 2006, trouxe importante inovação alterando a redação
do art. 219, § 5°, do Código de Processo Civil, permitindo que a prescrição possa ser
reconhecida de oficio pelo juiz em outros casos, estendendo-se a causas
patrimoniais.
Por último, em relação à renúncia da prescrição, didático é o art. 191 do
só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se
consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado,
incompatíveis com a prescrição”.
Venosa conceitua renúncia como:
O ato de vontade abdicativo, de despojamento, de abandono de um direito por parte do titular. Trata-se de ato totalmente dependente da vontade do renunciante, sem necessidade de aprovação ou aceitação de terceiro. É ato unilateral, não receptício, portanto (DINIZ, p. 561).
Para uma melhor elucidação, mister o explicado por Diniz acerca do
funcionamento da renúncia,
Como se vê, não se permite a renúncia prévia ou antecipada à prescrição a fim de não destruir sua eficácia prática, caso contrário todos os credores poderiam impô-la aos devedores, portanto, somente o titular poderá renunciar à prescrição após a consumação do lapso previsto na lei. Na renúncia expressa o prescribente abre mão da prescrição de modo explícito, declarando que não a quer utilizar e na tácita pratica atos incompatíveis com a prescrição, p.ex., se pagar dívida prescrita, se efetivar transição extrajudicial, se constituir garantia real ou fidejussória após o prazo prescricional etc (DINIZ, p. 417-418).
Assim, pode-se entender que a renúncia é um dispositivo a favor do titular do direito que deseja desistir de invocar a prescrição em sua defesa, desde que dela não resulte prejuízos à terceiro.
2.3.4 Prazos Prescricionais
O Código Civil de 1916 fazia distinção entre os prazos nas ações pessoais e reais. O art. 177 desse Código tinha a seguinte redação: “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez) entre presente e, entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas”.
Hodiernamente, no novo Código Civil, tal distinção não existe mais, ao passo
que o mesmo optou por diminuir para 10 (dez) anos o prazo prescricional geral, ao
rezar no seu art. 205 que “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”. Neste sentido completa Diniz ao afirmar que
Tal prescrição é denominada ordinária ou comum, sendo seu prazo decenal, tanto para as ações (em sentido material) pessoais como para as reais, alusivas ao patrimônio do titular da pretensão, pois ambas são ações patrimoniais. Trata-se de prazo subsidiário, aplicável quando a lei não estabelecer prazo menor para a pretensão ou exceção (DINIZ, p. 425).
Desta forma, pode-se afirmar que, para as relações jurídicas, de um modo geral, aplica-se o prazo decenal, sendo que, para as demais situações especiais, o Código Civil estabelece em seu art. 206, §§ 1° ao 5°, prazos específicos de um, dois, três, quatro e cinco anos, ou seja, tem a “conveniência de reduzir o prazo geral para possibilitar o exercício de certos direitos” (DINIZ, p. 424).
2.3.5 Ações imprescritíveis
Do exposto no item anterior, pode-se verificar que o Código Civil atual fixou o prazo de dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, para a prescrição como modo geral para todas as ações. Acontece que essa regra, para não fugir das práticas cotidianas, também possui exceção. Venosa, ao falar sobre a exceção do prazo prescricional geral, ensina que:
A regra, porém, não é absoluta. Há relações jurídicas incompatíveis, inconciliáveis, por sua própria natureza, com a prescrição e a decadência. Desse modo, não se acham sujeito a limite de tempo e não se extinguem pela prescrição os direitos da personalidade, como a vida, a honra, o nome, a liberdade, a nacionalidade. Também não prescrevem as chamadas ações do estado de família, como a ação de separação judicial, a investigação de paternidade etc. (DINIZ, p. 546).
Além dos casos acima, o autor se lembra dos “bens públicos que não podem ser adquiridos por usucapião e são, portanto imprescritíveis” e também dos “denominados direitos facultativos ou potestativos como ocorre na separação judicial e divórcio entre cônjuges cujo direito de ação persiste enquanto casados estiverem” (VENOSA,2009, p. 547).
De um modo geral, os institutos legais delineados, até este momento, acerca da prescrição, mostram-se suficientes para a abordagem, mais adiante, do âmago do presente trabalho.
2.4 NATUREZA JURÍDICA, CONCEITO, REQUISITOS E EFEITOS DA DECADÊNCIA
A decadência, assim como a prescrição, também trabalha com o tempo, porém, atua no campo de um direito de natureza potestativa. Ao contrário do direito subjetivo, independe de uma contraprestação, ou seja, atua sem depender do comportamento da outra parte, de modo a adentrar na sua esfera jurídica mesmo sem o seu consentimento.
Pode-se conceituar a decadência como “a ação de cair ou o estado daquilo que caiu. No campo jurídico, indica a queda ou perecimento do direito pelo decurso
do prazo fixado para seu exercício, sem que o titular o tivesse exercido” (VENOSA, p.547). Já para Diniz (p. 430), “a decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu
exercício”.
No que diz respeito aos requisitos para a configuração da decadência,
pode-se destacar que a decadência, por pode-se tratar de um direito potestativo, não depende
da ocorrência de uma lesão para atuar, de modo que o seu prazo tem origem
juntamente com o nascimento do próprio direito.
Neste sentido ensina Giordani que:
A prescrição, como tivemos oportunidade de ver, é a perda da pretensão, isto é, da exigibilidade de um direito subjetivo, e seu prazo começa a ser contado da lesão a este direito. A decadência, por sua vez, é a perda de um direito potestativo, e o prazo decadencial tem seu início a partir do nascimento do direito. O direito potestativo já nasce com um prazo preestabelecido para ser exercido, caducando caso não haja o exercício dentro deste prazo (GIORDANI, p. 249-250).
Basta, portanto, o nascimento do próprio direito para que o prazo
decadencial comece a fluir. Assim, com o nascimento do direito, tem-se um direito
de ação exercitável, que, se não exercido pelo seu titular durante o prazo
Em relação aos efeitos, ocorrendo a decadência, esta afetará imediatamente
o direito, causando o seu perecimento, atingindo de forma indireta a ação
exercitável. Assim é o entendimento de Monteiro (2005, p. 341) ao discorrer sobre
os efeitos da decadência, afirmando que “atinge diretamente o direito e por via oblíqua, ou reflexa, extingue a ação”.
Em consonância com Monteiro, aponta Diniz que:
Do conceito de decadência pudemos depreender que seu efeito direto é a extinção do direito em decorrência de inércia de seu titular para o seu exercício; extingue, indiretamente, a ação correspondente, se ela nasceu juntamente com esse, representando o modo de seu exercício, e impede o nascimento dessa ação, se ela não se originou do mesmo fato gerador do direito, mais deveria protegê-lo futuramente, depois de definitivamente efetivado, sobrevindo algum obstáculo ao seu livre exercício. Extinto o direito pela decadência, torna-se, portanto, inoperante; não pode ser fundamento de qualquer alegação em juízo, nem ser invocado, ainda mesmo por via de exceção. A decadência produz seus efeitos extintivos de modo absoluto (DINIZ, p. 432).
Ainda, no que se refere aos efeitos, cumpre mencionar a regra do art. 207 do Código Civil, o qual estabelece que a decadência não se impede, suspende ou interrompe, de modo que os prazos decadenciais correrão contra todos. Por outra banda, o art. 208 do Código Civil traz uma exceção a essa regra, autorizando a aplicação dos arts. 198 e 195 do mesmo diploma legal, dispondo que o prazo decadencial não correrá contra o absolutamente incapaz, tendo este o direito de ação contra os seus representantes que derem causa a decadência, ou não alegarem oportunamente. Mais uma vez, a regra geral possui suas exceções.
2.4.1 Decadência legal e convencional
O Código Civil atual, em seus artigos 209, 210 e 211, dispõe de um tratamento diferenciado, dividindo o instituto da decadência em legal ou convencional.
Assim, ensina Pereira (p. 691) que:
O Código faz uma distinção entre decadência legal decadência voluntária ou convencional. A primeira é estabelecida em lei, que já define o direito subordinado a ser exercido em prazo certo, pena de caducidade. A segunda
resulta da vontade das partes, que podem, na celebração do negócio jurídico, fixar um lapso de tempo, ao fim do qual extingue-se o direito para o titular.
Com base no aludido conceito, pode-se concluir que a decadência legal, por
resultar da lei, constitui-se matéria de ordem pública, de modo a justificar o disposto
no art. 209 do Código Civil, o qual impede que a mesma seja renunciada pela parte,
permitindo somente a renúncia da decadência convencional, sendo esta resultante
da vontade das próprias partes.
No que concerne ao momento de alegação e reconhecimento da decadência, o Código Civil estabelece, em seu art. 210, que, se a decadência for legal, por constituir, como já dito, matéria de ordem pública, poderá ser arguida a qualquer momento, podendo o juiz reconhecê-la de ofício. Diferentemente ocorre se a decadência for convencional, pois o art. 211 do Código Civil autoriza a sua alegação a qualquer momento pela parte interessada, porém, se a parte deixar de fazê-la, a mesma não poderá ser alegada de ofício pelo juiz.
2.4.2 Prazos decadenciais
Constata-se que não há menção expressa sobre quais seriam os prazos estabelecidos como decadenciais, no atual Código Civil, o qual menciona, apenas, os prazos prescricionais.
Acerca deste tópico, Diniz aponta que:
Outrora a jurisprudência e a doutrina tinham a incumbência de apontar os prazos de decadência diante da omissão do Código de 1916, gerando teses divergentes, que, não poucas vezes, causavam situações desconcertantes e gravames os litigantes. Por isso de boa política foi distinguir os prazos prescricionais dos decadenciais. Atualmente, os prazos de prescrição da pretensão são os discriminados nos arts. 205 e 206, §§ 1° ao 5°, do Código Civil, logo os demais prazos estabelecidos por ele, em cada caso, são decadenciais (DINIZ, p. 431).
Do aludido entendimento, e pelo que se constata da grande maioria doutrinária a respeito do tema, leva-se a acreditar que os prazos decadenciais são alcançados por exclusão, logo todos os prazos previstos pelo Código Civil, que não estiverem previstos como prescricionais, são decadenciais.
3 DIFERENÇAS ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA
Conforme mencionado em capitulo anterior, existe uma grande dificuldade no meio jurídico para diferenciar a prescrição da decadência, ao passo que os dois institutos lidam com a inércia do titular do direito, mais o lapso temporal. Vários foram os estudos realizados, teorias e critérios desenvolvidos, com a finalidade de apresentar as divergências entre os dois institutos, principalmente quanto aos seus efeitos, prazos e modo de atuação.
A priori, cumpre estabelecer uma distinção entre os dois institutos, tomando por base a natureza do direito. Enquanto a prescrição lida com um direito de
natureza subjetiva, o qual depende de uma lesão para nascer uma pretensão, como
nos ensina Diniz, a decadência trabalha com um direito de natureza potestativa,
conforme aduz Giordani.
Segundo o autor supracitado, o direito potestativo não necessita de uma
lesão para originar a pretensão, pois o mesmo já nasce juntamente com a ação
exercitável, com vista a proteger tal pretensão. Vale dizer, ainda, que o mesmo é
exercido pelo seu titular, independentemente de um comportamento do sujeito
passivo.
No que tange aos efeitos, na prescrição tem-se a perda da pretensão do
direito, exercida através da ação, como ressalta Clóvis Beviláqua. Já na decadência
ocorre a pura e simples perda, de forma direta, do direito, como aponta Diniz. Na
prescrição a ação nasce a partir de uma lesão ao direito subjetivo, na decadência
ocorre uma simultaneidade, a ação nasce juntamente com o direito.
Deste modo, na prescrição, se a ação não é exercida no prazo estabelecido,
o direito que já existia, que deu origem à ação que o protege, e que foi lesionado, de
certa forma, continuará existindo, no entendimento de Diniz. Esta, também, entende
perda da ação, ou seja, o meio pelo qual se faria valer o direito. A prescrição atua de
modo a extinguir a proteção do direito, por intermédio da perda da ação.
Por outro lado, na decadência, a ação nasce no momento em que também
nasce o direito, conforme ensina Giordani. Em outras palavras, seria um direito com
prazo estabelecido. Diferentemente da prescrição, a decadência não necessita de
uma lesão jurídica para se originar, bastando a existência do próprio direito para que
exista a decadência. A não propositura da ação no prazo estipulado afetará
diretamente o direito, ocasionando perda do direito, tendo em vista que a origem da
ação se dá juntamente com o próprio direito. Venosa (p. 548), destacando o
entendimento de Câmara Leal, ressalta que “a decadência supõe um direito que, embora nascido, não se tornou efetivo pela falta de exercício; ao passo que a
prescrição supõe um direito nascido e efetivo, mais que pereceu pela falta de
proteção pela ação, contra a violação sofrida”.
Em relação às divergências encontradas entre o prazo decadencial e o
prazo prescricional, Wald (p. 290) faz a seguinte anotação “enquanto a prescrição não corre contra certas pessoas e se suspende e se interrompe, o prazo de
decadência corre contra todos e não se suspende nem se interrompe”. No entanto, cumpre observar a ressalva feita por outros juristas ao invocar o disposto no art. 208
do Código Civil, caso em que, seguindo a mesma regra estabelecida para
prescrição, o prazo de decadência não irá correr. Neste sentido
Sendo absolutamente incapaz o sujeito da relação jurídica sujeita a prazo decadencial, contra ele não corre (art. 198, I). Em se tratando de menor, a norma do art. 208 o beneficia até os dezessete anos cumpridos. A partir de então, recai na aplicação do art. 195, isto é, sofre os efeitos da caducidade, com direito a se ressarcir dos prejuízos contra o seu assistente. (PEREIRA, p. 692).
Acerca da questão acima tratada, Diniz (p. 438) aduz que a decadência “só pode ser obstada a sua consumação pelo exercício efetivo do direito ou da ação,
quando esta constituir o meio pelo qual deve ser exercido o direito; a prescrição
pode ser suspensa, impedida ou interrompida pelas causas previstas pela lei”.
Em princípio, o prazo decadencial sempre decorre de lei. Entretanto, o
Código Civil atual, em seu art. 210, admite a chamada decadência convencionada,
caso em que as próprias partes interessadas estipulam o prazo decadencial.
A respeito da renúncia, Diniz aponta outra diferença entre os institutos da
prescrição e da decadência, ensinando que:
A decadência resultante de prazo fixado legalmente não pode ser renunciada pelas partes, nem antes nem depois de consumada, sob pena de nulidade, (CC, art. 209), e a prescrição, após sua consumação, pode ser renunciada pelo prescribente. Os prazos decadenciais, decorrentes de convenção das partes, são suscetíveis de renúncia, por dizerem respeitos a direitos disponíveis, visto que as partes podem estabelecê-los, poderão abrir mão deles (DINIZ, p. 438).
Conforme supramencionado, o Código Civil de 2002 reconhece o prazo
decadencial convencionado pelas partes, “uma vez que se tem em vista o exercício do direito pelo seu titular” (VENOSA, p. 550). Em contrapartida, “o prazo de prescrição é fixado por lei para o exercício da ação que o protege” (VENOSA, p. 550).
A respeito da arguição da prescrição e da decadência, Diniz esclarece que
A decadência resultante de prazo legal deve ser considerada e julgada pelo magistrado de ofício, independentemente de arguição pelo interessado, (CC, art. 210, RTJ, 130:1001; RT 656:200, 652:128), se a decadência for convencional, o juiz dela não pode apreciar, a não que haja provocação do interessado, (CC, art. 211); a prescrição da ações patrimoniais, pode ser, ex
officio, decretada pelo órgão judicante (DINIZ, p. 438).
Por fim, ao analisar os efeitos dos institutos da prescrição e da decadência
em âmbito processual, registra-se aqui os ensinamentos de Agnelo Amorim Filho, já
mencionado no início deste trabalho, em que Venosa transcreve a seguinte
só as ações condenatórias podem sofrer os efeitos da prescrição, porque só elas pretendem alcançar prestação e só os direitos que buscam uma prestação possibilitam ação condenatória. Deste modo, as ações constitutivas ligam-se à decadência. As ações declaratórias, que só visam obter certeza jurídica, não estão sujeitas nem a decadência nem à prescrição. Estão sujeitas à prescrição todas as ações condenatórias e somente elas; e estão sujeitas a decadência as ações constitutivas com prazo fixado em lei. São imprescritíveis as ações constitutivas que não têm prazo especial, assim como as ações declaratórias (VENOSA, p. 551).
Com base nos ensinamentos doutrinários, é possível notar que os institutos
da prescrição e da decadência, minuciosamente avaliados, são tão semelhantes,
porém guardam enormes divergências entre si. Basta verificar, de maneira
categórica, cada um dos institutos para encontrar traços independentes entre eles.
Não há dúvidas que o novo Código Civil de 2002 inovou ao trazer
dispositivos independentes que tratam da prescrição e da decadência de maneira
separada, e, ainda, alguns critérios objetivos que ajudam a diferenciar um do outro.
Por intermédio destas linhas gerais acerca dos institutos da decadência e da
prescrição no âmbito da legislação civil, pode-se agora entrar no cerne do presente
trabalho ao se tratar desses institutos na legislação especial previdenciária,
4 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Como visto, em modo geral, os institutos da prescrição e da decadência no âmbito do direito civil tem como objetivo precípuo, a preservação da estabilidade das relações jurídicas advindas dos direitos patrimoniais.
No campo das relações previdenciárias, a natureza do direito é mais
abrangente, indo além de patrimônio. Trata-se, pois, de direito de natureza
alimentícia, o qual é um direito indisponível. Vale ressaltar, ainda, conforme a
concepção de Fortes e Pausen,
Nada obstante, adquire neste campo, feição bastante particular, resultante do reconhecimento da situação de hipossuficiência dos beneficiários da previdência social (insuficiência econômico-financeira e sócio educacional), e das evidentes injustiças que resultariam na atribuição, aos fatores tempo e inação, de efeitos bloqueadores do exercício dos direitos previdenciários (2005, p.249).
Sobretudo, no direito civil a inércia do seu titular acarreta o perecimento do
direito, seja ele de forma indireta pela prescrição, ou, ainda, de modo direto pela
decadência. O mesmo não ocorre nas relações previdenciárias. Castro e Lazzari
doutrinam:
A regra geral de prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe em face da necessidade de se preservar a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhe emprestam características de direitos indisponíveis, atentando a uma necessidade de índole eminentemente alimentar. Daí que o direito o benefício previdenciário em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo, que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário (2007, p. 579).
Ainda que operando a decadência e a prescrição no âmbito previdenciário, o direito em essência, ou seja, o benefício previdenciário, não sofrerá afetações, perecendo somente as eventuais prestações vencidas, ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.
4.1 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA PREVIDENCIÁRIA
Antes do seu surgimento na Lei nº 8.213/1991, a prescrição atingia as ações previdenciárias, tendo como fundamento o Decreto nº 20.910, de 06 de janeiro de 1932, que dispõe no seu art. 1° que “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originar”.
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, após reiterados julgados,
sedimentou entendimento na Súmula nº 85 que “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido
negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações
vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.
Com o surgimento da Lei n° 8.213/91, a prescrição foi inserida na legislação
especial previdenciária, passando a ter previsão própria, por meio do disposto no
caput do artigo 103 desta lei, em que “Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época
própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes e dos
ausentes”.
O instituto da prescrição previdenciária passou por algumas alterações e
atualmente é disciplinado pelo parágrafo único do art. 103 da Lei n° 8.213/91, com o
seguinte texto: “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer
restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos
menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”.
A decadência foi criada pela Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97,
22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, e pela Medida Provisória nº 138, de
19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.
As modificações trazidas pela legislação dispuseram diferentes prazos
decadenciais. A Medida Provisória n° 1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n°
9.528/97, que criou o instituto, trouxe um prazo de dez anos. A alteração
posteriormente sofrida, advinda da Medida Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998,
convertida na Lei n° 9.711/98, diminuiu o prazo decadencial para cinco anos, e por
último, com a edição da Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei
n° 10.839/2004, o prazo foi novamente reestabelecido para dez anos.
A Lei n° 10.839/2004, além de restituir o prazo decadencial de 10 anos, em
favor da Previdência, alterando o caput do art. 103 da Lei n° 8.213/91, inseriu, ainda,
o art. 103-A, §1°, §2°, que estabelece um prazo decadencial de dez anos, em favor
do beneficiário, para que a Previdência Social possa exercer o poder de anular os
seus próprios atos, com a seguinte redação:
O direito da Previdência de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvos comprovada má-fé. §1° No caso dos efeitos patrimoniais contínuos o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. §2° Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.
4.2 PRESCRIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Conforme o disposto no art. 103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91, sem prejuízo do direito ao benefício, “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. Fortes e Pausen (2005, p. 249), declaram que “embora o dispositivo aluda à prescrição do “direito às prestações”, neste ponto a redação é atécnica, já que, conforme visto acima, a
prescrição atinge a exigibilidade do direito (ação do direito material), e não o próprio direito”.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 85 entendeu
que: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a
propositura da ação”.
Luciane Merlin Clève Kravetz sustenta a compreensão de que:
Trata-se de orientação jurisprudencial advinda da interpretação do Decreto 20.910/32, que não prevê prazo análogo àquele veiculado no art. 103,
caput, Lei 8213/91, ou seja, que se refira ao fundo do direto, entendido
como o ato gerador do direito nas relações de trato sucessivo. Então, o verbete não pode ser aplicado às relações jurídicas previdenciárias, regidas por dispositivo legal próprio. Ao fim, chega-se às seguintes conclusões: 1) existe um prazo prescricional de dez anos, conforme art. 103, caput, da Lei 8213/91, para o segurado/dependente ajuizar ação contra o INSS em que busque a revisão do ato que concedeu de forma equivocada um benefício, por resultar numa renda mensal inicial menor que a devida, ou do ato que negou o benefício; 2) dentro do decênio, mesmo que possa o ato administrativo ser revisado, somente serão devidas, por força do parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91, prestações ou diferenças vencidas nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação (2007, p. 603).
Kravetz, ainda, assenta que:
o prazo de dez anos do art. 103, caput, da Lei 8213/91, alcança o que se costuma chamar de fundo de direito, de forma que, com sua expiração, não existe mais o direito à revisão do ato que, concedeu ou indeferiu o benefício previdenciário. A existência deste último prazo afasta a aplicação da súmula 85 do STJ nas demandas previdenciárias (KRAVETZ, p. 608)
De outro modo, acertadamente entendem Fortes e Pausen:
A disciplina posta à prescrição previdenciária, portanto, consagra legalmente o disposto na Súmula 85 do STJ, no que tange aos direitos de prestação continuada exercidos em face da Fazenda Pública, exceto no que tange à possibilidade de argüição de prescrição do fundo de direito. Nada obstante a nova redação, conferida pela Medida Provisória 1.523-9 de 27-6-97 (convertida na Lei 9.528/97, criadora do instituto da decadência, posteriormente modificada ela Medida Provisória n. 1663-15, de 22-10-1998, convertida na Lei 9.711/98), deve-se frisar que permanece hígida a essência do instituto. A prescrição previdenciária, assim, conforme se costuma afirmar, não atinge o “fundo de direito”, mas tão somente a exigibilidade das prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu a manifestação formal
de exercício da pretensão em face da administração previdenciária. Assim, é que a fluência do prazo prescricional legal não impede a veiculação de ações judiciais veiculando discussão de direitos, no campo previdenciário, que tenha sido adquiridos em momento anterior, somente afetando seus reflexos financeiros anteriores ao lapso. Perdem-se, pois, as mensalidades ou diferenças de prestações anteriores ao quinquênio legal, isto é, os efeitos financeiros anteriores ao marco legalmente posto, porém sem perda do próprio direito ao benefício (FORTES e PAUSEN, p. 35).
O chamado “fundo de direito” nada mais é que o próprio benefício em si, do qual resulta a exigibilidade das prestações e eventuais diferenças ou restituições.
Somente essas são atingidas pela prescrição quinquenal.
Com isso, pode-se afirmar que a prescrição quando atua no direito
previdenciário sofre algumas limitações, uma vez que o direito em essência “fundo do direito”, ou seja, o direito ao benefício previdenciário não perece, atingindo apenas os acessórios que dele resultam.
No que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição, o
parágrafo único do art. 103 da Lei n° 8.213/91, dispõe que o prazo prescricional não
se dá em face dos menores, incapazes e ausentes, no mesmo procedimento
adotado pelo Código Civil.
Fortes e Pausen (p. 36) chamam atenção para o fato da Lei n° 8.213/91
somente tratar da hipótese de suspensão, na qual a contagem do prazo volta a
correr do instante em que se suspendeu, caracterizada por uma das causas
suspensivas acima citadas. Contudo, nada menciona sobre a possibilidade de se
configurar a interrupção, em que o prazo é devolvido por inteiro e volta a fluir do
início.
Enfatizam os autores supracitados:
Consta no decreto 20.910/32, que regula a prescrição contra a Fazenda Pública em geral, que uma vez interrompida voltaria ela a fluir pela metade do prazo. Sendo a interrupção da prescrição, mediante formalização da preensão perante o devedor, uma norma geral posta para o instituto da prescrição em qualquer campo do direito, por evidente que deve ocorrer também no campo previdenciário. Por outro lado, como a prescrição
previdenciária tem disciplina própria, não pode ficar submetida à específica previsão do Decreto 20.910/32, mas sim ao regramento geral. Em outros termos, interrompida a fluência do prazo prescricional, por exemplo por um requerimento administrativo de revisão de benefício, após sua apreciação denegatória volta a fluir integralmente o prazo prescricional.(FORTES e PAUSEN, p. 250-251)
A título de complementação, em relação à omissão da lei previdenciária
quanto à interrupção, conforme Rocha e Batazar Júnior (2008, p.352) “no que couber serão as mesmas do Código Civil de 2002”.
Muito se discutiu a respeito da possibilidade de decretação por oficio da
prescrição em matéria previdenciária, tendo em vista a sua natureza patrimonial,
configurando-se uma indisponibilidade. A jurisprudência já vinha apresentando
alguns posicionamentos no sentido de reconhecer a decretação por ofício da
prescrição em matéria previdenciária, por envolver interesse público, tendo como
parte o Instituto Nacional da Seguridade Social, que é uma autarquia federal.
Não obstante, a discussão em tela já se encontra superada, devido à inovação trazida pela Lei n°. 11.280/06 que altera a redação do art. 219, § 5°, do Código Civil, permitindo que a prescrição seja reconhecida de ofício pelo juiz, abrangendo, assim, as ações de caráter patrimonial.
4.3 DECADÊNCIA PREVIDENCIÁRIA
A decadência, como dito anteriormente, foi criada pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.97, convertida na Lei n° 9.528/97, modificada pela Medida Provisória nº 1.663-15, 22.10.1998, convertida na Lei n° 9.711/98, e pela Medida Provisória nº 138, de 19.11.2003, convertida na Lei n° 10.839/2004.
Com criação da decadência, a qual foi inserida na legislação especial
previdenciária e encontra-se prevista no art. 103 da Lei n° 8.213/91, veio o seguinte
texto:
É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do primeiro dia do mês seguinte ao recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da
