Conforme o disposto no art. 103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91, sem prejuízo do direito ao benefício, “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. Fortes e Pausen (2005, p. 249), declaram que “embora o dispositivo aluda à prescrição do “direito às prestações”, neste ponto a redação é atécnica, já que, conforme visto acima, a
prescrição atinge a exigibilidade do direito (ação do direito material), e não o próprio direito”.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 85 entendeu
que: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a fazenda pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a
propositura da ação”.
Luciane Merlin Clève Kravetz sustenta a compreensão de que:
Trata-se de orientação jurisprudencial advinda da interpretação do Decreto 20.910/32, que não prevê prazo análogo àquele veiculado no art. 103,
caput, Lei 8213/91, ou seja, que se refira ao fundo do direto, entendido
como o ato gerador do direito nas relações de trato sucessivo. Então, o verbete não pode ser aplicado às relações jurídicas previdenciárias, regidas por dispositivo legal próprio. Ao fim, chega-se às seguintes conclusões: 1) existe um prazo prescricional de dez anos, conforme art. 103, caput, da Lei 8213/91, para o segurado/dependente ajuizar ação contra o INSS em que busque a revisão do ato que concedeu de forma equivocada um benefício, por resultar numa renda mensal inicial menor que a devida, ou do ato que negou o benefício; 2) dentro do decênio, mesmo que possa o ato administrativo ser revisado, somente serão devidas, por força do parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91, prestações ou diferenças vencidas nos cinco anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação (2007, p. 603).
Kravetz, ainda, assenta que:
o prazo de dez anos do art. 103, caput, da Lei 8213/91, alcança o que se costuma chamar de fundo de direito, de forma que, com sua expiração, não existe mais o direito à revisão do ato que, concedeu ou indeferiu o benefício previdenciário. A existência deste último prazo afasta a aplicação da súmula 85 do STJ nas demandas previdenciárias (KRAVETZ, p. 608)
De outro modo, acertadamente entendem Fortes e Pausen:
A disciplina posta à prescrição previdenciária, portanto, consagra legalmente o disposto na Súmula 85 do STJ, no que tange aos direitos de prestação continuada exercidos em face da Fazenda Pública, exceto no que tange à possibilidade de argüição de prescrição do fundo de direito. Nada obstante a nova redação, conferida pela Medida Provisória 1.523-9 de 27-6-97 (convertida na Lei 9.528/97, criadora do instituto da decadência, posteriormente modificada ela Medida Provisória n. 1663-15, de 22-10-1998, convertida na Lei 9.711/98), deve-se frisar que permanece hígida a essência do instituto. A prescrição previdenciária, assim, conforme se costuma afirmar, não atinge o “fundo de direito”, mas tão somente a exigibilidade das prestações anteriores ao quinquênio que antecedeu a manifestação formal
de exercício da pretensão em face da administração previdenciária. Assim, é que a fluência do prazo prescricional legal não impede a veiculação de ações judiciais veiculando discussão de direitos, no campo previdenciário, que tenha sido adquiridos em momento anterior, somente afetando seus reflexos financeiros anteriores ao lapso. Perdem-se, pois, as mensalidades ou diferenças de prestações anteriores ao quinquênio legal, isto é, os efeitos financeiros anteriores ao marco legalmente posto, porém sem perda do próprio direito ao benefício (FORTES e PAUSEN, p. 35).
O chamado “fundo de direito” nada mais é que o próprio benefício em si, do qual resulta a exigibilidade das prestações e eventuais diferenças ou restituições.
Somente essas são atingidas pela prescrição quinquenal.
Com isso, pode-se afirmar que a prescrição quando atua no direito
previdenciário sofre algumas limitações, uma vez que o direito em essência “fundo do direito”, ou seja, o direito ao benefício previdenciário não perece, atingindo apenas os acessórios que dele resultam.
No que tange às causas suspensivas e interruptivas da prescrição, o
parágrafo único do art. 103 da Lei n° 8.213/91, dispõe que o prazo prescricional não
se dá em face dos menores, incapazes e ausentes, no mesmo procedimento
adotado pelo Código Civil.
Fortes e Pausen (p. 36) chamam atenção para o fato da Lei n° 8.213/91
somente tratar da hipótese de suspensão, na qual a contagem do prazo volta a
correr do instante em que se suspendeu, caracterizada por uma das causas
suspensivas acima citadas. Contudo, nada menciona sobre a possibilidade de se
configurar a interrupção, em que o prazo é devolvido por inteiro e volta a fluir do
início.
Enfatizam os autores supracitados:
Consta no decreto 20.910/32, que regula a prescrição contra a Fazenda Pública em geral, que uma vez interrompida voltaria ela a fluir pela metade do prazo. Sendo a interrupção da prescrição, mediante formalização da preensão perante o devedor, uma norma geral posta para o instituto da prescrição em qualquer campo do direito, por evidente que deve ocorrer também no campo previdenciário. Por outro lado, como a prescrição
previdenciária tem disciplina própria, não pode ficar submetida à específica previsão do Decreto 20.910/32, mas sim ao regramento geral. Em outros termos, interrompida a fluência do prazo prescricional, por exemplo por um requerimento administrativo de revisão de benefício, após sua apreciação denegatória volta a fluir integralmente o prazo prescricional.(FORTES e PAUSEN, p. 250-251)
A título de complementação, em relação à omissão da lei previdenciária
quanto à interrupção, conforme Rocha e Batazar Júnior (2008, p.352) “no que couber serão as mesmas do Código Civil de 2002”.
Muito se discutiu a respeito da possibilidade de decretação por oficio da
prescrição em matéria previdenciária, tendo em vista a sua natureza patrimonial,
configurando-se uma indisponibilidade. A jurisprudência já vinha apresentando
alguns posicionamentos no sentido de reconhecer a decretação por ofício da
prescrição em matéria previdenciária, por envolver interesse público, tendo como
parte o Instituto Nacional da Seguridade Social, que é uma autarquia federal.
Não obstante, a discussão em tela já se encontra superada, devido à inovação trazida pela Lei n°. 11.280/06 que altera a redação do art. 219, § 5°, do Código Civil, permitindo que a prescrição seja reconhecida de ofício pelo juiz, abrangendo, assim, as ações de caráter patrimonial.