SENTENÇA Processo Digital nº: 1038229-23.2018.8.26.0053
Classe - Assunto M andado de Segur ança Coletivo - Revogação/Concessão de L icença Ambiental
Requerente: Associação Comer cial e I ndustr ial de Ribeir ão Pr eto - Acir p
Requerido: Dir etor Pr esidente da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo - CETESB
Juiz(a) de Direito: Dr(a). Josué Vilela Pimentel
VI STOS.
ASSOCI AÇÃO COM ERCI AL E I NDUSTRI AL DE RI BEI RÃO PRETO - ACI RP impetrou MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
INAUDITA ALTERA PARTE em face do DI RETOR PRESI DENTE DA
COM PANHI A AM BI ENTAL DO ESTADO DE SÃO PAUL O - CETESB. A impetrante é associação ativa na defesa dos interesses dos industriários e comerciantes da cidade de Ribeirão Preto. Defende a abusividade e a ilegalidade do Decreto n° 62.973/2017. Aduz que o órgão responsável pela expedição do licenciamento ambiental é a CETESB. Em síntese, a impetrante defende que houve modificação das fórmulas que compõem o preço de análise, o que representaria um aumento desproporcional, abusivo e irrazoável da taxa cobrada pelo exercício do poder de polícia. Alega que o Decreto extrapolou seu poder regulamentar ao tratar de matéria reservada à lei e, por isso, está eivado de ilegalidade. Requer, liminarmente, que a autoridade impetrada se abstenha de aplicar o Decreto nº 62.973/17, não sujeitando à impetrante ao novo procedimento relativo ao cálculo de preços de licenciamento/renovação ambiental. Ao final, requereu a concessão definitiva da segurança. Juntou documentos (fls. 37/99).
O pedido de liminar foi indeferido (fls. 100).
Notificada (fls. 188), a autoridade coatora apresentou informações (fls. 122/171). Preliminarmente, arguiu sua ilegitimidade para o ato impugnado, afirmando que o ato é de competência exclusiva do Poder Executivo, sendo o governador a correta autoridade impetrada. Aduz também que não é cabível mandado de segurança contra lei em tese. No mérito, sustenta a legalidade da alteração dos preços de análise, esclarecendo sobre a natureza jurídica dos valores cobrados nos processos de licenciamento ambiental conduzidos pela CETESB. Afirma também que é necessária a preservação da ordem pública ambiental. Requer o reconhecimento das preliminares ou a denegação da ordem.
A CETESB requereu o ingresso no feito, bem como reiterou as informações prestadas por seu Diretor Presidente (fls. 174).
Interposto agravo de instrumento e determinado o cumprimento da decisão proferida pela 2ª instância (fls. 193).
O Ministério Público se manifestou a favor da concessão da ordem (fls. 205/216).
É o relatório. DECI DO.
Trata-se de mandado de segurança em que a impetrante pretende que lhe seja concedida a renovação da licença de operação, porém que seja obstada a cobrança perpetrada pela CETESB fundamentada no novo Decreto nº 62.973/17.
A preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela autoridade coatora merece ser afastada.
Apesar de sustentar sua ilegitimidade passiva, o impetrado compareceu em Juízo e defendeu o ato impugnado, encampando-o, de sorte que devem ser mantidos na causa. O caso reclama a aplicação da Teoria da Encampação, baseada na economia processual e no princípio do aproveitamento dos atos processuais.
O E. STJ já se pronunciou neste sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 8.480/02 E DECRETO Nº 8.451/04. REESTRUTURAÇÃO DE CARREIRA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. O Secretário da Educação é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual, uma vez que ao prestar suas informações a autoridade coatora entrou no mérito do ato impugnado, aplicando-se, nesse caso, a teoria da encampação. 2. No caso, não há falar em decadência, tendo em vista que a omissão da autoridade coatora em promover o enquadramento dos inativos conforme o disposto na Lei n.º 8.480/02 se renova continuamente, não se verificando, assim, o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51. 3. Agravo desprovido" (AgRg no Ag. 1082531/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, Sesta Turma, julgado em 02/04/2009, DJe 27/04/2009).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI 1.533/51. SÚMULA 7/STJ. 1. Segundo a Teoria da Encampação, adotada por esta Corte, a autoridade hierarquicamente superior, apontada como coatora nos autos de mandado de segurança, que adentra o mérito da ação mandamental ao prestar informações, torna-se legitimada para figurar no pólo passivo do writ. 2. Aferir se há necessidade ou não de dilação probatória para configurar a presença do direito líquido e certo, enseja o
revolvimento do suporte fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não-provido (AgRg no REsp 777.178/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma julgado em 19/02/2009, DJe 25/03/2009).
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES. INOVAÇÃO. NÃO-CABIMENTO. MANDADO DE
SEGURANÇA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE. TEORIA DA
ENCAMPAÇÃO. 1. É incabível a inovação na argumentação lançada nas razões do Agravo Regimental. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que, se a autoridade apontada como coatora, em suas informações, não se limita a arguir a sua ilegitimidade passiva defendendo o ato impugnado, aplica-se a Teoria da Encampação. A autoridade indicada passa a ter legitimidade para a causa e não há falar em violação do art. 267, VI, do CPC. 3. Agravo Regimental não provido" (AgRg no REsp 975.893/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 05/02/2009, DJe 19/03/2009).
A CETESB é o órgão responsável, por delegação do chefe do Poder Executivo estadual, para proceder ao licenciamento ambiental de estabelecimentos e atividades potencialmente poluidores (art. 5º da Lei Estadual nº 997/76), cumprindo-lhe a execução do Decreto nº 62.973/2017.
A via processual eleita pela impetrante é adequada, pois pretende afastar norma de efeitos concretos e não lei em tese, uma vez que aquela lhe impõe a obrigação específica e atual de pagar preço que reputa ilegal e abusivo. Cabível a impetração diante de atos de efeitos concretos, já que "não contêm mandamentos genéricos, nem apresentam qualquer regra abstrata de conduta; atuam concreta e imediatamente, como qualquer ato administrativo de efeitos específicos, individuais ou coletivos, razão pela qual se expõem ao ataque pelo mandado de segurança" (ob. cit., p. 40). A controvérsia é exclusivamente de direito, bastando a prova documental para o seu deslinde, o que reforça o cabimento do
mandamus.
No mérito, a ordem deve ser concedida.
Segundo dispõe o inciso LXIX, do artigo 5º, da Constituição da República, “ Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público” .
De outra parte, “ Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e
condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais” (Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 12a ed. Editora Revista dos Tribunais, págs. 12/13).
O preço das licenças de instalação era previsto no Decreto Estadual nº 8.468/76, com a redação do Decreto nº 54.487/2009:
"Art. 73-C - O preço para expedição das Licenças de Instalação para as fontes constantes dos incisos II, III, V, VI, VII, IX, XII e XIII do artigo 57 será fixado pela seguinte fórmula:
P = 70 + (1,5 x W x A) onde:
P = Preço a ser cobrado, expresso em UFESP
W = Fator de complexidade, de acordo com o Anexo 5 deste Regulamento A = Raiz quadrada da área integral da fonte de poluição objeto do licenciamento".
No escopo de conceituar a área integral da fonte de poluição, já que esta não existia na redação original do citado decreto, ao passo que o órgão ambiental adotava os parâmetros da redação original do artigo 74, parágrafo único, do Decreto Estadual nº 8.468/76 (raiz quadrada da área integral da fonte de poluição objeto do licenciamento), a Decisão da Diretoria 315/2015/C criou o que se reproduziu posteriormente no Decreto nº 62.973, de 28/11/2017:
“ Artigo 1º - A área integral da fonte de poluição a que se refere o artigo 73-C do Regulamento da Lei Estadual nº 997/76, aprovado pelo Decreto Estadual nº 8.468/76 e suas alterações, será a área do terreno ocupado pelo empreendimento ou atividade, acrescida das áreas construídas dos pavimentos superiores e/ou inferiores, excetuadas as seguintes:
I. as áreas ocupadas com florestas e outras formas de vegetação nativa; II. a área ocupada por outros empreendimentos presentes na área total do
terreno; e
III. as áreas ocupadas por atividades agrosilvopastoris que não estejam diretamente ligadas à atividade licenciada” .
Basta leitura superficial do texto para concluir que o decreto foi além do que poderia, sem embargo dos argumentos do impetrado acerca da segurança e tranquilidade pública ambiental, os quais são incapazes de justificar a expressiva elevação do preço do licenciamento e a sua nova fórmula.
O artigo 5º, § 1º, da Lei nº 997/76 considera fonte de poluição "qualquer atividade, sistema, processo, operação, maquinaria, equipamento ou dispositivo, móvel ou não, previsto no Regulamento desta lei, que cause ou possa causar poluição ambiental através da emissão de poluentes". Mas o decreto ora impugnado extrapolou os limites da lei e a contrariou, ao integrar a área não ocupada pela atividade danosa ao meio ambiente, na fonte de poluição. Lembre-se que "como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à da lei e, por isso mesmo, não a pode contrariar" (Hely Lopes Meirelles. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 188).
De outro lado, em que pese o esforço do impetrado para demonstrar que se está diante de um mero preço, na realidade a obtenção e a renovação da licença ambiental se dão por meio do pagamento de taxa pelo exercício do poder de polícia, pois "se o legislador quiser fazer ressarcir, pelos usuários, serviços públicos específicos e divisíveis efetivamente prestados ou postos à disposição, só poderá fazê-lo por meio de taxa (de serviço, no caso). Do mesmo modo, se o legislador desejar que os administrados remunerem as despesas dos atos ou diligências de polícia que os alcançaram, deverá criar uma taxa (de polícia). Em síntese: serviço público específico e divisível e ato de polícia endereçado a alguém só podem ser remunerados por meio de taxa" (Roque Antonio Carraza. Curso de direito constitucional tributário. 20ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 495).
As longas informações do impetrado vieram desacompanhadas de dados comprobatórios de efetivo aumento no custo da atividade estatal de concessão da licença ambiental, a fim de justificar o expressivo valor que é exigido da impetrante e, como é cediço, "conquanto não seja necessária uma perfeita coincidência entre o custo da atividade estatal e o montante exigido a título de taxa, deve haver, no mínimo, uma correlação entre ambas. Queremos com tais palavras destacar que, ao contrário do que acontece com os impostos, as pessoas políticas não podem criar taxas com o fito exclusivo de carrear dinheiro para os cofres públicos. Além disso, na medida em que o pagamento das taxas está vinculado à prestação de um dado serviço público ou à prática de um determinado ato de polícia, elas devem estar voltadas a seu custeio, e não de outros serviços ou atos de polícia, que não alcançam o contribuinte (ou que a ele não estão
disponibilizados, no caso dos serviços públicos). Ainda dentro desta linha de raciocínio, não é dado ao Poder Público manipular abusivamente os serviços públicos ou as diligências que levam ao exercício do poder de polícia, só para incrementar receitas" (Roque Antonio Carraza, ob. cit., p. 498).
Diante de tal quadro, nítida a ofensa ao direito líquido e certo da impetrante de não ser obrigada a pagar montante destituído de proporcionalidade e razoabilidade para o ato a ser praticado pela administração (licença ambiental).
Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para afastar a metodologia de cálculo de que trata o Decreto nº 62.973/2017 para o licenciamento ambiental requerido pela impetrante, bem como determino a cobrança da taxa nos termos da legislação anterior.
Custas na forma da lei.
Incabível condenação em honorários conforme Súmula 512 do E. Supremo Tribunal Federal e 105 do E. Superior Tribunal de Justiça e art. 25 da Lei 12.016/2009.
Dê-se ciência, por ofício, à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada do resultado do feito encaminhando-lhe cópia desta, por ofício, na forma do art. 13 da Lei 12.016/2009.
Ciência ao Ministério Público.
Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição. Após, ao arquivo.
P.R.I .C.
São Paulo, 08 de outubro de 2018.
DOCUM ENTO ASSI NADO DI GI TAL M ENTE NOS TERM OS DA L EI 11.419/2006, CONFORM E I M PRESSÃO À M ARGEM DI REI TA
