A DISCRIMINAÇÃO PRÉ-CONTRATUAL NAS RELAÇÕES DE
EMPREGO: O PROBLEMA DOS ANTECEDENTES CRIMINIAIS
MENOSSI, F.C.
Resumo: O presente trabalho versa sobre a discriminação pré-contratual nas relações de emprego no que toca à exigência ao candidato da certidão de antecedentes criminais. Tal exigência pode trazer sérios prejuízos para as duas partes da relação empregatícia. Deste modo, sendo o trabalho uma das formas de dignificar o homem e um meio honesto de se prover a subsistência, não é justo que ele seja privado de um direito constitucional em virtude de erros passados. Palavras-chave: Discriminação. Emprego. Antecedentes.
Abstract: This paper focuses on the pre-contractual discrimination in employment relations as regards the requirement of the candidate's criminal record certificate. Such a requirement may cause serious damage to both sides of the employment relationship Thus, the work being one of the ways to honor the man and an honest means of providing subsistence, it is not fair that he be deprived of a constitutional right because of past mistakes.
Keywords: Discrimination. Employee. Records.
INTRODUÇÃO
O cenário capitalista em que se encontra a sociedade aliado à globalização dos mercados, fez da atividade laboral, principalmente nas empresas, uma busca incessante pelo lucro.
Neste passo, este resumo expandido terá por objetivo estudar a discriminação pré-contratual nas relações de emprego no que toca aos portadores de antecedentes criminais e verificar como a Justiça do Trabalho vem se posicionando perante o assunto, de modo a demonstrar por meio de legislação, doutrina e jurisprudência as hipóteses em que configura ou não a discriminação no âmbito laboral.
Utilizando-se do método de abordagem dedutivo examinar-se-á a legislação e a doutrina pertinente ao tema, partindo-se do geral com o objetivo de se chegar ao específico através do exame das jurisprudências dos Tribunais pátrios. Como método de procedimento adotar-se-á o casuístico, verificando as jurisprudências dos Tribunais. Por fim, quanto ao método de investigação, pautar-se-á pelo bibliográfico realizando a leitura de obras específicas sobre o assunto, apontando-se os reflexos jurídicos do instituto pesquisado.
REFERENCIAIS TEÓRICO-METODOLÓGICOS
Cuidou o legislador, por meio da Consolidação das Leis do Trabalho, em regular as relações individuais e coletivas de trabalho. Nela encontram-se as definições legais das partes componentes da relação empregatícia.
De um lado está o empregador, entendido como a pessoa física ou jurídica que assumindo os riscos do empreendimento, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços, conforme artigo 2º 1 da Consolidação das Leis do Trabalho. De outro, o empregado, conceituado como toda pessoa física que com pessoalidade, habitualidade, onerosidade e subordinação presta serviços ao empregador, nos termos do artigo 3º caput 2 do referido instrumento normativo.
O cumprimento dos princípios da igualdade e da dignidade humana nas relações laborais pressupõe a não discriminação de qualquer trabalhador, pois discriminar significa negar “[...] a igualdade necessária que ele deve ter em matéria de aquisição e manutenção do emprego, pela criação de desigualdades entre as pessoas” 3
.
Dentre tantas que podem ocorrer no ambiente laboral, destaca-se o problema da exigência da certidão de antecedentes criminais na fase pré-contratual.
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Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços. § 1º Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.
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Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
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BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. São Paulo: Ltr, 2002, p. 43.
A doutrina conceitua os antecedentes criminais como “[...] tudo o que existiu ou aconteceu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal” 4
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Neste passo, analisando a problemática, ante a ausência de legislação específica para essa situação, extrai-se da doutrina encontrada, que a conduta é considerada discriminatória por invadir a intimidade e a vida privada do candidato a emprego, sendo razoável apenas nas hipóteses em que tal exigência guardar relação com a natureza da atividade a ser exercida, como no caso dos vigilantes (Lei n. 7.102/1983) e dos empregados domésticos (Lei n. 5.859/1972) 5.
Das jurisprudências, para a função de teleatendimento o Tribunal Superior do Trabalho entendeu que a exigência dos antecedentes criminais consiste em prática arbitrária e discriminatória por violar o direito a igualdade, a intimidade, a honra, a vida privada e a dignidade humana do candidato a emprego, sendo que a natureza das atividades não alcança padrão razoável para a exigência 6.
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NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 370.
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GOSDAL, Thereza Cristina. Antecedentes criminais e discriminação no trabalho. Disponível em:<https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:bi7VJZNXzmIJ:www.trt9.jus.br/internet_base/a rquivo_download.do%3Fevento%3DBaixar%26idArquivoAnexadoPlc%3D1482859+antecedentes+ criminais+Thereza+Cristina+Gosdal&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESipivqwcqluZyQSxvf8R bH5oKSIYB1zaO2bBpjsqr2BZcCXv8NOsSxfhrnEKmbTy3XP7FfWSYuN0ASBLKbc3RYDuX_uhDw LBRK2fVyRO6Z7VUtgHCKdVK97NMyoUmPp5bVZ5KrI&sig=AHIEtbTVgQooTl7UNhbgnogyD1EQ vuoswQ>. Acesso em: 21 out. 2011.
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Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista RR - 88400-17.2009.5.09.0513. 3ª Turma. Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Data de Julgamento: 27/04/2011. Data de Publicação: DEJT 06/05/2011. Ementa: “I - Recursos De Revista Das Reclamadas Mobitel S/A e Vivo S/A. Dano Moral. Exigência De Exibição De Certidão De Antecedentes Criminais. Ausência De Situação Que a Reclame Pela Natureza Do Emprego e Das Atividades. Prática Discriminatória - Lei nº 9.029/95. Princípio Da Isonomia. Ofensa à Dignidade Da Pessoa Humana. Violação De Intimidade, Vida Privada e Honra - Constituição Federal, Arts. 1º, III, e 5º, X. A Constituição Federal fixa -a dignidade da pessoa humana- como fundamento da República (art. 1º, inciso III), ao mesmo tempo proclamando a igualdade jurídica (art. 5º, -caput-) e dizendo -invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação- (art. 5º, X). Trazendo a relação de emprego a tal ambiente, a Lei nº 9.029, de 13 de abril de 1995, veda -a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, nestes casos, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal- (art. 1º). Embora o preceito não alcance, em sua enumeração, a situação em foco, pode-se entrever, no seu claro intuito, a efetividade dos princípios e garantias constitucionais que protegem contra a discriminação e valorizam a intimidade, vida privada e honra dos trabalhadores, assim autorizada a sua evocação, mesmo que a título de analogia (CLT, art. 8º). A relação de emprego em exame, destinada ao teleatendimento de clientes, não alcança padrão suficiente a reclamar tratamento diferenciado àqueles que a postulam, escapando de possíveis casos em que tal se justifique, dentro de padrões de razoabilidade. Ao exigir a oferta de certidão de antecedentes criminais, sem que tal providência guarde pertinência com as condições objetivamente exigíveis para o trabalho oferecido, o empregador põe em dúvida a honestidade do
Em contrapartida, para a função de instalador de linhas telefônicas que tem acesso à residência de clientes, o referido Tribunal compreendeu razoável a exigência da certidão por parte da empresa em razão da natureza da atividade, pois a empresa não pode ser surpreendida por uma conduta ilícita de seu funcionário quando podia ter se precavido 7.
CONCLUSÃO
Diante de tais divergências, entende-se que há a necessidade de uniformização das jurisprudências por parte do Tribunal Superior do Trabalho, assim como que sumule sobre o assunto de modo a pacificar o conflito.
Entretanto, apesar de não haver um posicionamento majoritário, conclui-se que, salvo as hipóteconclui-ses em que a lei entendeu razoável, a exigência dos antecedentes criminais do candidato a emprego na fase pré-contratual consiste em prática discriminatória, pois afronta a igualdade, a dignidade humana, a intimidade, a vida privada e a honra do empregado, direitos esses constitucionalmente assegurados.
candidato ao trabalho, vilipendiando a sua dignidade e desafiando seu direito ao resguardo da intimidade, vida privada e honra, valores constitucionais. A atitude ainda erige ato discriminatório, assim reunindo as condições necessárias ao deferimento de indenização por danos morais, esta fixada dentro de absoluta adequação. Recursos de revista não conhecidos. II - Recurso De Revista Da Reclamada Vivo S/A. 1. Responsabilidade Subsidiária. Alcance. Empresa Tomadora Dos Serviços. Súmula 331, IV, Do TST. A empresa tomadora de serviços tem responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora (Inteligência da Súmula nº 331, item IV, do TST). Recurso de revista não conhecido”
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Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista RR 9890900-82.2004.5.09.0014. 5ª Turma. Relator Ministro: João Batista Brito Pereira. Data de Julgamento: 29/09/2010. Data de Publicação: DEJT 08/10/2010. Ementa: “Ação Civil Pública. Obrigação De Não-Fazer. Empresa De Banco De Dados. Obtenção De Informações Pessoais Dos Candidatos a Emprego. Dano Moral Coletivo Não Configurado. 1. A controvérsia, diz respeito a exigência de informações pessoais dos candidatos a emprego. O Tribunal Regional reformou em parte a sentença, a fim de excluir da condenação a determinação para que a reclamada se abstenha de exigir de empregados e candidatos a empregos em seus quadros certidões ou atestados de antecedentes criminais; e excluir da condenação o pagamento de indenização por danos morais coletivos. 2. Assinalou o Tribunal que -não se pode negar o direito da ré de obter informações acerca dos antecedentes criminais de candidatos a emprego. A empresa não pode ser surpreendida por um ato ilícito de seu empregado, quando podia ter se precavido neste sentido-. Esclareceu, ainda, que a reclamada tem interesse no acesso às informações criminais, porquanto -seus empregados têm acesso ao interior das residências de clientes em razão de sua atividade estar ligada à instalação de linhas telefônicas. Parece, pois, razoável que a ré tenha restrição quanto à eventual contratação de um candidato à vaga de instalador que tenha em seus antecedentes criminais registro de condenação por furto (artigo 155 do CP)-. A meu juízo, o Tribunal conferiu interpretação razoável às normas legais pertinentes, o que atrai o óbice da Súmula 221, II, desta Corte. Por essa razão tenho por inútil a arguição de violação às disposições legais e constitucionais mencionadas. Recurso de Revista de que não se conhece”
A busca do pleno emprego é um direito social que deve ser respeitado. Quando o empregador exige tal certidão e deixa de contratar o candidato baseado nesse critério entendido como discriminatório, não exime os riscos de sua empresa, isto é, a consulta aos antecedentes não elimina a possibilidade de que outros candidatos que não os tenham no momento da admissão, venham possuí-los após a contratação.
Portanto, é preciso coibir esta prática, uma vez que o trabalho é uma das formas de dignificar o homem, é um meio honesto de se prover a subsistência. Assim, não é justo que ele seja privado de um direito constitucional em virtude de erros passados.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008. _______. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista RR - 88400-17.2009.5.09.0513. Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira. Data de Julgamento: 27/04/2011. 3ª Turma. Data de Publicação: DEJT 06/05/2011. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/>. Acesso em: 08 mar. 2012.
_______. Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista RR 9890900-82.2004.5.09.0014. 5ª Turma. Relator Ministro: João Batista Brito Pereira. Data de Julgamento: 29/09/2010. Data de Publicação: DEJT 08/10/2010. Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/ >. Acesso em: 08 mar. 2012. BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. São Paulo: Ltr, 2002.
GOSDAL, Thereza Cristina. Antecedentes criminais e discriminação no
trabalho. Disponível em:
<https://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:bi7VJZNXzmIJ:www.trt9.jus.br/int ernet_base/arquivo_download.do%3Fevento%3DBaixar%26idArquivoAnexadoPlc %3D1482859+antecedentes+criminais+Thereza+Cristina+Gosdal&hl=ptBR&gl=br &pid=bl&srcid=ADGEESipivqwcqluZyQSxvf8RbH5oKSIYB1zaO2bBpjsqr2BZcCXv 8NOsSxfhrnEKmbTy3XP7FfWSYuN0ASBLKbc3RYDuX_uhDwLBRK2fVyRO6Z7V UtgHCKdVK97NMyoUmPp5bVZ5KrI&sig=AHIEtbTVgQooTl7UNhbgnogyD1EQvu oswQ>. Acesso em: 21 out. 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
