PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO - 34ª CÂMARA

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO SEÇÃO DE DIREITO PRIVADO - 34ª CÂMARA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO 34a Câmara – Seção de Direito Privado

Julgamento sem segredo de justiça: 09 de agosto de 2006, v.u. Relator: Desembargador Irineu Pedrotti.

APELAÇÃO COM REVISÃO Nº 748.805-0/0 - Mauá Apelante: A. P. N.

Apelada: C. U. S. A.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DO TRABALHO. DIREITO COMUM. PRESCRIÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA. Cuida-se de ação de indenização por acidente do trabalho regida pelo direito comum, que prescreve em 20 anos, consoante dispõe o artigo 177 do Código Civil de 1916. A data do laudo pericial, quando o Requerente teve plena consciência de sua incapacidade, é o marco inicial para que se apure o prazo da prescrição vintenária.

RESSARCIMENTO. Reparação de danos. Indenização por ato ilícito. Ônus da prova. Culpa da empregadora não demonstrada. A indenização pelo direito comum, em caso de acidente do trabalho, está assegurada pela norma do inciso XXVIII, do artigo 7º da Constituição Federal de 1988, independente da reparação obtida pelo seguro acidentário a cargo do INSS, desde que seja demonstrado indene de dúvida ter a empresa agido com dolo ou culpa.

AÇÃO DE PRESTAÇÕES POR ACIDENTE DO TRABALHO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DISTINÇÃO. Distingue-se, para que não haja eventual dúvida, ação de prestações por acidente do trabalho por acidente típico ou doença profissional ou do trabalho, da ação reparação de danos, ou de indenização em face de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, por culpa da empregadora:

1. naquela o órgão estatal, o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, segurador obrigatório é o responsável pela concessão e manutenção do benefício acidentário ao segurado, em face do fundo da contribuição obrigatória a esse fim estabelecida;

2. nesta, há necessidade de culpa, conforme diretriz atual da Constituição Federal, para que a empresa seja considerada responsável.

Voto no 9.676. Visto,

A. P. N. ingressou com Ação de Indenização contra C. U. S. A., qualificação e caracteres das partes nos autos, alegando que no exercício da função de ajudante geral, pela sobrecarga, tornou-se portador de “... ESPONDILOLISTESE L5-S1 Grau I ...” (folha 3 – destaques do original), que lhe reduziu a capacidade para o trabalho. Recebeu os benefícios da assistência judiciária.

Formalizada a angularidade da ação, a Requerida habilitou-se e, em seguida, apresentou contestação, que foi impugnada. As partes exibiram documentos.

O processo foi saneado, sendo autorizada a produção das provas, entre elas a pericial, com nomeação de Experto. As partes indicaram assistentes técnicos e formularam quesitos.

O Perito Judicial e os assistentes apresentaram laudo e pareceres distintos; manifestando-se as partes, o Experto apresentou esclarecimentos.

Em audiência foi colhido o depoimento de uma testemunha. Encerrada a instrução, os debates foram travados por memoriais.

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Seguiu-se a entrega da prestação jurisdicional e, improcedente a pretensão, foi o Requerente condenado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução em razão da assistência judiciária.

A. P. N. interpôs recurso. Persegue a reforma da decisão aduzindo que:

“A prova pericial tanto do processo acidentário quanto dos presentes autos, retratam as condições de labor do Apelante nas dependências da Apelada em condições de sobrecarga da coluna vertebral e o nexo causal.” (folha 315)

“... em total afronta a valorização das provas, a r. sentença de fls., deixou de dar ao laudo do assistente técnico do autor o valor que merece.” (folha 316)

“A culpa pode ser concluída pela simples condições de trabalho que restaram esclarecidas e a habitualidade de horas extras e ainda a cada caminhão de ter apenas um ajudante.” (folha 317)

C. U. S. A. fez encarte de contra-razões, sustentando, em preliminar, ter ocorrido a prescrição e, no mérito, defendendo o acerto da decisão.

O processo foi remetido à Justiça do Trabalho, 2ª Região, com fundamento no julgamento de 29 de junho de 2005, do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal. Suscitado o conflito de competência, o Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, por decisão monocrática, entendeu de forma diferente (do Supremo Tribunal Federal) e, conhecendo do conflito declarou competente o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Relatado o processo, decide-se. DA INTRODUÇÃO

As razões e as contra-razões estão centralizadas com exclusividade nas provas pericial e oral. O recurso passa a ser apreciado nos limites especificados para satisfação do princípio tantum devolutum quantum appellatum, refletindo-se, desde logo, pela diretriz sumular sobre o não-reexame em caso de recursos constitucionais1.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO

A inicial persegue indenização por culpa, com fundamento no Código Civil de 1916. A prescrição é vintenária e não como pretende a Requerida em suas contra-razões. A data do laudo pericial, quando o Requerente teve plena consciência de sua incapacidade, é o marco inicial para que se apure o prazo da prescrição vintenária.

A inicial foi submetida ao serviço de protocolo em 7 de agosto de 1998 (folha 2 verso). A prova emprestada - laudo pericial que instruiu a Ação de Prestações por Acidente do Trabalho perante a 2ª Vara Cível da Comarca de Mauá -, é de 6 de junho de 1995 (folha 19) e foi apresentada ao serviço de protocolo em 13 de junho de 1995 (folha 13).

“O prazo prescricional em hipóteses especiais ligadas a moléstias decorrentes do trabalho com possibilidade lenta de eclosão, deve ser contado da data de conhecimento pelo obreiro do mal que o acomete.” 2

“Acidente do trabalho. Direito comum. Indenização. Prazo prescricional. Termo inicial. Contagem a partir da data que o autor teve ciência inequívoca da violação.” 3

1 - STF. Súmula 279: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário". STJ. Súmula 7: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

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“Tratando-se de ação de indenização, por acidente do trabalho, fundada no direito comum, o termo inicial da prescrição é aquele em que o obreiro teve inequívoca ciência do mal incapacitante.” 4

“O início do prazo prescricional da ação de indenização por acidente do trabalho, fundada no Direito Comum, conta-se a partir do conhecimento da enfermidade.” 5

DOS REQUISITOS ESSENCIAIS

O acidente do trabalho ou a doença profissional ou do trabalho assenta-se nos requisitos de prejudicialidade e do nexo etiológico.

Prejudicialidade em razão da lesão corporal, ou perturbação funcional que pode causar a morte, ou a perda, ou a redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Dano, derivado do latim damnun, de forma genérica quer dizer todo o

mal ou ofensa sofrido por alguém. No sentido jurídico é apreciado em razão do efeito que produz. É o prejuízo causado.

Nexo, do latim nexu, significa vínculo ou ligação. Etiológico refere-se à etiologia,

do grego aitologia, que pode ser entendido como o estudo sobre a origem do mal incapacitante. Causal, do latim causale, é o que se relaciona com a causa. É essencial para o reconhecimento do acidente do trabalho, a relação de causa e efeito, o nexo etiológico ou causal.

O nexo causal ou etiológico restou configurado, tanto que a entidade autárquica federal concedeu ao Apelante o benefício acidentário pertinente.

Essa prova emprestada, originária da ação de prestações por acidente do trabalho que o Requerente promoveu contra a autarquia federal e seguradora obrigatória, teve supedâneo no laudo pericial de 6 de junho de 1995 (folhas 14 a 19). Não se questiona a sua validade, tanto que, em termos, encontra, anos depois, alguns pontos convergentes em peças técnicas desta ação de indenização.

DAS PROVAS TÉCNICAS

1. Do laudo firmado pelo Perito Judicial:

“CONCLUSÕES

● O Autor é portador de ESPONDILOLISTESE L5-S1 com comprometimento de disco invertebral a esse nível.

● É passível de reconhecimento o nexo causal entre a agravação do quadro e ação cumulativa de sobrecargas vertebrais.

● Não é possível o direcionamento do nexo causal exclusivamente ao trabalho exercido nas dependências da Ré.

● Existe incapacidade laborativa para atividades que envolvam esforços físicos.

XI – CLASSIFICAÇÃO

Recorrendo à tabela proposta pela Supertintendência6_{de Seguros Privados}

– SUSEP, para a classificação de incapacidade, cabe ressaltar que não existe referência específica a este segmento corporal. Neste caso, determina o

3 - ext. 2º TACivSP - EI 583.897-01/0 - 12ª Câm. - Rel. Juiz RIBEIRO DA SILVA - J. 10.5.2001. 4 - ext. 2º TACivSP – AI 585.828-00/3 - 3ª Câm. - Rel. Juiz FERRAZ FELISARDO - J. 14.12.99.

5 - ext. 2º TACivSP – AI 617.825-00/2 - 11ª Câm. - Rel. Juiz MELO BUENO - J. 21.2.2000. No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 569.199-00/1 - 11ª Câm. - Rel. Juiz MELO BUENO - J. 21.2.2000.

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regulamento que seja interpretada a incapacidade física de maneira genérica, em que o percentual máximo corresponde a 100%.

Assim, admitindo que as limitações físicas geradas pela moléstia em pauta o impedem de exercer atividades pesadas, mas não são obstáculos para outras sem estas características, entendemos coerente a classificação de GRAU MÉDIO de incapacidade, aplicando, portanto, o percentual redutor correspondente de 50% (considerando a escala mínimo – 25% / médio – 50% / máximo – 75%), donde se conclui pelo resultado de 50% (DEZ7_{POR CENTO), ou seja, 50% de 100%.”}

(folhas 190/191 – destaques do original)

2. do Parecer firmado pelo Assistente Técnico do Requerente (Apelante):

“CONCLUSÕES

1 - O Reclamante é portador de LOMBOCIATALGIA CRÔNICA provocada por ESPONDILOLISTESE L5/S1;

2 – As condições de trabalho do Reclamante na Reclamada devem ser consideradas como responsáveis pela instalação e pelo agravamento das lesões degenerativas do disco invertebral, que representam a condição predisponente indispensável para a eclosão a Espondilolistese L5-S1 e, conseqüentemente, para o desencadeamento da Lombociatalgia Crônica incapacitante e permanente;”

(folhas 238/239 – destaques do original)

3. do Parecer elaborado pelo Assistente Técnico da Requerida (Apelada):

“CONCLUSÃO

Baseando-se na etiologia da doença que o autor é portador descrita pelo Prof. Dr. Kinoplich, nos estudos radiológicos realizados pelo autor, nos antecedentes profissionais que mostram que o mesmo trabalhou anteriormente (5 anos), posteriormente (15 anos) ao período em que exerceu suas atividades laborativas na ré desenvolvendo as mesmas funções e principalmente no exame físico realizado por este perito assistente técnico e pelo Sr. Perito do Juízo, concluo: que o autor não é portador de doença ocupacional, portanto não apresenta nenhum nexo causal e ainda que o mesmo não apresenta nenhum grau de incapacidade.” (folha 212 – destaques do original)

O parecer do Assistente Técnico do Requerente (Apelante) não faz frente ao bem fundamentado laudo do Perito Judicial.

DA PROVA ORAL

Na audiência de 22 de agosto de 2001 colheu-se o depoimento da testemunha José Raimundo Alves, que foi arrolada pelo Requerente, tendo sido homologado o pedido de desistência em relação a outra (folha 270), encerrando-se a instrução.

Explicou a testemunha (José Raimundo Alves) que trabalhou na empresa Requerida por sete anos e, ali, junto com o Requerente por quatro anos e, que, embora ele Requerente fosse ajudante geral, “... fazia de tudo, como por exemplo carregava

caminhão, descarregava, ajudava a carregar caminhão, ajudava na linha de enchimento de bujão ...” (folha 271).

Fez reflexões sobre outros detalhes do trabalho, v. g. peso, local, veículo (carrinho) para ajudar no transporte, mas não asseverou sobre a culpa da empresa, no pertinente ao fornecimento de equipamento de segurança, como na fiscalização do uso dele.

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DA CULPA - DA AÇÃO DE PRESTAÇÕES POR ACIDENTE DO TRABALHO A culpa da empregadora não ficou demonstrada pelas provas dos autos. A indenização pelo direito comum, em caso de acidente do trabalho, está assegurada pela norma do inciso XXVIII, do artigo 7º da Constituição Federal, independente da reparação obtida pelo seguro acidentário a cargo do INSS. Trata-se de obrigação atinente ao empregador quando incorrer em dolo ou culpa.

Distingue-se, para que não haja eventual dúvida, ação de prestações por acidente do trabalho por acidente típico ou doença profissional ou do trabalho, da ação reparação de danos, ou de indenização em face de acidente do trabalho ou de doença profissional ou do trabalho, por culpa da empregadora:

1. naquela o órgão estatal, o Instituto Nacional de Seguro Social – INSS, segurador obrigatório é o responsável pela concessão e manutenção do benefício acidentário ao segurado, em face do fundo da contribuição obrigatória a esse fim estabelecida;

2. nesta, há necessidade de culpa, conforme diretriz atual da Constituição Federal, para que a empresa seja considerada responsável.

DA INDENIZAÇÃO

Pelo enunciado da Súmula nº 229, do Supremo Tribunal Federal, exigia-se para a indenização a caracterização de “culpa grave”. Esse entendimento, que já havia sido alterado desde a revogação do Decreto-lei nº 7.036, de 1944, vindo a simplificar-se para

“culpa”, sem a necessária adjetivação agravante por força do dispositivo constitucional.

O princípio geral da responsabilidade civil aponta para o dever de indenizar, sempre que presentes os elementos caracterizadores do ato ilícito.

“Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.” 8

Por isto, que, “... a todo direito corresponde uma ação, que o assegura” 9, e faculta-se ao lesado reclamar em Juízo a correspondente reparação pecuniária.

Para o caso, pelo Código Civil a culpa está efetivamente caracterizada pelo disposto no artigo 159. Compreende seu conteúdo a imprudência, a negligência e a imperícia, que são os essentialia à configuração.

DO ÔNUS DA PROVA

Incumbia ao Apelante o ônus da prova sobre a existência do fato constitutivo do seu direito, e não à Apelada a (prova) de fato que pudesse impedir, modificar ou extingui-lo.

“O ônus da demonstração do dever de indenizar do empregador é sempre do acidentado, pois representam os fatos constitutivos do seu alegado direito, na forma e nos termos previstos no artigo 333, I do Código de Processo Civil.” 10

8 - Código Civil, artigo 159. 9 - Código Civil, artigo 75.

10 - ext. 2º TACivSP - Ap. c/ Rev. 492.338 - 7ª Câm. - Rel. Juiz S. OSCAR FELTRIN - J. 16.9.97. No mesmo sentido: JTA (Lex) 165/458, 168/459; Ap. c/ Rev. 509.103 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 4.3.98; Ap. c/ Rev. 508.650 - 8ª Câm. - Rel. Juiz RUY COPPOLA - J. 12.3.98; Ap. c/ Rev. 508.033 - 7ª Câm. - Rel. Juiz ANTONIO MARCATO - J. 5.5.98; Ap. c/ Rev. 510.534 - 5ª Câm. - Rel. Juiz LAERTE SAMPAIO - J. 6.5.98; Ap. c/ Rev. 514.626- 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 6.5.98; Ap. s/ Rev. 520.384 - 1ª Câm. - Rel. Juiz RENATO SARTORELLI - J. 18.5.98; Ap. c/ Rev. 519.568 - 2ª Câm. - Rel. Juiz GILBERTO DOS SANTOS - J. 25.5.98; Ap. s/ Rev. 518.453 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 3.6.98; Ap. c/ Rev. 515.234 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 3.6.98; Ap. c/ Rev. 515.231 - 5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 17.6.98; Ap. c/ Rev. 510.864 - 3ª Câm. - Rel. Juiz MILTON SANSEVERINO - J. 23.6.98; Ap. c/ Rev. 537.556 -

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“Reparação de danos. Indenização por doença profissional ou do trabalho. Ônus da prova. Culpa da empresa empregadora não demonstrada.” 11

“Na ação de ressarcimento de dano, o fato constitutivo da pretensão do autor consiste na culpa do réu, cabendo àquele o ônus da prova, consoante regra de direito processual.” 12

O Apelante devia ter instruído os autos com prova mais substancial, que autorizasse a acolhida de sua pretensão. Sem prova inconteste da culpa da empregadora, o julgamento não poderia amparar seu propósito.

“Cuidando-se de pedido de indenização pelo direito comum formulado contra a empregadora, a procedência da ação está condicionada à prova de culpa ou dolo.” 13

“Tratando-se de culpa aquiliana, decorrente do artigo 159 do Código Civil de 1916 (artigo 186 do atual) e não de responsabilidade objetiva, tem de ser comprovada na dilação probatória. Não comprovada a culpa, a indenização não é devida.” 14

“Em ação indenizatória por danos decorrentes de acidente de trabalho e pelo direito comum, compete ao autor o ônus de demonstrar os fatos constitutivos de seu pedido. Na espécie, ausente prova de culpa da empregadora, a ação de indenização por dano físico sofrido pelo empregado deve ser julgada improcedente.” 15

DO DISPOSITIVO

Em face ao exposto, rejeitada a matéria preliminar, nega-se provimento ao recurso.

IRINEU PEDROTTI

Desembargador Relator.

5ª Câm. - Rel. Juiz PEREIRA CALÇAS - J. 9.12.98.

11 - ext. 2° TACivSP - Ap. c/ Rev. 599.636-00/2 - 10ª Câm. - Rel. Juiz IRINEU PEDROTTI - J. 21.3.2001. 12 - ext. 2° TACivSP - Ap. c/ Rev. 671.723-00/5 - 11ª Câm. - Rel. Juiz MENDES GOMES - J. 23.8.2004. 13 - TJSP - Ap. c/ Rev. 694.115-00/9 - 27ª Câm. - Rel. Des. JESUS LOFRANO - J. 29.3.2005.

14 - TJSP - Ap. c/ Rev. 692.724-00/0 - 26ª Câm. - Rel. Des. FELIPE FERREIRA - J. 18.4.2005. No mesmo sentido: Ap. c/ Rev. 733.883-00/0 - 31ª Câm. - Rel. Des. WILLIAN CAMPOS - J. 14.6.2005.