R
ESPONSABILIDADE
CIVIL
DOS
ADMINISTRADORES
E
D&O I
NSURANCE
P
ROBLEMAS
ESCOLHIDOS
Curso de Mestrado em Direito dos Contratos e da Empresa Escola de Direito da Universidade do Minho
Maria Elisabete Ramos 11 de Novembro de 2011
S
ER
ADMINISTRADOR
E
ASSUMIR
RISCOS
2 M aria Eli sa be te R am os
1. I
NGRESSO
NO
ÓRGÃO
DE
ADMINISTRAÇÃO
E
COBERTURA
DA
RESPONSABILIDADE
DOS
ADMINISTRADORES
–
ART
. 396.
º
Art. 396.º do CSC - dever legal de prestar caução
Qual o âmbito subjectivo dos obrigados?
Administrador de sociedade anónima/gerente de sociedade em
comandita por acções (arts. 396.º, 478.º do CSC)
Administradores executivos e não executivos Administradores independentes
Membros da comissão de auditoria (art. 423.º-B do CSC)
Administradores suplentes – desde a designação como suplente ou
desde o início do exercício efectivo de funções (390.º, 5, do CSC)?
Administradores cooptados – designação pelos outros
administradores ou ratificação da assembleia (art. 393.º, 3, b))?
Gestor público de empresas públicas (sociedades anónimas)?
3 M aria Eli sa be te R am os
1. I
NGRESSO NO ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO E COBERTURA DA RESPONSABILIDADE DOS ADMINISTRADORES–
ART. 396.
º
Quem são os beneficiários da caução?
Que fattispecie de responsabilidade são abrangidas pelo art. 396.º? Quem são os beneficiários da caução?
Seguro, em substituição da caução, garante os “titulares de
indemnização”
A substituição da caução por um seguro – que seguro?
Inadaptação do seguro de caução D&O Insurance – as dificuldades Respostas da indústria seguradora
Faz sentido manter o dever legal de prestar caução?
4 M aria Eli sa be te R am os
2. R
ESPONSABILIDADE
CIVIL
DE
ADMINISTRADORES
PELA
ADMINISTRAÇÃO
DA
SOCIEDADE
A que deveres estão sujeitos os administradores?
Não há regras de leges artis em matéria de gestão Catálogo legal é, necessariamente, incompleto Preservação da discricionariedade dos administradores
Identidade societária dos deveres de lealdade e de cuidado
Administração de património, oportunidades e informações alheios Dimensão procedimental
O art. 64.º releva para a culpa, ilicitude ou para ambas?
O art. 64.º, 1, b), alarga as fronteiras da ilicitude?
Art. 64.º, 1, b), não é norma de protecção dos sujeitos que nela se
encontram referidos
Art. 64.º, 1, b), pode ter algum efeito protector dos administradores 5
M aria Eli sa be te R am os
2. R
ESPONSABILIDADE CIVIL DE ADMINISTRADORES PELA ADMINISTRAÇÃO DA SOCIEDADE
O art. 72.º, 2, do CSC protege os administradores ou facilita a
responsabilização?
O art. 72.º, 2, incorpora uma presunção de ilicitude? O que é “racionalidade empresarial”?
O art. 78.º, 1, transforma os administradores em “garantes das
dívidas” da sociedade?
Danos puros
Delimitação da ilicitude – “violação de normas legais ou contratuais
destinadas à protecção dos credores sociais”
Qual o limite do dano que pode ser reclamado pelos credores
ao abrigo do art. 78.º, 1, do CSC?
Medida do dano é a insuficiência patrimonial?
Medida do dano dos credores é o dano provocado pelos
administradores no património da sociedade? 6
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2. R
ESPONSABILIDADE
CIVIL
DE
ADMINISTRADORES
PELA
ADMINISTRAÇÃO
DA
SOCIEDADE
Os administradores são responsáveis pela “culpa de organização”?
Art. 79.º, 1, do CSC
Responsabilidade por omissões e ofensas mediatas de terceiros –
deficiências de organização
Em regra, perante terceiros, a responsabilidade pelas deficiências de
organização são responsabilidade da sociedade/trabalhador que causem imediatamente esse prejuízo
São lícitas as convenções limitadoras ou de exclusão de
responsabilidade?
Art. 74.º, 1, do CSC
Licitude de convenções que excluam a responsabilidade por culpa leve? Limitação/exclusão por violação de deveres de cuidado em sociedades
fechadas de pequena e média dimensão? 7
M aria Eli sa be te R am os
3. E
FECTIVAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES Qual o âmbito de aplicação da acção social ut universi?
Arts. 75.º e 76.º do CSC
Acção proposta pela sociedade contra os administradores Acção social ut universi não é idónea para:
A) Responsabilidade civil dos administradores perante a sociedade, efectivada por sócio(s)
(art. 77.º do CSC)
B) Responsabilidade civil dos administradores perante a sociedade, efectivada por
credor(es) social(ais) (art. 78.º, 2, do CSC)
C) Responsabilidade civil dos administradores perante a sociedade efectivada pelo
administrador de insolvência (art. 82.º, 2, do CIRE)
Em que situações é reconhecida a legitimidade activa de sócio(s) para a
acção social ut singuli?
Art. 77.º, 1, CSC Carácter subsidiário
Sociedade delibera não propor a acção social de responsabilidade A acção deliberada não foi proposta no prazo de seis meses
E quando não há deliberação social sobre este assunto?
Qual é o tribunal materialmente competente para a acção social ut singuli? 8
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4. D
ESPESAS
DE
DEFESA
E
REEMBOLSO
SOCIETÁRIO
A ordem jurídica portuguesa reconhece aos administradores o
direito ao reembolso societário?
Algumas apólices de D&O Insurance integram a cobertura do
“reembolso da companhia”
O que é o reembolso societário?
Trata-se de saber se a sociedade tem o dever de reembolsar os
administradores de perdas patrimoniais sofridas em consequência de acções de responsabilidade contra si intentadas
Devem ser consideradas perdas patrimoniais sofridas em razão de:
Custas e encargos do processo
Honorários de advogados e de solicitadores
Outros custos, como a solicitação de pareceres jurídicos, de relatórios periciais e de assessoria de especialistas
Deve ser afirmado o dever legal de a sociedade reembolsar os
administradores de despesas provocadas por infundadas
imputações de factos ilícitos
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5. D&O I
NSURANCE
OU
O
SEGURO
DE
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DOS
ADMINISTRADORES
O D&O Insurance é um seguro de responsabilidade civil?
Caracterização legal do seguro de responsabilidade civil (art. 137.º
do RJCS)
Heterogeneidade das coberturas incorporadas nas apólices D&O
“Garantia A” – Protege os administradores de despesas em que incorram no litígio/indemnizações/transacções
“Garantia B” – “Reembolso da companhia” – garante os desembolsos feitos pela sociedade ao cobrir custos suportados pelos administradores
Outras coberturas: “custos de investigação”, “despesas de defesa”, “despesas de reabilitação da imagem pública”, etc..
Por conseguinte, são cobertos outros riscos, além do de ser constituído no património do administrador–segurado uma obrigação de indemnizar terceiros (v. art. 137.º da LCS)
A “cobertura da defesa jurídica” é a cobertura mais procurada
Apólices D&O são de conteúdo complexo – Risco principal/risco acessório
(art. 127.º da LAS) 10 M aria Eli sa be te R am os
5. D&O I
NSURANCE OU O SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL DOS ADMINISTRADORES
Tipicidade social do D&O Insurance
A sociedade é a tomadora do seguro e os administradores são os
segurados
É lícito o seguro financiado pela sociedade
O D&O Insurance tende a ser um seguro de grandes riscos
Grandes riscos (art. 2.º da LAS
Menores restrições à liberdade negocial (arts. 11.º. 12.º., 2, 13.º do RJCS) Escolha da lei aplicável ao contrato de seguro;
Escolha do foro competente
Carácter voluntário e não massificado
Seguro não obrigatório Seguro “tailor made”
A contratação do seguro assenta em “Questionários D&O”
A s questões da assimetria de informação, da selecção adversa e
do risco moral 11 M aria Eli sa be te R am os
5. D&O I
NSURANCE
OU
O
SEGURO
DE
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DOS
ADMINISTRADORES
Quem é tomador do seguro?
Em regra, a sociedade
Quem é/são os segurado(s)?
O administrador/a sociedade
Quem são os terceiros?
Terceiros, em geral, lesados pela actuação dos administradores A sociedade pode ser, para efeito do D&O, considera “terceiro”
O que são as cláusulas claims made?
Vocacionadas para proteger a indústria seguradora dos efeitos
imprevisíveis dos “long tail risks”
O sinistro é a reclamação
Art. 139.º do RJCS e o acolhimento de cláusulas claims made na ordem
jurídica portuguesa
A consagração da business judgment rule torna o D&O Insurance
dispensável?
12 M aria Eli sa be te R am os6. A FECHAR A SESSÃO… JÁ DEFINIU O PROJECTO DE INVESTIGAÇÃO?
13 M aria Eli sa be te R am os6. A FECHAR A SESSÃO… JÁ DEFINIU O PROJECTO DE INVESTIGAÇÃO?
D&O Insurance e os Princípios de Direito Europeu do Contrato de Seguro
Project Group “Restatement of European Insurance Contract Law”.
http://www.restatement.info/
Responsabilidade civil dos administradores e convenção de arbitragem Responsabilidade civil dos administradores e as class actions
Questionários D&O e a declaração do risco coberto pelo D&O Insurance A delimitação do objecto do contrato de seguro D&O Insurance por
intermédio das exclusões de riscos
D&O Insurance, Regulamento Roma I e Regulamento Bruxelas I
Regulamento (CE) noº 593/2008 do Parlamento Europeu e do Conselho de 17
de Junho de 2008 sobre a lei aplicável às obrigações contratuais (Roma I)
Regulamento (CE) n.º 44/2001 do Conselho de 22 de Dezembro de 2000,
relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (Bruxelas I)
D&O insurance e a cobertura do dolo dos administradores 14
M aria Eli sa be te R am os
