LIDIANE SCHLOTEFELDT SOBROZA
A LEGITIMIDADE PASSIVA DO TERCEIRO NÃO-CANDIDATO NA REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO
(ARTIGO 41-A DA LEI DAS ELEIÇÕES)
Ijuí (RS) 2013
A LEGITIMIDADE PASSIVA DO TERCEIRO NÃO-CANDIDATO NA REPRESENTAÇÃO POR CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO
(ARTIGO 41-A DA LEI DAS ELEIÇÕES)
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais
Orientadora: MSc. Francieli Formentini
Ijuí (RS) 2013
Ao bom Pai do céu, por mais esta conquista.
À minha maravilhosa família, pelo apoio e pela compreensão no decorrer de todo o curso.
Em especial, ao meu irmão, pela confiança em mim depositada.
À minha querida orientadora, professora Francieli Formentini, sempre tão prestativa e disposta a compartilhar saberes.
Aos meus colegas de trabalho do Cartório Eleitoral de Augusto Pestana, Luís e Roger, e à Juíza Eleitoral, Dra. Simone, que compartilharam comigo suas experiências, enriquecendo meu aprendizado.
A todos os professores da Unijuí, com quem tive o prazer de conviver e muito aprender durante essa jornada.
O pior analfabeto é o analfabeto político. Ele não ouve, não fala, não participa dos acontecimentos políticos. Ele não sabe que o custo de vida, o preço do feijão, do peixe, da farinha, do aluguel, do sapato e do remédio dependem das decisões políticas. O analfabeto político é tão burro, que se orgulha e estufa o peito, dizendo que odeia a política. Não sabe o imbecil que de sua ignorância nasce a prostituta, o menor abandonado, o assaltante e o pior de todos os bandidos, que é o político vigarista, pilantra, o corrupto e explorador das empresas nacionais e multinacionais.
O presente estudo traz uma análise dos princípios constitucionais que regem o Direito Eleitoral Brasileiro, tendo em vista que são eles que dão legitimidade aos sistemas processuais, principalmente ao processo eleitoral. O objetivo principal da pesquisa é conhecer o instituto da captação ilícita de sufrágio, conduta prevista no artigo 41-A da Lei das Eleições, e demonstrar a relevância da punição do terceiro não-candidato pela prática de tal conduta, partindo-se do pressuposto de que é descabido não punir o terceiro, se o Tribunal Superior Eleitoral admite a possibilidade de punição do candidato que não tenha praticado a conduta diretamente, mas que tenha participado ou apenas anuído com a ação de um terceiro que nela incorreu.
Palavras-Chave: Princípios Constitucionais. Processo eleitoral. Lei das Eleições. Artigo 41-A. Legitimidade passiva. Terceiro não-candidato.
El presente estudio trae un análisis de los principios constitucionales que rigen el Derecho Electoral Brasileño, teniendo en cuenta que son ellos que hacen legítimos los sistemas procesales, principalmente el proceso electoral. El objetivo principal de la pesquisa es conocer el instituto de la captación ilícita de sufragio, conducta prevista en el artículo 41-A de la Ley de las Elecciones, y demostrar la relevancia de punirse el tercero no candidato por la práctica de tal conducta, partiéndose de la premisa que es incoherente no punir el tercero, si el Tribunal Superior Electoral admite la posibilidad de punición del candidato que no haya practicado el ilícito directamente, pero que tenga participado o apenas asintió con la acción de un tercero que en ella incurrió.
Palabras Clave: Principios Constitucionales. Proceso electoral. Ley de las Elecciones. Artículo 41-A. Legitimidad pasiva. Tercero no candidato.
INTRODUÇÃO...09
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO ... 11
1.1 Democracia, poder soberano e sufrágio universal ... 11
1.2 Moralidade e probidade ... 20
2 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - ARTIGO 41-A DA LEI DAS ELEIÇÕES (Lei nº 9.504/97) ... 23
2.1 Da captação ilícita de sufrágio ... 23
2.2 Do procedimento judicial: representação ... 30
2.3 Da (in)constitucionalidade do artigo 41-A ... 36
3 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO – LEGITIMIDADE PASSIVA DO TERCEIRO NÃO-CANDIDATO ... 38
3.1 Do cometimento do ilícito por terceiro ... 38
3.2 Da análise jurisprudencial ... 43
CONCLUSÃO ...47
INTRODUÇÃO
O Estado Democrático de Direito foi instituído no Brasil com a Constituição Federal de 1988. Infelizmente, o país tem enfrentado uma crise de valores no campo da política partidária, motivo pelo qual é de relevância o estudo aqui apresentado. Trata-se de uma análise do artigo 41-A da Lei das Eleições (Lei nº 9.504/97), que dispõe sobre a captação ilícita de sufrágio, e como tal conduta agride diretamente os princípios constitucionais da democracia e soberania.
No primeiro capítulo é feita uma análise dos princípios constitucionais que regem o Direito Eleitoral Brasileiro, com o intuito de compreender os conceitos de soberania e democracia, sem os quais não se pode falar em Estado Democrático de Direito, e ante a estreita relação entre o Direito Eleitoral e o Direito Constitucional. Tal estudo é de fundamental importância, uma vez que os princípios dão legitimidade aos sistemas processuais, pois estão para além da norma, motivo pelo qual o processo eleitoral deve respeitá-los, a fim de que o voto do eleitor seja fruto de sua consciência do poder/dever que lhe foi outorgado pela Constituição Federal em prol da democracia.
No segundo capítulo faz-se uma explanação acerca da captação ilícita de sufrágio, conduta prevista no artigo 41-A da Lei das Eleições, com enfoque na origem da norma, nas sanções que comina, nas diferenças entre as promessas lícitas e ilícitas, nos requisitos para configuração da conduta proibida. Explora-se também quem são os legitimados para ajuizar a representação junto à Justiça Eleitoral, as diferenças entre a captação ilícita de sufrágio e o crime eleitoral previsto no artigo 299 do Código Eleitoral, bem como a competência para processamento e julgamento da representação, entre outros aspectos relevantes.
Por fim, no terceiro capítulo discute-se acerca da possibilidade e necessidade de punição do terceiro não-candidato pela prática de captação ilícita de sufrágio, diferentemente do que prevê o art. 41-A da Lei das Eleições, a fim de dar uma interpretação à norma com base nos princípios constitucionais. Para sustentar tal posicionamento, parte-se do pressuposto de que é descabido não punir o terceiro, se o Tribunal Superior Eleitoral admite a possibilidade de punição do candidato que não tenha praticado a conduta diretamente, mas que tenha participado ou apenas anuído com a ação de um terceiro que incorreu na conduta do artigo 41-A da Lei das Eleições. Faz-se ainda um breve esboço jurisprudencial acerca do tema.
Sem dúvidas, o tema tratado reveste-se de relevância jurídica, embora pouco discutido entre os juristas brasileiros.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO ELEITORAL BRASILEIRO
Ao se falar em Direito Eleitoral, faz-se importante conhecer os princípios que o regem, bem como compreender a sua importância para a concretização da democracia. Entre os princípios aplicáveis ao Direito Eleitoral brasileiro, merecem destaque: democracia, poder soberano, sufrágio universal, moralidade e probidade.
Acerca dos princípios e regras que regem o processo eleitoral, assim ensina Francisco de Assis Vieira Sanseverino (2007, p. 226):
As normas (princípios e regras) que regem o processo eleitoral têm como finalidade (1) assegurar, de um lado, o exercício do direito do voto direto, secreto, com valor igual para todos, de forma livre por parte do cidadão e, de outro, o exercício do direito de ser eleito, com tratamento igual, através da liberdade de manifestação; (2) proteger a normalidade e legitimidade das eleições, contra as diferentes formas de fraude, corrupção e abusos, do poder econômico e do poder político; (3) alcançar a verdade eleitoral, no sentido de que os
votos votados sejam os votos apurados e contabilizados e consagre
os eleitos.
Dessa forma, pode-se dizer que os princípios legitimam os sistemas processuais, pois estão para além da norma, possuem conotação ética, social e política. Assim, o processo eleitoral deve respeitá-los, pois o voto deve refletir a vontade do povo no exercício da democracia, o que vai muito além do poder/dever de votar.
1.1 Democracia, poder soberano e sufrágio universal
Os direitos políticos estão intimamente relacionados aos princípios da democracia, do poder soberano e do sufrágio universal, pois são os instrumentos através dos quais a Constituição Federal garante o exercício da soberania popular dando ao eleitor o poder de interferir na condução da coisa pública, efetivando o princípio democrático.
O sufrágio universal, garantido constitucionalmente (art. 14 da CF), constitui-se em direito subjetivo público de natureza política, que permite ao cidadão o direito de votar e ser votado, bem como de participar da organização e da atividade do poder estatal. Ou seja, o voto é o instrumento que liga o votante ao votado e viabiliza o sistema da democracia representativa.
O direito ao voto é uma garantia constitucional e por isso deve ser protegido, conforme expresso nos artigos 14 e 60 da Constituição Federal, in verbis:
Art. 14 - A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:
I - plebiscito; II - referendo;
III - iniciativa popular.
Em razão disso, o voto direito, secreto, universal e periódico é uma das cláusulas pétreas previstas no artigo 60, §4º, da Constituição Federal, ou seja, está entre as limitações materiais ao poder de reforma da Constituição, não podendo sofrer alterações, nem mesmo por meio de emenda constitucional:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Não é por acaso que o voto direto, secreto, universal e periódico é garantido pela Constituição Federal e foi elevado à cláusula pétrea em seu artigo 60. Isso porque, nas palavras de Belegante (2008, p. 10), “a Constituição Federal de 1988, ao instituir que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, eleva o princípio democrático à condição de princípio vetor do Estado Brasileiro”.
Com razão Belegante, pois até a Constituição Federal de 1988 não se podia falar em Estado Democrático. A construção da cidadania passou por um longo caminho, no qual poucos tinham o poder de decisão, onde à grande maioria não era permitido o exercício da participação política, e o poder de escolha dos representantes era relegado a uma pequena parcela da população.
Pode-se dizer que o Direito Eleitoral brasileiro é estreitamente relacionado com o Direito Constitucional, como se observa no artigo 1º da Constituição Federal, o qual estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, cujos fundamentos são a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político, e consagra que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição” (art. 1º, §ú, da CF).
Com relação à cidadania, Adriano Soares da Costa (2009, p. 22) conceitua que:
A cidadania é apanágio dos povos civilizados, que após lutas históricas conseguiram entronizar a soberania popular como fonte de todo o poder, invertendo fórmulas e concepções antigas, que viam no soberano a fonte exclusiva e única do poder, como reflexo e unção do poder divino. O iluminismo, e com ele a ascensão da burguesia, iniciou por reivindicar a igualdade entre todos os homens, a ser consumada pelo amplo acesso de todos ao exercício da participação política. De conseguinte, como corolário desta concepção que vicejou entre nós, deve-se compreender o conceito de cidadania, no Direito Constitucional brasileiro, como a soberania popular na livre escolha dos destinos da nação, exercida por todos e por cada um individualmente.
A escolha do destino do país deve ser fruto da soberania popular, onde o povo seja livre para escolher quem os representará. É por isso que a prática de captação ilícita de sufrágio é vedada, sujeitando à cassação e ao pagamento de multa o candidato que nela incorra, conforme art. 41-A da Lei das Eleições.
Essa norma visa que o resultado das urnas seja baseado na vontade popular e no livre exercício da cidadania, os quais não devem ser maculados em prol do
interesse de alguns. Felizmente, não subsiste mais a triste época em que a concessão do direito do voto era dada apenas aos cidadãos que comprovassem uma situação financeira satisfatória, sendo o voto censitário, e na qual o voto era de cabresto, ou seja, os coronéis utilizavam seu poder econômico para garantir a eleição dos candidatos que apoiavam. Também já foi superada a proibição do voto às mulheres e aos analfabetos, de modo que hoje o povo é soberano para escolher seus representantes.
Acerca do poder soberano, José Jairo Gomes esclarece que (2008, p. 32):
O poder é soberano quando não está sujeito a nenhum outro. É o que dita e comanda sem que possa ser refreado. Soberano é o poder supremo. Sem ele não se concebe o Estado, que o enfeixa em nome de seu titular, o povo. [...] Assim, a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas.
Se para ser soberano, o poder não pode estar sujeito a nenhum outro, toda vez que houver interferência na vontade do eleitor, o resultado apurado nas urnas não será reflexo do poder soberano dado ao povo pela Constituição Federal. Não se pode falar em democracia quando o voto não for a expressão da vontade popular.
Para José Afonso da Silva (1993, p. 119), a democracia repousa sobre os seguintes princípios:
a) o da soberania popular, segundo o qual o voto é a única fonte de poder, que se exprime pela regra de que todo poder emana do povo; b) a participação, direta ou indireta, do povo no poder, para que este seja efetiva expressão da vontade popular.
Dessa forma, para que a democracia realmente seja efetivada, o exercício da cidadania deve dar-se de forma consciente, não se pode admitir a intervenção de terceiros, candidatos ou não, no voto do eleitor. O voto representa a vontade, a qual deve ser soberana, pois se assim não for, não há liberdade e igualdade.
Mais que princípio inscrito na Lei Magna, a democracia constitui fundamento e valor essencial das sociedades ocidentais, definindo sua estética, o modo como elas existem e operam. [...] As idéias de liberdade e igualdade necessariamente participam da essência da democracia. A liberdade denota o amadurecimento de um povo, que passa a ser artífice do seu destino e, consequentemente, responsável por seus atos. Já não existe um ser divino a quem se possa ligar o direito de exercer a atividade estatal, de sorte a legitimá-la. É o próprio povo, soberano, que se governa. De outro lado, a igualdade significa que a todos é dado participar do governo, sem que se imponham diferenças artificiais e injustificáveis como a origem social, a cor, o grau de instrução, a fortuna ou o nível social.
Não há liberdade se o povo desconhecer a essência da democracia, permitindo que um terceiro use do poder (seja político, de autoridade ou econômico) a fim de lhe conduzir a uma decisão. A escolha de um candidato deve ser uma decisão responsável, advinda da consciência do eleitor, sem interferências, baseada numa reflexão sobre quem será seu melhor representante no governo.
Ao discorrer acerca da democracia, Eduardo Fortunato Bim (2003, p. 47) defende que:
Esta, além de ter como um dos signos fundamentais a igualdade, tem seu principal sustentáculo no exercício do poder pelo povo (CF, art. 1º, parágrafo único), o que é instrumentalizado pelo sufrágio popular. Portanto, para a própria sobrevivência do regime democrático, é imperioso que o exercício do sufrágio popular transcorra dentro da lei e da ordem e de forma honesta, escorreita e tranqüila.
[...]
É a consagração de uma das pilastras da Democracia, a liberdade, mais especificamente, a liberdade de voto, que deve ser combinada com a igualdade dos candidatos, partidos e soberania popular.
O sufrágio popular é a base do regime democrático, motivo pelo qual não se pode falar em soberania popular quando o voto do eleitor não refletir a sua vontade, mas for fruto da influência desonesta de quem quer que seja. Ao influenciar na liberdade de escolha do eleitor, a Constituição está sendo desrespeitada, pois maculado um de seus princípios fundamentais.
O direito de voto, como um dos direitos políticos fundamentais, como expressão da soberania popular, decorre diretamente da CF em desdobramento dos Princípios Fundamentais – o Princípio Democrático e o Princípio Republicano (art. 14, §1º, incisos I e II) -, o que já indica sua relevância no direito constitucional brasileiro. A própria CF estabelece o reforço de sua proteção de forma expressa, como limite material ao poder de reforma.
Ora, a Constituição Federal denota uma preocupação tão grande com o exercício da soberania popular que estabeleceu como cláusula pétrea o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, §4º, II, CF), como já referido, sendo inadmissível aceitar práticas que interfiram no poder de escolha dado ao eleitor. Qualquer conduta neste sentido deve ser repudiada e denunciada, pois atenta à democracia.
Para Carmen Lúcia Antunes Rocha (1998),
Democrático é o processo eleitoral no qual a liberdade igual dos cidadãos perpasse todas as fases e seja assegurada plenamente a todos os membros da sociedade. Desta liberdade é que nasce o pluralismo político e é nela que se aperfeiçoa o princípio jurídico da igualdade de oportunidades, inclusive a de disputar os cargos para os quais se propõe a escolha e a de ter cada qual das manifestações dos cidadãos o mesmo valor.
O paradigma adotado pelo Estado muda de uma a outra sociedade, mas é certo que, seja ele qual for, se terá por democrático aquele que, quanto mais engajado estiver na cultura da sociedade e mais adequado for à realização de suas demandas concretas, responder à sua idéia de ampla, livre e igual participação para a pluralidade das vocações políticas havidas na coletividade. O sistema eleitoral muda de povo para povo. Tal como a própria Democracia, que tem o seu modelo retratando as feições peculiares de cada sociedade. O que se há de enfatizar, entretanto, é a garantia dos princípios da liberdade, da igualdade jurídica e da participação política pluralista dos cidadãos no processo para que a era se chegue.
O voto é um direito a ser exercido livremente, é a coletividade que deve decidir quem serão seus representantes no Estado. Do contrário, o processo eleitoral não será democrático, caindo por terra o princípio fundamental contido no parágrafo único do artigo 1º da Constituição Federal. Nesse sentido, as palavras de Eneida Desiree Salgado (2010, p. 13-14):
O princípio democrático se relaciona com o direito de sufrágio, e este se conforma pelos princípios da universalidade (em relação ao
voto e à elegibilidade), da imediaticidade (o cidadão dá a primeira e a última palavra), da liberdade de voto (que também se revela no princípio do voto secreto), da igualdade de voto (mesmo peso e mesmo valor de resultado), da periodicidade e da unicidade.
Para Bim (2003, p. 41), “a regularidade e a lisura dos pleitos eleitorais de um País indicam o grau de desenvolvimento de sua Democracia, porque esta é legitimada pela soberania popular, consolidada por meio do exercício da livre vontade contida no voto”.
Ao afirmar que “a democracia é o regime político baseado na vontade popular, expressa nas urnas, com uma técnica de liberdade e igualdade, variável segundo a história, assegurando o respeito às minorias”, as palavras de Pinto Ferreira (1989, p. 207) também se coadunam ao exposto acima.
No tocante aos princípios democrático e republicano, Sanseverino (2007, p. 201), refere que:
Como conseqüência dos Princípios Democrático e Republicano, o direito de sufrágio deve ser conferido de forma universal ao cidadão, na qualidade de eleitor, sem discriminações de sexo, raça, cor, religião, fortuna ou patrimônio. O exercício daquele direito político fundamental, protegido como cláusula pétrea, deve ser cercado de garantias, como o voto secreto, direto, universal, com valor igual para todos e periódico.
De outra parte, a formalização da aquisição da cidadania exige o alistamento eleitoral, correto e adequado, a fim de que se torne regular a formação do conjunto de eleitores, aptos a votar, assegurando a normalidade e a legitimidade das eleições.
Dessa forma, não se pode falar em regime político democrático se o voto do eleitor for fruto da manipulação de quem busca o poder a qualquer custo, pois aí não é a vontade do povo que reinará, mas sim a antidemocracia de poucos, na qual o povo se converte em personagem passivo e apático diante do que ocorre com a nação de que faz parte.
Belegante (2008, p. 11) também salienta a importância de ser respeitada a vontade do eleitor quando do voto:
É preciso, então, que a vontade do eleitor, manifestada pelo voto, ocorra de acordo com sua consciência e concepção ideológica e política. Além de se garantir o voto universal, é necessário que a manifestação dele aconteça sem qualquer influência nefasta, mas somente com base na sua livre e espontânea vontade de escolha.
Já, Rocha (1998), hoje Ministra do Tribunal Superior Eleitoral, considera o povo como potencializador da democracia:
Não há Democracia sem povo. Mas não basta o sentido abstrato e superficial de povo, aquele que se acaba na frase abúlica e fria da letra havida na norma. Para que se possa cogitar da efetividade democrática, há de se pensar na substância que nesta palavra se contém, em sua significação mais própria, direta e revolucionária, do elemento humano que potencializa a ação permanente e diretiva do comportamento do Estado na qual ele se organiza.
O povo não se faz substituir. O poder oligárquico o faz. O povo é mutante. O poder antidemocrático é estático interessa-lhe a inércia que mantém o estado que o satisfaz. A soberania de um ou de poucos é potência ilegitimamente exercida. Só a soberania do povo é legitima.
O povo precisa compreender que é o titular de um poder soberano que lhe foi constitucionalmente conferido, pois o voto só será consciente quando o cidadão estiver amadurecido e capaz de compreender a dimensão ética de seu papel enquanto detentor do poder de escolha. A soberania do povo é legítima e por isso deve corresponder à vontade popular, a qual não deve ser persuadida, pois assim a soberania legítima dará lugar à manipulação e ao exercício de uma soberania que é de poucos.
De acordo com Belegante (2008, p. 09):
A democracia representativa, adotada em nosso sistema constitucional, tem no sufrágio universal a sua viga mestra. O voto popular, portanto, tem capital importância, pois é por meio dele que os representantes eleitos irão comandar os destinos do País. Diante disso, é imprescindível que tal voto seja dado de forma livre e consciente, de acordo com o entendimento de cada um dos eleitores e sem qualquer interferência.
É por isso que todo e qualquer ato no sentido de interferir na decisão do eleitor deve ser reprimido, e os que assim agirem devem ser responsabilizados, pois
não é admissível que o voto seja reflexo do abuso de poder a que o eleitor foi submetido.
Acerca do tema, cabe trazer as palavras de Katherine Schreiner (2007):
O ordenamento jurídico brasileiro, desde sua matriz constitucional, é claro na pretensão de coibir práticas abusivas (econômicas, políticas) que comprometam a normalidade e a legitimidade do processo eleitoral, por influenciar o voto do eleitor. Para tanto, foram positivados diversos mecanismos, tipificadas condutas e estabelecidas punições severas visando a que a representação política da sociedade seja escolhida com plena isenção.
A escolha dos representantes do povo deve ser pautada por uma disputa onde não haja lugar para corrupção ou fraudes, onde todos atuem de forma limpa. Aqui está a importância de que as normas que regem o processo eleitoral visem garantir as mesmas oportunidades a todos os candidatos, a fim de que a eleição seja isenta de vícios, pois, infelizmente, conforme Belegante (2008, p. 9):
A cada eleição, embora o enorme arcabouço normativo que busca vedar e punir, observa-se ainda uma série de práticas e condutas nocivas, patrocinadas por partidos políticos, candidatos, terceiros e até eleitores, comprometendo, em última análise, a própria democracia brasileira e violando-se, via de consequência, a Constituição Federal.
É preciso que haja uma mudança de consciência por parte de todos, do judiciário, dos partidos políticos, dos candidatos e eleitores, pois do contrário, as leis que visam coibir a corrupção eleitoral continuarão sendo descumpridas.
Acerca das disposições legais que visam a efetivar a liberdade do exercício do sufrágio, Schreiner (2007) salienta que:
[...] o regime democrático instituído na Constituição Federal fez nascer disposições específicas que também tratam de garantir a liberdade do exercício do sufrágio, no sentido de assegurar igualdade entre concorrentes a mandatos políticos representativos, bem assim a normalidade e a legitimidade das eleições, através de medidas tendentes a:
1. evitar a influência do poder econômico ou do poder de autoridade; 2. coibir a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou partido político;
3. impedir o uso da máquina administrativa nas campanhas eleitorais.
1.2 Moralidade e probidade
O princípio da moralidade se encontra no §9º do art. 14 da Constituição Federal, o qual estabelece que lei complementar deverá prever outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
De acordo com Gomes (2008, p. 44), “tornou-se comum nos dias correntes a exigência de ética na política e, de resto, em todos os setores da vida social. As ações imorais, antiéticas, têm sido repudiadas em toda parte”. A moralidade vem ganhando especial atenção no processo eleitoral, especialmente com a Lei da Ficha Limpa, Lei Complementar nº 135/2010, originada de um projeto de lei de iniciativa que reuniu cerca de 1,3 milhões de assinaturas com o objetivo de aumentar a idoneidade dos candidatos.
Essa lei torna inelegível por oito anos um candidato que tiver o mandato cassado, renunciar para evitar a cassação ou for condenado por decisão de órgão colegiado, mesmo sem o trânsito em julgado. A Lei da Ficha Limpa é considerada moralizadora, porque visa à eliminação dos vícios abomináveis da democracia e a exclusão dos políticos que burlam as leis e a sociedade.
Com a Lei da Ficha Limpa, há uma maior probabilidade de que efetivamente a ética seja trazida para dentro da política, e não o contrário, como muitas vezes se verifica com os processos de cassação dos candidatos eleitos. Nesse sentido, as palavras de Amandino Teixeira Nunes Júnior (2012, p. 62/63):
Significa dizer que o mandato obtido por meio de práticas ilícitas, antiéticas, imorais, não goza de legitimidade. Mais que isso, implica que o mandato político deve ser sempre conquistado e exercido dentro dos padrões éticos aceitos pela civilização. A sociedade
brasileira clama, a cada dia, a defesa da ética na política, razão pela qual revela-se fundamental a proteção do princípio da moralidade eleitoral, consubstanciada em lei complementar que tenha por escopo a possibilidade de decretação da inelegibilidade daqueles que não guardam as condições necessárias, a partir da análise das suas vidas pregressas, para o exercício de cargos ou funções públicas, conforme prevê o referido art. 14, §9°, d o texto constitucional.
Em face do atual panorama principiológico, a eficácia e a efetividade do princípio da moralidade eleitoral estão sendo exigidas com o máximo de intensidade no âmbito dos fenômenos eleitorais, a começar com a postura a ser adotada pelos candidatos a cargos eletivos.
A inelegibilidade daqueles que não possuem as condições necessárias para exercer cargos ou funções públicas é uma forma de afastar da política aqueles cujas ações demonstram o não comprometimento com os princípios da administração pública e, portanto, inaptidão para representar o povo no governo.
A improbidade administrativa também é uma das causas de inelegibilidade, inibindo o exercício dos direitos políticos do agente ímprobo, conforme estatui o artigo 15, v, da Constituição Federal.
Com relação ao princípio da probidade administrativa, Gomes (2008, p. 44) salienta que a mesma está “arraigada à ética e à moral” e que “a ação ímproba é desvestida de honestidade, de bom caráter, de boa-fé, de justiça, de retidão, enfim, de licitude”.
Dessa forma, nada mais coerente do que proibir de participarem das eleições aqueles agentes públicos que desobedeceram aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, previstos no art. 371 da Constituição Federal, quando no exercício da função pública.
Acerca do tema, Sanseverino (2007, p. 253), com base no artigo 37 da Constituição Federal ensina que:
1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]:
Especificamente, a Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá os princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput). Estes são, portanto, os primeiros deveres dos administradores púbicos, cumprir e fazer cumprir a Constituição. Destacam-se pertinentes à matéria eleitoral, as seguintes regras constitucionais: (a) a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (art. 37, §1º); (b) os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. A Lei 8.429/92, conforme já mencionado, dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional. Tais normas, repita-se, têm conseqüências importantes em matéria eleitoral.
Do estudo dos princípios constitucionais que regem o processo eleitoral, chega-se a uma conclusão muito simples, mas de difícil concretização: para que se tenha um pleito eleitoral ético, regular, que reflita a soberania do povo, basta que todos, eleitores e candidatos, respeitem os princípios. O que falta no Brasil é a consciência de que, conforme Bim (2003, p. 47), “um regime republicano e democrático não prescinde da lisura e regularidade de seus pleitos, porque somente assim se resguardará a legitimidade popular e a igualdade de votos entre os concorrentes do processo eleitoral”.
Para finalizar este capítulo, oportuno destacar as palavras de Sanseverino (2007, p. 225), para quem “os Princípios Constitucionais Fundamentais, Democrático e Republicano, servem de fundamento e parâmetro para a interpretação e aplicação do Direito Eleitoral, especialmente no que se refere ao processo eleitoral”.
Pelo exposto, verifica-se a importância dos princípios para o processo eleitoral, na luta contra a corrupção eleitoral, a fim de garantir que o resultado das urnas represente o poder soberano do povo no exercício da democracia.
2 CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO - ARTIGO 41-A DA LEI DAS ELEIÇÕES (Lei nº 9.504/97)
O artigo 41-A da Lei das Eleições foi introduzido pela Lei nº 9.840/99, a qual adveio de projeto de iniciativa popular, com o objetivo de punir a compra de votos. Acerca da origem da Lei nº 9.840/99, assim leciona Roberto Moreira de Almeida (2010, p. 335):
Diversas entidades da sociedade civil, coordenadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e pela Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB), com o afã de combater a corrupção eleitoral, foram às ruas para colher assinaturas suficientes para dar início a um projeto de iniciativa popular. Depois de obtidas 1.039.175 (um milhão, trinta e nove mil, cento e setenta e cinco) adesões de eleitores de todos os rincões do país, foi apresentado projeto ao Congresso Nacional, que o transformou na Lei n. 9.840, publicada em 28 de setembro de 1999.
Tal diploma legal passou a ser intitulado como a Lei de Combate à Corrupção Eleitoral ou Lei da Captação Ilícita de Sufrágio, ao acrescentar à Lei das Eleições (Lei n. 9.504, de 30 setembro de 1997), o art. 41-A.
Foi desse modo que a captação ilícita de sufrágio passou a fazer parte da esfera civil/eleitoral, no intuito de combater a corrupção eleitoral, fruto da iniciativa popular.
2.1 Da captação ilícita de sufrágio
O artigo 41-A da Lei das Eleições dispõe que:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir2, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990.
2
O valor da Unidade de Referência Fiscal – UFIR está congelado desde o ano de 2000 no valor de R$1,0641.
§ 1º Para a caracterização da conduta ilícita, é desnecessário o pedido explícito de votos, bastando a evidência do dolo, consistente no especial fim de agir.
§ 2º As sanções previstas no caput aplicam-se contra quem praticar atos de violência ou grave ameaça a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
§ 3º A representação contra as condutas vedadas no caput poderá ser ajuizada até a data da diplomação.
§ 4º O prazo de recurso contra decisões proferidas com base neste artigo será de 3 (três) dias, a contar da data da publicação do julgamento no Diário Oficial.
Sanseverino (2007, p. 263) estabelece diferenças entre as condutas de doar, oferecer, prometer ou entregar previstas no artigo 41-A. Segundo ele, as condutas de doar e entregar possuem significados bem próximos, como é o caso de oferecer e prometer, mas são distintas:
Doar significa o ato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra pessoa. A doação, para fins eleitorais, tem sentido e alcance mais abrangente daquele estabelecido no Direito Civil. Entregar significa passar às mãos ou à posse de alguém.
Dessa forma, distinguem-se no ponto em que, a entrega envolve a execução do ato material de passar às mãos de outro um bem ou vantagem material; enquanto, a doação pode incluir, ou não, aquele ato de execução, bem como pode ser de bem ou qualquer vantagem ou benefício.
Oferecer tem o sentido de pôr à disposição, apresentar para que seja aceito. Já promoter significa obrigar-se, comprometer-se a fazer ou dar bem ou qualquer vantagem.
Da leitura do artigo 41-A, verifica-se que essas condutas têm uma pena severa: a cassação do registro ou do diploma, além da multa de mil a cinquenta mil UFIR. Sem dúvida, é a cassação do registro ou do diploma a sanção mais temida, uma vez que a Lei da Ficha Limpa acrescentou ao parágrafo primeiro da Lei Complementar 64/90 a letra j, tornando inelegível por oito anos quem tenha sido condenado à cassação do registro ou do diploma:
Art. 1º São inelegíveis: I - para qualquer cargo: [...]
j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação
do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição.
Dessa forma, quem for condenado à cassação prevista no artigo 41-A no processo eleitoral de 2012, não poderá candidatar-se nas eleições de 2016, nem nas de 2020. Ou seja, é a sanção de cassação a que tem mais relevância, pois, na maioria das vezes, a multa, por si só, não tem o caráter educativo necessário para inibição da conduta.
Sobre a aplicação pelos Tribunais da regra do artigo 41-A, Sanseverino (2007, p. 231) faz referência aos Projetos de Lei do Senado nº 284 e 285 de 2003, de autoria do Senador César Borges, os quais visam alterar o artigo 41-A:
(1) o Projeto de Lei nº 284, acrescentando dois parágrafos, um passando a exigir o trânsito em julgado da sentença condenatória para a eficácia das penalidades, outro estabelecendo prazo de 05 dias após a data da eleição para a proposição da representação; (2) o Projeto de Lei 285, alterando a redação do art. 262, inciso IV, do CE, o qual, segundo a proposta, passaria a exigir ‘decisão transitada em julgado em ação para apuração de abuso de captação de sufrágio.’ Embora tenha sido aprovado requerimento do Senador Borges para retirada da matéria, pela Subseção da Coordenação de Legislação em 09.06.2004, torna-se oportuno um breve comentário. O Projeto de Lei nº 284, ao exigir o trânsito em julgado para eficácia da condenação, acabaria por inviabilizar a efetividade das penalidades, previstas na regra do art. 41-A, especialmente a cassação do registro ou do diploma, na medida em que possibilitaria a interposição de recursos para retardar a execução da condenação. O Projeto de Lei nº 285 apresentava uma contradição insuperável com o próprio Projeto de Lei 284, ao prever que o recurso contra a diplomação deveria ser instruído com a decisão transitada em julgado em ação para apuração de abuso de captação de sufrágio do art. 41-A da Lei 9.504/97 (art. 262, inciso IV, do CE). Ora, nesta última hipótese, se já transitada em julgado a decisão condenatória, tornaria inútil e dispensável a interposição do recurso contra a expedição do diploma, com o mesmo objetivo.
Como se vê, o artigo 41-A causa temor aos políticos, e não é de surpreender-se que novos projetos de lei como os citados acima surpreender-sejam elaborados no intuito de dificultar a punidade de quem pratica a captação ilícita de sufrágio. Isso demonstra que a moralização do processo eleitoral é uma batalha constante, e que deve ser coibida qualquer alteração nesse sentido ao artigo 41-A, pois segundo Belegante (2008, p. 13), dito dispositivo legal, “introduzido pela Lei n. 9.840/99, prevendo a
captação ilícita de sufrágio é, por certo, mais uma tentativa de moralizar o processo eleitoral”, e esse tipo de alteração representaria um retrocesso irreparável na legislação eleitoral.
O artigo 41-A está diretamente voltado à proteção do voto do eleitor, ao valor da liberdade desse voto. Mais do que isso, Sanseverino (2007, p. 246) diz que a captação ilícita de sufrágio vai mais além:
Por outro lado, a captação ilícita de sufrágio também protege outro valor fundamental do Principio Democrático. A igualdade de oportunidades entre os candidatos, partidos e coligações. Com efeito, ao prever as sanções de cassação do registro ou do diploma, tem como excluir de um processo eleitoral específico o candidato que praticar uma das ações para comprar o voto do eleitor e fraudar as eleições. Como já referido, a prática da compra de voto decorre da influência do poder econômico, o qual desequilibra a igualdade de oportunidades que deve presidir o processo eleitoral.
É claro que o processo eleitoral inclui a busca do voto do eleitor pelo candidato, seja através da propaganda eleitoral, exposição de ideias ou promessas de campanha, entre outros. O que não se pode aceitar é que a busca pelo voto se dê de uma forma que vicie a vontade do eleitor.
Sanseverino (2007, p. 264) distingue as promessas lícitas e as promessas ilícitas de campanha eleitoral, embora considere mais seguro a sua averiguação caso a caso, conforme as circunstâncias objetivas e subjetivas:
De forma mais geral, é lícito dizer que, para enquadramento da conduta no art. 41-A, deve haver a compra, a negociação do voto do eleitor, com promessas de vantagens mais concretas e específicas, de forma a corromper a consciência do eleitor. Já as promessas de campanha eleitoral, normalmente apresentadas pelos candidatos, embora também dirigidas a eleitores e com a finalidade de obter os seus votos, têm caráter mais genérico. Por exemplo, as promessas formuladas através de planos ou programas de governo sobre segurança, saúde, habitação, transportes – como promessas para construção de hospital, posto de saúde, posto policial, escola, igreja, ponte, ruas, obras públicas –, a criação ou manutenção de benefícios, entre outras.
Jean-Jacques Rousseau faz uma relação entre a democracia e as desigualdades econômicas presentes na sociedade, dizendo que “uma sociedade só
é democrática quando ninguém for tão rico que possa comprar alguém e ninguém seja tão pobre que tenha de se vender a alguém”. Dessa forma, não se pode falar em democracia quando um candidato, aproveitando-se da condição de precariedade econômica do eleitor, angarie votos em troca de bem ou vantagem aos eleitores, e não porque possui um plano de governo em prol de melhorias para a comunidade.
Nesse sentido, posiciona-se Adriano Soares da Costa (2009, p. 211):
Porém, o convencimento dos eleitores não pode ser feito de qualquer modo, por meio de técnicas e formas que quebrem o equilíbrio da disputa entre os candidatos e que viciem a vontade livre e soberana dos cidadãos votantes. Assim, são repelidos pelo ordenamento jurídico o uso abusivo do poder econômico ou político, o uso indevido dos meios de comunicação social, além de outras condutas que a legislação atribui a pecha de ilícitas e, para inibi-las, impõe a sanção de inelegibilidade.
O voto deve ser a expressão da vontade do eleitor, de sua convicção acerca do que é melhor para seu município, estado e país, a partir de uma reflexão profunda de quem melhor representará os interesses do povo no governo. Qualquer ato de candidato, cabo eleitoral3, partido político ou simpatizante de determinada candidatura que vise a influenciar a escolha do eleitor com abuso de poder deve ser refutado e denunciado.
As promessas de campanha devem pautar-se na divulgação do plano de trabalho do candidato, suas metas em prol da comunidade. Não se pode admitir que tais promessas cheguem ao eleitor de forma desvirtuada, consistentes em vantagem de natureza privada. A campanha eleitoral deve direcionar-se à coletividade, numa demonstração de aptidão para representar o povo no governo, num governo que deve ser do povo para o povo.
Quanto ao tema, Costa (2009, p. 214) refere que:
É preciso aqui chamar a atenção para o fato de que não se pode colocar em um mesmo patamar as promessas, feitas em campanha,
3
O Tribunal Superior Eleitoral, em seu Glossário Eleitoral, traz o seguinte conceito para “cabo eleitoral”: “Indivíduo encarregado de obter votos para certo partido ou candidato”.
de construção de escolas, calçamentos de ruas etc., que são legítimas e dizem respeito à justa aspiração da comunidade de eleitores, com as promessas de vantagem de natureza privada, ainda que seja para uma igreja ou denominação religiosa (que é pessoa jurídica privada, ainda que venha a representar uma comunidade de fiéis e se proponha a defender interesses públicos), com a finalidade de obtenção de apoio político e de captação de votos.
As promessas de campanha devem respeitar os princípios que regem o processo eleitoral, dessa forma, não haverá que se falar em ilicitude, mas sim em conduta plenamente amparada na democracia. De acordo com Belegante (2008, p. 12/13):
Para se chegar à escolha, que deve ser livre, secreta e igualitária, os eleitores são, no período eleitoral, persuadidos por meio de campanha eleitoral, que tem o intuito de convencer o eleitor a eleger determinado candidato. É por meio do lançamento de idéias, de propostas e até de promessas que os pretendentes aos cargos eletivos buscam persuadir/convencer a população apta a votar para fazerem a escolha. Esta forma de captação de sufrágio é conduta plenamente lícita de que lançam mãos os candidatos para angariar os votos dos eleitores.
Entretanto, não raras vezes, várias práticas ilícitas são utilizadas para o convencimento dos eleitores, extorquindo a vontade destes, que acabam votando não por idéias, mas sim mediante o escambo de bens e valores dos mais variados, situação que compromete a democracia.
A fim de evitar que o voto do eleitor se torne uma mercadoria, a legislação eleitoral tem estabelecido outras vedações, além do que dispõe o artigo 41-A aqui estudado, conforme demonstrado por Belegante (2008, p. 13):
Na tentativa de conter qualquer tipo de influência indevida e nefasta nas eleições, a legislação eleitoral tem buscado cada vez mais estabelecer vedações no sentido de evitar que o voto seja utilizado como moeda de troca entre candidato e eleitor. Com este intuito, por exemplo, é que se proibiu na propaganda eleitoral, a distribuição de camisetas, bonés, canetas e outros objetos que sejam úteis às pessoas, a fim de evitar que seja o voto escambado por tais objetos (art. 39, §6º, da Lei n. 9.504/97).
Se não é permitida a entrega dos bens que possam ser úteis (proporcionar vantagens) aos eleitores, como propaganda, é evidente que não é possível que tal prática se dê com o fim específico de obtenção do voto.
Como se vê, há uma preocupação por parte do legislador em evitar a corrupção eleitoral num país em que as desigualdades sociais são gritantes e parte da população enxerga no período eleitoral uma possibilidade de resolver alguns de seus problemas econômicos, já que grande parcela dos candidatos parece esquecer das promessas de campanha logo que eleito.
De acordo com Rodrigo López Zílio (2012, p. 490), a captação ilícita de sufrágio é uma das facetas da corrupção eleitoral, sendo necessariamente uma relação bilateral e personalizada entre o corruptor e o corrompido, a qual se caracteriza quando presentes os seguintes requisitos: a prática da conduta de doar, oferecer, prometer, ou entregar alguma coisa; a existência de uma pessoa física (o eleitor); o resultado a que se propõe o agente (obter o voto); o período específico que vai desde o registro de candidatura até o dia da eleição.
Saliente-se que tal conduta pode ser cometida tanto pelo candidato diretamente quanto por terceiro, com o conhecimento ou anuência daquele. Acerca do tema, assim se manifesta Belegante (2008, p. 16/17):
Dito de outro modo, as condutas vedadas podem ser praticadas diretamente pelo candidato, quando por exemplo ele oferece dinheiro em troca de voto, ou ainda indiretamente, quando por exemplo, um terceiro a pedido do candidato, ou com o conhecimento e a anuência deste, fizer o pedido do voto em troca de vantagem. Aliás, esta última forma de captação, com a utilização de interposta pessoa, é o que normalmente ocorre, até para evitar a exposição do candidato. Numa situação dessas seria irracional deixar-se de punir o candidato que estava ciente ou anuiu com a ilegalidade praticada pelo terceiro, impondo que seja dada uma interpretação correta do que o legislador chamou de ato do candidato, sob pena de se contrariar o escopo buscado pela norma em questão.
Ademais, a conduta deve ser dirigida a quem esteja no gozo de seus direitos políticos, a um eleitor determinado ou determinável. Ou seja, se o oferecimento de bem ou vantagem for realizado à pessoa que esteja com os direitos políticos suspensos ou inalistável, não se configurará a compra de voto, pois não haverá violação a nenhum bem jurídico.
O eleitor deve estar na plenitude do gozo de seus direitos políticos; havendo perda ou suspensão dos direitos políticos (art. 15 da CF), não resta perfectibilizada a conduta do art. 41-A da LE, porque ausente violação ao bem jurídico tutelado. Porque o tipo proscreve a conduta efetuada com o fim de obter o voto, não se verifica a captação ilícita quando o agir é direcionado a eleitor que possua o direito de voto em circunscrição diversa do candidato que praticou ou concorreu para o ilícito.
No entanto, para que seja consumada a conduta prevista no art. 41-A não é necessário que o resultado seja alcançado. Mesmo que o eleitor não vote no candidato que doou, ofereceu, prometeu ou entregou alguma coisa em troca do voto, restará configurada a captação ilícita de sufrágio pelo simples ato daquele de doar, oferecer, prometer ou entregar, seja pessoalmente, seja através de terceiro com sua ciência ou anuência.
2.2 Do procedimento judicial: representação
A ação ajuizada a fim de apurar a captação ilícita de sufrágio (compra de votos) se processa através de representação com conteúdo civil/eleitoral, embora seja muito parecida com a conduta prevista como crime eleitoral no artigo 299 do Código Eleitoral, cuja ação penal é pública incondicionada:
Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, dádiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer abstenção, ainda que a oferta não seja aceita:
Pena - reclusão até quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa.
Um fato pode configurar tanto a conduta prevista no art. 41-A da Lei das Eleições quanto a do artigo 299 do Código Eleitoral. O que as difere é que pelo artigo 41-A responde apenas o agente ativo da conduta (quem doa, oferece, promete ou entrega o bem ou vantagem pessoal), e o art. 299 incrimina também o agente passivo (o eleitor).
Joel José Cândido, referindo-se ao artigo 41-A, assim se manifesta (2010, p. 532):
Este novo dispositivo não derrogou e tampouco revogou o art. 299 do Código Eleitoral. Aquele crime permanece no ordenamento, tal como nele se encontra, e os agentes devem por ele ser punidos, quando for o caso. A Lei nº 9.840/1999 não é uma lei penal e não são coincidentes as tipicidades das duas normas. A responsabilidade do agente pela infração conhecida como “compra de votos” continua bilateral, acarretando ela tanto um processo criminal, como um processo extrapenal.
Sobre o assunto, Sanseverino (2007, p. 258) refere que a captação ilícita de sufrágio tem origem nas condutas de corrupção eleitoral, ou compra de votos de eleitores. No entanto, ele aponta algumas diferenças relevantes entre a conduta do artigo 41-A e a do artigo 299 do Código Eleitoral, que corroboram o até aqui exposto, as quais merecem destaque:
A primeira, já afirmada, reside na natureza jurídica; a captação vedada de sufrágio se constitui em infração político-administrativa; já o art. 299 do CE estabelece crime eleitoral.
Quanto à autoria, a captação vedada deve ser praticada por candidato de forma direta; ou, se praticada por terceiro (por exemplo, o cabo eleitoral), ter a sua participação. O crime de corrupção eleitoral pode ser praticado por qualquer pessoa, candidato ou não.
O crime de corrupção eleitoral apresenta a face ativa e passiva. De um lado, prevê as condutas de dar, oferecer, prometer vantagem para obter o voto do eleitor. De outro lado, prevê condutas próprias de eleitor de solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro,
dádiva ou qualquer outra vantagem, para dar voto. A captação
vedada somente prevê as condutas de doar, oferecer, promoter ou
entregar com a finalidade de obter o voto do eleitor.
O crime de corrupção eleitoral (art. 299 do CE) prevê sanções penais (reclusão de até 4 anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa). A captação vedada prevê as sanções de cassação do registro ou do diploma e multa, de 1.000 a 50.000 UFIR.
A captação vedada de sufrágio tem limitação de tempo para se configurar, ou seja, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive.
Quanto à legitimação ativa para ajuizar a representação pelo artigo 41-A da Lei nº 9504/97, a têm os partidos políticos, coligações, candidatos e o Ministério Público. Acerca do tema, Zílio (2012, p. 495) salienta que:
O candidato pode ajuizar a representação prevista no art. 41-A da LE, ainda que em relação a representado que concorra por sistema eleitoral diverso (ou seja, é dado a um candidato a vereador aforar a representação contra candidato a prefeito), prevalecendo, in casu, o
interesse público de preservação da lisura do pleito e da liberdade de voto do eleitor. Em caso de coligação, o partido político coligado não possui legitimidade ativa para agir isoladamente. A legitimidade ativa da agremiação partidária é limitada à sua circunscrição (art. 11, parágrafo único, da LPP). Ao eleitor somente é admitido o direito de petição, não se reconhecendo a legitimidade ativa. Do mesmo modo, indispensável a presença de advogado, i. e, capacidade postulatória, a teor do art. 133 da CF e do Estatuto da OAB.
No entanto, essa representação não segue o rito previsto na Lei 9.504/97, mas sim o da Lei Complementar 64/90, conforme disposto na parte final do artigo 41-A: “observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990”.
A competência para o processamento e julgamento da representação por compra de votos segue a regra da circunscrição do pleito. Nas eleições municipais, a competência é do juiz eleitoral; nas eleições estaduais e federais, a competência é do Tribunal Regional Eleitoral; e na eleição presidencial a competência é do Tribunal Superior Eleitoral, consoante o artigo 96 da Lei 9504/97.
Cabe salientar que para a procedência do pedido formulado na representação por infringência ao artigo 41-A, não há que se fazer prova da potencialidade lesiva ao pleito, pois, conforme Zílio (2012, p. 498), “o bem jurídico tutelado é a vontade do eleitor”. Ou seja, o que se busca averiguar com tal representação, é se a vontade do eleitor foi corrompida, a fim de proteger a liberdade do voto.
As penas previstas são de multa e cassação do registro ou do diploma, conforme referido anteriormente. Para a fixação da multa o Juiz Eleitoral deve pautar-se no art. 367, I e §2º, do Código Eleitoral, já que a Lei 9.504/97 não apresenta critérios para tanto:
Art. 367. A imposição e a cobrança de qualquer multa, salvo no caso das condenações criminais, obedecerão às seguintes normas: I - No arbitramento será levada em conta a condição econômica do eleitor;
[...]
§ 2º A multa pode ser aumentada até dez vezes, se o juiz, ou Tribunal considerar que, em virtude da situação econômica do infrator, é ineficaz, embora aplicada no máximo.
O juiz, ao fixar a multa, deve aplicar o princípio da proporcionalidade, não podendo ela ficar aquém do mínimo legal, e que seja condizente com o fato e suas circunstâncias, sendo de grande importância observar o parágrafo segundo do artigo 367 do Código Eleitoral, para a pena de multa não se torne inóqua.
No que se refere à cassação do registro ou do diploma, tem-se que se o julgamento da representação for procedente e ocorrer antes das eleições, a sanção será de multa e cassação do registro. Se ocorrer após, será de multa e cassação do diploma.
Um aspecto interessante da cassação do registro de candidatura é salientado por Sanseverino (2007, p. 278), o qual faz a seguinte explanação:
A decisão de procedência, proferida pelo Juiz Eleitoral, cassando o registro do candidato, antes das eleições, deve ser executada imediatamente? A questão é polêmica. De um lado, é verdade que os recursos em matéria eleitoral não têm efeito suspensivo; assim, do ponto de vista estritamente técnico-processual, poder-se-ia cogitar da execução imediata da sentença.
A consequência prática, adotado o sistema eletrônico de votação, consistiria em impedir o candidato de prosseguir na sua propaganda eleitoral, inclusive no rádio e na televisão, e, principalmente, não permitir que conste nos programas da urna eletrônica o nome, o número e a foto do candidato. Tais conseqüências são definitivas e irreversíveis e acarretariam dano irreparável em eventual reforma da sentença de procedência, após a eleição. O que não parece razoável, na medida em que devem ser conciliados, de forma harmônica e equilibrada, os princípios da normalidade e legitimidade do processo eleitoral, com o direito ao recurso e ampla defesa, todos de nível constitucional.
Do ponto de vista processual, não cabe dar efeitos definitivos e irreversíveis à execução provisória de uma sentença. De outra parte, caberá ao partido e ao candidato, assim condenado, avaliarem os riscos de dar continuidade à campanha eleitoral, sujeitando-se à manutenção da cassação do registro ou do diploma.
Sem dúvida, este é um caso em que estão presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, sendo cabível o efeito suspensivo da sentença que cassa o registro do candidato. Dessa forma, o candidato ou partido não poderão alegar que sofreram dano irreparável no caso de a sentença vir a ser modificada deferindo o registro da candidatura na instância superior. Assim, deve ser mitigada a aplicação do artigo 257 do Código Eleitoral, que dispõe que “os recursos eleitorais não terão
efeito suspensivo”, devendo o juiz conceder tal efeito ao recurso em casos de cassação do registro de candidatura.
Zílio (2012, p. 500) entende que em caso de condenação pelo artigo 41-A, não pode o juiz condenar apenas à multa, mas sim necessariamente à cassação, em razão da gravidade do bem jurídico lesado:
Em face à gravidade do bem jurídico violado, que é a vontade do eleitor, o TSE tem assentado que a sanção a ser aplicada, em caso de procedência da representação pelo art. 41-A da LE, é necessariamente dúplice, ou seja, cassação do registro ou do diploma e multa, não havendo espaço para aplicação do princípio da proporcionalidade. Nessa assentada, decidiu o TSE que ‘uma vez praticada a conduta de captação ilícita de sufrágio, é inafastável a aplicação da pena de cassação do registro ou do diploma, não sendo sua imposição objeto de juízo de discricionaridade do julgador’. (Agravo Regimental em Recurso Ordinário nº 97917 – Rel. Aldir Passarinho – j. 05/10/2010)
Outro ponto salientado por Zílio (2012, p. 500) é que não há perda do objeto da representação caso o candidato não tenha sido eleito, pois, “em havendo elementos para a procedência, será aplicada a sanção pecuniária, com possível efeito reflexo da inelegibilidade (art. 1º, I, j, da LC nº 64/90)”.
Com razão o doutrinador, pois o que se busca com a sanção é proibir que quem incorra em captação ilícita de sufrágio venha a concorrer nos próximos pleitos. Dessa forma, nada mais coerente que responda à representação o candidato não eleito, para que, se provada a conduta, também seja responsabilizado e sofra as consequências reflexas da inelegibilidade.
Da decisão proferida com base no artigo 41-A, cabe recurso no prazo de três dias (§4º do dispositivo), mas, deve-se atentar para o fato de que a eficácia da decisão é imediata. Nesse sentido, a lição de Zílio (2012, p. 501):
Em regra, a decisão exarada em sede de representação por captação ilícita de sufrágio possui eficácia imediata, na forma delineada pelo art. 257 do CE. Neste norte, o TSE tem assentado que ‘a execução das decisões fundadas no art. 41-A da Lei nº 9.504/97 é imediata, conforme pacífica jurisprudência deste Tribunal’ (Agravo Regimental em Ação Cautelar nº 41.069 – Rel. Arnaldo
Versiani – j. 06.10.2011). Logo, havendo cassação de registro ou diploma, eventual recurso não tem o condão de manter o candidato no pleito ou no mandato obtido, trazendo incontornáveis prejuízos ao representado (seja o privando de atos de campanha, seja o afastamento do mandato obtido nas urnas, com profunda alteração administrativa).
Para evitar a consumação de prejuízo irreparável, em situações pontuais, tem sido mitigada a aplicação do art. 257 do CE, concedendo efeito suspensivo ao recurso, quando presentes os requisitos do periculum in mora e fumus boni iuris.
Com relação à sanção de cassação, cabe demonstrar ainda as consequências decorrentes da sanção de cassação do registro ou do diploma das eleições majoritárias ou proporcionais. De acordo com Sanseverino (2007, p. 281), se a cassação ocorrer antes da eleição, o partido substituirá o candidato condenado, seja à majoritária, seja à proporcional.
Se a cassação ocorrer após a diplomação do candidato eleito cassado em eleição majoritária, ocorrerá a diplomação do segundo colocado, ou nova eleição, se quem foi cassado tenha recebido mais de 50% dos votos, conforme dispõe o artigo 224 do Código Eleitoral:
Art. 224. Se a nulidade atingir a mais de metade dos votos do país nas eleições presidenciais, do Estado nas eleições federais e estaduais ou do município nas eleições municipais, julgar-se-ão prejudicadas as demais votações e o Tribunal marcará dia para nova eleição dentro do prazo de 20 (vinte) a 40 (quarenta) dias.
Se o candidato cassado após à diplomação tenha sido eleito à vaga proporcional, podem ocorrer duas situações distintas, segundo Sanseverino (2007, p. 287:
Nas eleições proporcionais, poderão ocorrer situações distintas, a partir do cálculo do quociente eleitoral e do quociente partidário, com a cassação do registro do candidato e considerados nulos os votos a ele atribuídos (art. 175, §§3º e 4º do CE). A primeira é a de que, sem modificação do quociente eleitoral e do quociente partidário, deverá ser proclamado eleito e diplomado o primeiro suplente do partido ou da coligação pela qual concorreu o candidato cassado. Outra hipótese diz respeito à alteração do quociente eleitoral, devendo-se proceder então a novo cálculo do quociente partidário e conseqüente distribuição das vagas, segundo as regras
estabelecidas nos arts. 106 a 111 do CE, para verificação do candidato eleito.
2.3 Da (in)constitucionalidade do artigo 41-A
Por fim, merece se fazer um breve comentário acerca da constitucionalidade do artigo 41-A da Lei das Eleições. Embora o Supremo Tribunal Federal já tenha julgado constitucional o referido artigo na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.592-4/DF, alguns doutrinadores o consideram inconstitucional, entre eles os renomados Adriano Soares da Costa (2009) e Joel José Cândido (2010).
Os referidos doutrinadores alegam que a Lei 9.840/99, lei ordinária que introduziu o artigo 41-A na Lei das Eleições, teria criado uma nova hipótese de inelegibilidade, sendo que esta matéria é reservada à lei complementar. Nesse sentido é a manifestação de Costa (2009, p. 243), para quem o artigo 41-A é inconstitucional:
É fundamental rejeitarmos a tese segundo a qual se deve dar foros de constitucionalidade ao art. 41-A em nome da moralidade nas eleições. A moralidade não pode ser flácida, construída por sobre a adulteração do ordenamento jurídico e da manipulação dos seus institutos. A efetividade das normas constitucionais incoa com o respeito ao seu sentido e alcance. Menoscabar a norma do art. 14, §9º, da CF/88, permitindo que se introduzam sanções de inelegibilidade (de poda de candidaturas) por meio de lei ordinária é evidente inconstitucionalidade. E aqui não se trata de legalismo obtuso, mas de sério compromisso com o texto constitucional, que serve de resguardo para a plenitude democrática.
Em sentido contrário, é a opinião de Rodrigo López Zílio e Francisco de Assis Vieira Sanseverino, para os quais não há a alegada inconstitucionalidade, uma vez que o artigo 41-A não prevê a sanção de inelegibilidade.
Na verdade, a lei que considera inelegível aquele que for condenado por captação ilícita de sufrágio é a Lei Complementar 64/90, art. 1º, I, j. Tal sanção, como já dito, foi introduzida em 2010 pela Lei da Ficha Limpa, passando a considerar inelegíveis os que forem condenados por captação ilícita de sufrágio pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da eleição.
Se assim não dispusesse a Lei Complementar 64/90, o artigo 41-A, por si só, não acarretaria inelegibilidade, não havendo que se falar em lei ordinária tratando de matéria reservada à lei complementar. O que ocorria antes de 2010, era a exclusão candidato cassado para aquela eleição e não sanção de inelegibilidade na acepção do termo.
Apesar de o artigo 41-A já ter sido introduzido na Lei das Eleições em 1999, há ainda um ponto que não é pacífico na doutrina e jurisprudência, qual seja, a legitimidade passiva do terceiro não-candidato na representação pelo artigo 41-A, assunto que será tratado no próximo capítulo.
