02 fev 2010.
Direito Civil III – Contratos.
Serão 4 provas: 09/03 – 20 ptos. Segunda prova 30 ptos. Terceira prova 20 ptos com consulta. Quarta prova 30 ptos.
Qual é a importância dos contratos para as bases constitucionais do Brasil? A bibliografia deve estar relacionada à esta pergunta.
Contratos em Espécie / típicos ou nominados.
Estudaremos os contratos em espécie mas não serão todas as espécies do gênero contrato.
O que é contrato? É uma espécie de negócio jurídico que em razão do acordo livre de vontades produz obrigação entre as partes.
Há várias espécies de contratos mas levando-se em conta as bases constitucionais que sustentam a teoria contratual, como a função social, eticidade, boa fé dos contratantes, dignidade humana, por exemplo, existe um número ilimitado de espécies de contratos. Portanto, nessas bases, haverão tantos contratos quantas forem as manifestações de vontade. Em sala de aula nos limitaremos ao estudo dos contratos tipificados no CC. Há outros tantos contratos que apesar da tipificação, não serão estudados por nós, mas cuja sustentação jurídica é irrefutável; basta que a manifestação da vontade seja livre e que ela se submeta aos princípios sociológicos, morais, filosóficos que limitam os contratos.
Mas por que, diante de tanta possibilidade contratual, o legislador escolheu apenas poucos, alguns, para que fossem especificamente regulados? Qual foi o critério do legislador para assim proceder?
Entendemos que por uma questão de política legislativa, o legislador estabeleceu um critério tal que devessem ser tratados pela dogmática jurídica, positivados, aqueles contratos com maior repercussão na sociedade, com maior envolvimento com a trama social.
A sociedade se desenvolve de maneira integralmente vinculada às relações contratuais. A sociedade se aprimora a partir do nível de desenvolvimento jurídico obrigacional; e isso é uma visão eminentemente capitalista, porque não se usa o critério de mensurar o desenvolvimento da sociedade pelas relações eminentemente humanas. Estamos todos, hoje, medindo a sociedade pela régua do capital, cujo índice é o PIB, resultado de todos os produtos e serviços de um pais. E o que é o PIB senão resultado dos contratos? O IDH é um dado estatístico que leva à questões inerentes à dignidade da pessoa humana, como transporte, moradia, saúde. Mas a nação brasileira é referenciada pelo PIB. Esse desenvolvimento medido pela régua do PIB tem em sua base certos e determinados contratos de maneira recorrente. Para que haja PIB deve haver contratos que foram estabelecidos pelo CC. Essa incidência não é de hoje e sim do direito romano. Houve pouquíssimas alterações no direito das obrigações desde o final do século XIX. É por isso que o legislador positiva a dogmática contratual, para que a população tenha uma segurança jurídica ainda maior nas relações contratuais. Iniciaremos com o contrato de compra e venda de maneira acadêmica, pelas bases científicas.
06 fev.
1) DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA:
Todos sabemos o que é um contrato de compra e venda, mas temos que observar as bases jurídicas para entender sua forma. As experiências práticas não podem ser trazidas para a nossa reflexão.
O contrato de compra e venda é o primeiro a ser tratado no CC porque ele é o mais utilizado, o mais recorrente e é o que tem maior repercussão social. Mas, ontologicamente pensando, em razão do ser contratual, ele empresta ao sistema jurídico uma vertente decorrente de ser um instituto contratual referência para os outros institutos contratuais que lhe sucede. Pelo motivo técnico dogmático ele se projeta como influência para interpretação sistêmica da regra.
O fato de ele ser o primeiro instituto, ele tem a missão de se projetar para todos os outros institutos para subsidiá-los tecnicamente, para uma interpretação sistêmica da norma jurídica.
Além dessa função hermenêutica, ele tem importância filosófico jurídica, levando-se em conta que se quisermos estudá-lo a partir de suas bases, encontraríamos no cerne de cada uma das espécies de contrato uma característica comum, marcante, predominante (como na biologia), própria do contrato de compra e venda. Esta característica, é o fato de um sujeito contratual poder ter o objeto contratual transferido para si. Todos os outros contratos são um aprimoramento deste. Ele busca sua essência na troca ou permuta. Definição do conceito:
É uma relação jurídica específica, de natureza obrigacional, em virtude da qual o vendedor se obriga a transferir o domínio de bens de seu patrimônio ao comprador, mediante o pagamento do preço, a partir do inequívoco ajuste quanto ao referido preço e objeto.
Compra e venda são atos distintos e simultâneos. Não há apenas contrato de compra ou apenas contrato de venda. É uma relação jurídica que tem natureza obrigacional e sua relevância está em sua resolutividade. O contrato de compra e venda não tem o poder de transferir a propriedade mas tem o poder de criar a OBRIGAÇÃO DE TRANSFERIR A PROPRIEDADE; porque o contraponto dessa história está no direito real. A resolutividade está vinculada ao bem. Caso o vendedor ou o comprador não cumpra o contrato, o bem permanecerá incólume (preservado). A consequência jurídica limita-se ao campo do direito das obrigação, portanto às perdas e danos (lucros cessantes e danos morais), mas se fosse no direito real seria a coisa que responderia.
Portanto, o alcance do contrato da compra e venda é no campo do direito obrigacional e não no campo do direito real.
Classificação e Elementos essenciais da compra e venda : 9 fev 10
CLASSIFICAÇÃO DA COMPRA E VENDA. A Compra e Venda é um contrato:
- ONEROSO - posto que dele decorre dispêndio econômico para ambas as partes. - BILATERAL - com a essência sinalagmática (reciprocidade obrigacional).
- COMUTATIVO pois há previsibilidade da equivalência econômica das obrigações geradas. - CONSENSUAL - em razão de que sua formação pressupõe um acordo de vontades.
- TRANSLATIVO como característica mediata já que sua natureza jurídica obrigacional impõe consequências mediatas na ordem do direito pessoal (obrigacional), geradora de sua característica translativa, pois a transferência da propriedade será consequência mediata obrigacional.
Essa classificação tem a função de delimitar institucionalmente o próprio contrato de compra e venda afim de que ele atenda a sua função adequada, coerente com sua própria estrutura jurídica. Ela serve, em resumo, para, mesmo sem operacionar a compra e venda, conhecer seu alcance.
ELEMENTOS ESSENCIAIS DA COMPRA E VENDA. Objeto, Preço e Consentimento.
OBJETO - São todos os bens jurídicos que possam ser objeto de relações jurídico / empresariais, consumeristas ou tantas quantas relações jurídicas estejam autorizadas pelo direito a promover a transferência de propriedade mediante o pagamento do preço.
Ou seja, todos são bens susceptíveis de terem sua propriedade transmitida.
Os bens, para serem objeto da compra e venda, têm de estar referenciados por uma ordem jurídica que lhes empreste a função de ocupar o objeto de uma relação jurídica, por exemplo, um parque nacional não pode ser objeto de um contrato de compra e venda por ser um bem de uso comum, como as praças, ruas, etc. não importa se o bem, materialmente é passível de ser objeto de um contrato de compra e venda. O que importa é que o bem tenha substrato jurídico que lhe autorize a integrar aquela determinada relação jurídica.
A titularidade do bem é relevante para lhe emprestar a condição de ser objeto de uma compra e venda. Portanto :
- Não podem ser adquiridos bens cujo proprietário é um tutelado ou um curatelado, pelo curador ou pelo tutor.
- Não podem ser adquiridos bens que se encontrem sob administração de outrem, pelo administrador. - não podem ser adquiridos bens, em hasta pública (em praça ou leilão), pelo leiloeiro, pelos servidores do poder judiciário.
Estes bens, mesmo que tenha o substrato, a autorização jurídica para a relação jurídica, não podem ser objeto de compra e venda à essas pessoas acima.
Todas as características do objeto, vistas em civil II, ou seja, lícito, possível, determinado, são trazidas pra cá.
PREÇO - Estimação, definição econômico / financeiro do bem, que há de ser formado segundo circunstâncias de ordem sociológico / jurídicas, visto que a representação econômica do bem é extraida de uma certa e determinada realidade social que, concebida pelas relações empresariais, destinam ao bem a valoração econômica juridicamente relevante (mercado).
ou ainda:
Mensuração do custo de produção, acrescido de margem de lucro.
O preço, enquanto instituto, é balizado por duas circunstâncias: uma de ordem jurídico / social e outra de ordem jurídico / econômica.
Há uma liberdade para os contratantes na fixação do preço. O que não se permite é que o contrato de compra e venda atribua a apenas um dos contratantes a fixação do preço, sob pena de nulidade.
Os Contratos de adesão e de cláusulas predispostas, não têm o condão de atribuir a apenas um dos contratantes a fixação do preço. Eles têm em sua essência a declaração de vontade. O que não se pode nestes tipos de contrato é apenas discutir as cláusulas.
O contrato de compra e venda (CCV) não pode deixar que apenas uma parte fixe o preço sob pena de nulidade deste contrato. Cláusulas que especifiquem ou atribuam que apenas uma das partes fixa o preço torna o contrato nulo. O que pode é as partes concordarem que um terceiro fixe o preço.
Essa liberdade das partes, de fixar o preço, tem uma limitação que o preço não pode ser vil, irrisório, simbólico; que retire do contrato de compra e venda seu aspecto de seriedade.
Mas também não pode ser exorbitante, pelo mesmo motivo que não pode ser vil. Mas o legislador só pensou no preço mínimo.
20 fev 2010
Temos de lembrar que a jurisprudência é fonte do direito.
O legislador traz um limite formal para a fixação do preço, que é o fato da fixação do preço, como elemento do CCV, não poder ser vil; e não traz nenhum parâmetro para a nossa compreensão do que vem a ser preço vil. A jurisprudência se incumbiu de trazer este parâmetro, mas não a jurisprudência que trata do CCV mas uma jurisprudência que visa as questões do direito processual, pois veremos em processo civil III que, no momento processual em que haja uma execução, há várias formas dos bens penhora dos serem alienados; entre estas formas há o procedimento de alienação por “hasta pública”. Na alienação por hasta pública, ocorre a Praça ou o Leilão. A Praça é a hasta pública de bens imóveis e o leilão é a hasta pública de bens móveis. Em ambas as hipóteses, Praça ou Leilão, se na primeira Praça ou primeiro Leilão não houver quem se interesse pelos bens, é designada uma segunda Praça ou um segundo Leilão, sendo que, o preço do bem levado à hasta é o preço da avaliação judicial. Uma hasta pública nada mais é do que uma Compra e Venda Pública. Só que, não havendo licitante na primeira Praça ou Leilão, a segunda Praça ou Leilão há de ser previamente designada e ai o bem pode ser arrematado por qualquer preço. Então, se um bem avaliado em R$ 100 mil, não arrematado na primeira, pode ser arrematado na segunda por qualquer preço, independentemente da sua avaliação, desde que esse preço não seja vil. Também o legislador processual não trouxe nenhum critério do que venha a ser preço vil. Mas aí a jurisprudência se posicionou e passamos a ter duas correntes jurisprudenciais tratando do assunto.(Por isso falamos da questão processual). Aí pegamos emprestadas estas corrente jurisprudenciais que tratam do direito processual para análise do direito material propriamente dito.
a) a primeira corrente, a mais sólida, a mais recorrente, porém não pacífica, é de que o preço vil é aquele que representa valores inferiores a 30% da avaliação do bem.
b) a segunda corrente é de que preço vil é aquele inferior a 40% da avaliação do bem.
Há julgados, portanto ainda não é jurisprudência, de que valores abaixo de 50% da avaliação seria considerado preço vil.
Como não há fundamento jurídico para nenhuma dessas porcentagens, na prática, como advogado, se pudermos optar, optemos pela corrente média porque a boa prática profissional ensina que em um processo ou atuação jurídica, uma das principais funções do advogado é minimizar o risco para o seu constituinte. Neste caso, se nos posicionamos na corrente inferior, de 30%, podemos incorrer em erro pois não se trata de jurisprudência. Portanto podemos escolher a segunda corrente como definição de preço vil, que é 40% da avaliação do bem.
Consentimento – Todo contrato deve ser feito mediante a livre manifestação da vontade. Porém há contrato cuja vontade não pode ser levada em conta como elemento de existência do próprio contrato, levando-se em conta a própria natureza contratual.
Podemos decidir, segundo a nossa vontade pela contratação de serviços de fornecimento de serviços de água e energia elétrica? Podemos eleger uma outra companhia de saneamento que não seja a Copasa e a
Cemig? A questão é se podemos decidir se contratamos a Cemig ou Copasa. Na verdade não podemos pois vivemos em uma sociedade cujas relações se dão em razões de higiene, segurança e por uma série de questões já impostas entre nós moradores dos centros urbanos, principalmente. De tal maneira que, por mais que possamos optar em manifestar a vontade contratual ou não, há uma outra força que não é jurídica e sim eminentemente sociológica, que nos impõe a contratação, obrigatoriamente. Basta que pensemos no condomínio edilício (prédio de apartamentos);
O contrato, modernamente concebido, é um instrumento viabilizador de um equilíbrio social. Então, por mais que queiramos ou não contratar, o que realmente importa não é a nossa vontade e sim a repercussão social que dela possa advir. Isso merece uma reflexão sobre a não contratação e a sua repercussão social. Não é a questão do contrato e a sua função social, que pra nós é pacífica pois vimos, no semestre passado, que o contrato tem que cumprir a sua função social; mas temos que refletir sobre os aspectos sociais decorrentes da não contratação, dos aspectos decorrentes da liberalidade de manifestação da vontade, pela não contratação e a sua repercussão judicial. Isso nos leva a pensar que há contratos que nos são impostos afim de que o contexto social seja atendido. Falávamos, no terceiro período, que o contrato promove o desenvolvimento social em detrimento da liberdade individual e essa visão tem, a cada dia que passa, sido consolidada; que a liberdade individual tem sido reestruturada; estamos mais, e cada dia mais, vivendo e convivendo em coletivo. As nossas bases individuais e individualistas têm sido suprimidas pela ação do próprio Estado. Estamos, a cada dia que passa, cedendo as nossas prerrogativas individuais, libertárias, em prol de uma agremiação coletiva, circunstanciaria.
TÍTULO VI
Das Várias Espécies de Contrato CAPÍTULO I
Da Compra e Venda SEÇÃO I Disposições Gerais
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.
Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço.
Compra e Venda pura é aquela que produz obrigações puras, que são as obrigações formadas pelos seus elementos essenciais porque se interpormos as obrigações complexas, que são as além dos elementos essenciais possuem elementos acidentais (modo, encargo, condição e termo).
Esta regra revela o aspecto eminentemente consensual do Contrato de Compra e Venda. E também traz, em seu bojo, a sua característica marcante obrigacional, mostrando que o CCV não obriga a transferência da propriedade propriamente dita, mas sim, gera a obrigação de, uma vez formado o CCV, transferir o domínio e pagar o preço do bem. Art. 483. A compra e venda pode ter por objeto coisa atual ou futura. Neste caso, ficará sem efeito o contrato se esta não vier a existir, salvo se a intenção das partes era de concluir contrato aleatório.
Coisa futura é a coisa, cuja existência não coincide com o momento da celebração do contrato.
Contratos Aleatórios são as modalidades contratuais que visam as coisa futuras. Tem em sua base o fato de que, caso a coisa futura não ocorra, o contratante ainda assim deve pagar o preço, em razão de que a base do contrato aleatório é o risco. O contrato aleatório implica na sua indispensável execução, realização, levando-se em conta que,
comprador e devedor, se obrigaram a um contrato aleatório que, por sua vez, é formado em razão de que uma coisa futura se submete ao risco de não existir.
No caso que estamos verificando, sendo o contrato de compra e venda de coisas futuras, e aqui temos que distinguir, não ocorrendo a coisa o contrato é extinto, salvo se, a intenção das partes era realizar um contrato aleatório.
O que temos que entender é que nem todo contrato que tem por objeto coisa futura é um contrato aleatório mas todos contrato aleatório é de coisa futura (nota do autor).
Portanto,
- Havendo um contrato que tem por objeto coisas futuras e sendo aleatório este contrato, caso a coisa não ocorra o contrato será obrigatório e produzirá seus efeitos.
- Havendo um contrato que tem por objeto coisas futuras e não sendo aleatório este contrato, caso a coisa não ocorra, o contrato será extinto.
Art. 484. Se a venda se realizar à vista de amostras, protótipos ou modelos, entender-se-á que o vendedor assegura ter a coisa as qualidades que a elas correspondem.
- Amostra é uma porção representativa (com as mesmas características e qualidades) do todo (quando o objeto comportar amostra).
- Modelo é uma referência qualificada, é um planejamento das características e qualidades que o bem (objeto do CCV) tem que ter. É um planejamento.
- Protótipo é um projeto que guarda verossimilhança com o objeto propriamente dito, mas não é o objeto do CCV. É semelhante à maquete de execução e não à maquete de exposição. É aquele bem produzido para servir de parâmetro para produção de outros bens.
Parágrafo único. Prevalece a amostra, o protótipo ou o modelo, se houver contradição ou diferença com a maneira pela qual se descreveu a coisa no contrato.
Se o vendedor tem obrigação de responder pela amostra, pelo protótipo e pelo modelo, significa que se o objeto do CCV não for tal qual a amostra, tal qual o protótipo, tal qual o modelo, o vendedor há de honrar aquilo que consta da amostra, do protótipo ou do modelo. Art. 485. A fixação do preço pode ser deixada ao arbítrio de terceiro, que os contratantes logo designarem ou prometerem designar. Se o terceiro não aceitar a incumbência, ficará sem efeito o contrato, salvo quando acordarem os contratantes designar outra pessoa. Art. 486. Também se poderá deixar a fixação do preço à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.
Quando o objeto da CV for daqueles cujo parâmetro mercadológico for bolsa de valores, mercado de futuros, etc. o que quer dizer a regra é que os contratantes podem estabelecer que o preço advirá de um parâmetro mercadológico, ou seja, eles não fixarão o preço mas fixarão o critério de fixação do preço.
Art. 487. É lícito às partes fixar o preço em função de índices ou parâmetros, desde que suscetíveis de objetiva determinação.
Art. 488. Convencionada a venda sem fixação de preço ou de critérios para a sua determinação, se não houver tabelamento oficial, entende-se que as partes se sujeitaram ao preço corrente nas vendas habituais do vendedor.
Parágrafo único. Na falta de acordo, por ter havido diversidade de preço, prevalecerá o termo médio.
Art. 490. Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas de escritura e registro a cargo do comprador, e a cargo do vendedor as da tradição.
Art. 491. Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.
Se a venda for a vista, caberá ao comprador entregar o preço para receber o bem. Só haverá entrega do bem após pagamento do preço. Se a venda não for à vista, obviamente o vendedor terá de entregar o bem.
Art. 492. Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.
§ 1º Todavia, os casos fortuitos, ocorrentes no ato de contar, marcar ou assinalar coisas, que comumente se recebem, contando, pesando, medindo ou assinalando, e que já tiverem sido postas à disposição do comprador, correrão por conta deste.
§ 2º Correrão também por conta do comprador os riscos das referidas coisas, se estiver em mora de as receber, quando postas à sua disposição no tempo, lugar e pelo modo ajustados.
Civil III 23 fev 2010
MODALIDADES ORDINÁRIAS DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA: AD CORPUS e AD MENSURAM.
Chamá-los de modalidades ordinárias é mais adequado pois veremos no CCV, a partir das cláusulas especiais e vamos entender que essas cláusulas trazem para o CCV uma característica extraordinária. No CCV, se o objeto for um BEM IMÓVEL, preciso analisar este contrato sob a ótica segundo a qual esse contrato possa ter natureza jurídica ad corpus ou ad mensuram, levando-se em conta que caso seja de uma ou de outra natureza jurídica, teremos também conseqüências diversas para esse contrato. Por isso que, em se tratando de BEM IMÓVEL, tenho que imediatamente observar uma dessas modalidades. Para que possamos identificá-los como tal, temos que levar em conta o requisito essencial do CCV que é o preço. CCV AD CORPUS: É aquele cujo preço é fixado, estabelecido em razão das delimitações objetivas a que o imóvel se submete e às suas características.
CCV AD MENSURAM: É aquele cujo preço é estipulado, fixado, estabelecido em razão das dimensões apresentadas pelo bem imóvel.
O ccv ad corpus é aquele cujo preço é formado em razão do bem tomado como um todo, o que independe para a formação do preço a análise a cerca das dimensões que esse bem possa ter.
O ccv ad mensuram, pelo contrário, o preço é fixado em razão das dimensões, independentemente das suas delimitações.
Sendo o ccv ad corpus ou o ccv ad mensuram, as conseqüências deste contrato serão diversas em face da natureza jurídica.
CCV AD CORPUS: hão de ser cumpridos em razão da obediência por parte do vendedor em transferir para o comprador aquele bem que apresente aquelas delimitações e aquelas características que o faz ser o objeto que é.:
CCV AD MENSURAM: a obediência por parte do vendedor se dá pelos estreitos limites da medida, da área que tem o imóvel. Caso haja divergência no ccv ad mensuram nas medidas previamente estabelecidas em face das reais, há de prevalecer as estabelecidas. Caso em que o vendedor se obriga a dar um abatimento no preço caso as medidas sejam inferiores àquelas anunciadas, ou o comprador pagar a mais caso as medidas sejam superiores às anunciadas. Por isso o ccv ad mensuram é “pela medida”.
No ccv ad corpus não importa a dimensão e sim o todo. O que será levado em conta para os efeitos jurídicos são as delimitações objetivas e não as dimensões. Como conseqüência principal não poderá nem o vendedor pretender aumento no preço tampouco o comprador querer abatimento do preço caso haja divergência nas medidas encontradas ou no objeto propriamente estabelecido.
Por isso é importante que no momento da análise do contrato se perceba a natureza do contrato, se ad corpus, se ad mensuram, precisamos analisar as bases segundo as quais o preço foi fixado. Se pelas medidas ou se pelo todo.
Como o ccv ad corpus é aquele definido pelas características do todo. O que acontece se houver divergências sobre essas características? Não haverá uma conseqüência semelhante às conseqüências encontradas nos ccv ad mensuram? Sim, haverá conseqüências quanto ao ccv mas não quanto à fixação do preço. Pode-se pensar na possibilidade de rescisão contratual, na possibilidade de ocorrência de vícios redibitórios que decorrem da natureza do objeto e não do preço.
Um bem imóvel pode ser objeto de ccv. Este ccv, como elemento essencial, terá um preço. A fixação deste preço pode ser dar em razão das dimensões deste bem imóvel ou em razão das características que o formam. Características e circunstâncias quaisquer ou confrontações, tudo que não seja a fixação pelas dimensões.
Sendo o ccv realizado em razão das características e circunstâncias do bem imóvel (ad corpus),este contrato terá conseqüências próprias, que são: Caso, uma vez realizada a tradição, que é a transferência de propriedade do bem imóvel, o comprador verificar que há diferença nas dimensões enunciadas com as reais dimensões, a conseqüência será de que o contrato terá sua finalidade perfeita e não haverá como reclamar qualquer espécie de alteração porque o preço foi fixado em razão dessas características e não em razão das dimensões. Esta divergência não terá repercussão patrimonial para as partes pois o preço não foi fixado em razão das dimensões, sendo estas apenas enunciativas, ilustrativas, referenciais. O que importa é a presença daqueles outros característicos.
Porém, se um bem imóvel for submetido à uma compra e venda cujo preço se deu em razão das dimensões (ad mensuram), há de se impor que essas dimensões sejam atendidas, como regra geral. As dimensões enunciadas devem coincidir com as dimensões encontradas. Caso haja divergências, o comprador poderá exigir abatimento no preço, se a diferença for a menor, ou o vendedor poderá exigir aumento de preço, se a diferença for a maior. Como exceção à essa regra, se a diferença dimensional for de até 5%, considera-se o ccv ad corpus, desde que o comprador não tinha conhecimento e provar que se tivesse conhecimento não teria adquirido tal bem. Se tal diferença dimensional for acima de 5% haverá majoração de preço.
Art. 500. Se, na venda de um imóvel, se estipular o preço por medida de extensão, ou se determinar a respectiva área, e esta não corresponder, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o comprador terá o direito de exigir o complemento da área, e, não sendo isso possível, o de reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.
§ 1º Presume-se que a referência às dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não exceder de um vigésimo da área total enunciada, ressalvado ao comprador o direito de provar que, em tais circunstâncias, não teria realizado o negócio. § 2º Se em vez de falta houver excesso, e o vendedor provar que tinha motivos para ignorar a medida exata da área vendida, caberá ao comprador, à sua escolha, completar o valor correspondente ao preço ou devolver o excesso.
§ 3º Não haverá complemento de área, nem devolução de excesso, se o imóvel for vendido como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, ainda que não conste, de modo expresso, ter sido a venda ad corpus.
A regra é, em havendo divergência entre as dimensões encontradas e as enunciadas, prevalecem as enunciadas. A exceção é que se a divergência for de até 5% não prevalecem as dimensões enunciadas e sim as encontradas. A exceção da exceção é, se o comprador provar que não conhecia a divergência e que se soubesse de tal não teria comprado, aí permanece a regra com direito a abatimento, complementação, etc.
Análise do Artigo 500 do CC.
Caput: Refere-se aos ccv ad mensuram e diz o seguinte: “se a diferença entre as dimensões estipuladas no ccv e as dimensões encontradas no imóvel forem para menos, ou seja, a menor, o que equivale dizer que a dimensão do imóvel é menor do que a estipulada no ccv, o comprador pode: a) exigir o complemento da medida ou área; b) resolver o contrato; c) pedir abatimento de preço. Devo ressaltar que em face das reações previstas, no caput, ao comprador, a diferença dimensional é, indubitavelmente, a menor.
I – Se essa diferença, a menor, for de no máximo 5%, o ccv é considerado ad corpus, ressalvado ao comprador provar que se soubesse não teria comprado tal imóvel.
II – Se a diferença for a mais, ou seja, a maior, o que equivale dizer que a dimensão encontrada é maior do que a estipulada no contrato, cabe ao comprador: a) complementar o valor correspondente; b) devolver o excesso.
III – Dimensões apenas enunciativas tornam o ccv ad corpos, mesmo que não conste expressamente, e não haverá nem complemento da área, por parte do vendedor, no caso da diferença de medidas ser a menor; e nem devolução do excesso, por parte do comprador, no caso de diferença de medidas ser a maior.
27 fev 2010
Até aqui, conhecemos a função institucional do contrato de compra e venda. O que realmente importa para o ccv, sob o aspecto substancial, é exatamente o que foi visto até aqui. Daqui pra frente a análise passa a ser eminentemente dogmática mas, sem essa base que trouxemos para a sala de aula, essa dogmática não encontraria uma repercussão jurídica.
Estudaremos as chamadas Cláusulas Especiais do ccv. Cláusulas essas que tem significância para o ccv que vimos, ou seja essa estrutura que acabamos de ver é a base segundo a qual essas cláusulas especiais hão de incidir.
CLÁUSULAS EXTRAORDINÁRIAS (ESPECIAIS) DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
O ccv que vimos tem uma estrutura mestra que é a presença do comprador e vendedor, o ajuste no peço e no objeto. Ocorre que o ccv não apenas se efetiva por essa estrutura mestra, havendo outras cláusulas que não a do preço, do objeto, a do consentimento que são relevantes para a operacionalização da cv. Refiro-me à qualidade do ccv, ao lugar , ao tempo, às condições do pagamento, às garantias, às obrigações do comprador e do vendedor, e tantas outras quanto comprador e vendedor pactuarem. Todas essas cláusulas se sujeitam à estrutura mestra do vínculo jurídico, que é aquela estrutura em razão da qual o comprador se obriga a entregar uma quantia em dinheiro de o vendedor de transferir o domínio. Quer dizer que todas essas
cláusulas que nos referimos são cláusulas comuns, ordinárias e como identificar se são cláusulas comuns? Basta analisar a repercussão do vinculo jurídico, se o vj obrigacional for de tal ordem que imponha ao comprador e ao vendedor às suas obrigações a exigibilidade padrão à qual nos referimos, todas as cláusulas são ordinárias, comuns. Porém, comprador e vendedor podem estipular toda e qualquer cláusula, podem adicionar as chamadas cláusulas especiais ou extraordinárias. Que cláusulas são essas?
Da mesma forma que as outras cláusulas que nos referimos aqui, do lugar , da forma de pagamento, garantias, obrigações de um e de outro, característica do bem, da mesma forma que há liberdade em estabelecer estas cláusulas, há a liberdade também para que comprador e vendedor estabeleçam cláusulas especiais ou extraordinárias. Porém essas cláusulas especiais têm uma significância diversa da significância das cláusulas ordinárias. Enquanto que as ordinárias não alteram a substância do vj que nascem desse ccv, as extraordinárias tem por finalidade institucional alterar-lhe a funcionalidade. Enquanto as ordinárias apenas complementam o acerto jurídico pertinente ao ccv, as extraordinárias têm uma missão diversa que é a de alterar a função institucional do vj que nasce do ccv, sem que esta missão tenha por finalidade alterar a substância do ccv. É uma diferença sutil mas é isso que faz a diferença entre as cláusulas ordinárias e extraordinárias.
A função institucional do ccv é a de transferir a propriedade e de produzir o pagamento do preço. Isso significa que essa função será protegida, permanecida. Porém, apesar dessa função permanecer, a forma pela qual essa função vai ser realizada, é alterada havendo a presença de cláusulas extraordinárias.
As cláusulas extraordinárias são pactos adjetos ao ccv que em razão da sua estrutura jurídica alteram AA operacionalização do vj sem que haja a desnaturalização do ccv segundo a sua função institucional.
Em razão dessas circunstâncias trazidas, as conseqüências que esses pactos proporcionam no ccv, há de se ter uma preocupação quanto aos limites dessa cláusulas sob pena de estarmos diante de uma insegurança jurídica. Sendo assim o legislador impôs o fato d as cláusulas extraordinárias terem sido estabelecidas como “numerulos clausulus”, ou seja, enumeração exaustiva. Comprador e vendedor não podem criar cláusulas extraordinárias; estas são as previstas no CC, objetivamente. As cláusulas ordinárias estão no mundo do direito livremente, as extraordinárias também, mas a sua estipulação há de obedecer a uma previsão objetiva, a uma enumeração exaustiva. Outra fonte de enumeração exaustiva são as cláusulas exemplificativas. Há duas formas de redação de técnicas legislativas, uma delas é a enumeração exaustiva da norma e a outra é a enumeração exemplificativa, que quer dizer que, uma regra jurídica pode ser trazida de forma a estabelecer um conteúdo normativo fechado, “não há crime, não há pena sem lei que as estabeleça” e significa que os crimes são de enumeração exaustiva ou seja, numerulus clausulus. A lei traz as hipóteses fechadas de prescrição normativa. As causa de anulabilidade dos negócios jurídicos são a coação, o dolo, lesão, fraude sobre credores, estado de perigo. Há outras regras jurídicas que trazem uma prescrição normativa de conteúdo meramente exemplificativa, cabendo à doutrina e a jurisprudência completar a enumeração em razão das circunstâncias fáticas. Uma as principais mudanças de paradigma do CC foi ter sido inserida as cláusulas abertas. “os contratantes no ccv, tanto na conclusão quanto na execução observarão os princípios de probidade e boa fé”. O que é probidade e boa fé? Então essa regra tem um conteúdo exemplificativo e aberto. O conceito de probidade está no artigo 2010 e o de boa fé no artigo 2241. Quando o legislador também enumera determinada prescrição normativa e ao final diz assim: “além de todas outras circunstâncias pertinentes à questão”, ele quer dizer que aquela prescrição é mero exemplo de comando normativo.
Além de não poder criar cláusulas extraordinárias elas devem ser formuladas formalmente, para que possm produzir seus efeitos, sob pena de não existirem.
1.1) DA RETROVENDA.
É uma cláusula especial ao ccv que uma vez estabelecida, impõe ao comprador o dever de realizar a venda do bem adquirido para o vendedor originário, pelo prazo previsto na lei.
Estabelecida essa cláusula, o vj da cv torna-se alterado porque este vj impõe ao vendedor a garantia de que a propriedade uma vez transferida permaneça com o comprador. Porém, com a cláusula de retrovenda, o comprador apesar de ser proprietário do bem, apesar do ccv ter sido perfeito e acabado, o comprador independentemente da sua vontade vai retrovender, ou melhor, o vendedor original vai recobrar. Essa retrovenda será realizada independentemente da vontade do comprador.
É da essência da retrovenda atribuir ao vendedor recobrar o bem e em não atribui ao comprador a decisão de retrovender. Portanto o vj sofre uma alteração no sentido de que a plena propriedade é relativizada até que as circunstâncias legais sejam todas implementadas.
Civil III Contratos 2 mar 2010
A retrovenda, por ser uma cláusula especial e por ter toda base jurídica que vimos, tem um compromisso com a forma através da sua observância irrestrita.
Segue a estrutura objetiva do ccv com cláusula de retrovenda. Lembrando o fato de que a retrovenda é uma cláusula especial e por ter toda a base jurídica que vimos tem um compromisso com a forma muito grande e esse compromisso se dá pela observância irrestrita das normas que analisaremos daqui por diante.
Art. 505. O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la no prazo máximo de decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador, inclusive as que, durante o período de resgate, se efetuaram com a sua autorização escrita, ou para a realização de benfeitorias necessárias.
- a clúsula de retrovenda só é admissível para coisas imóveis e em 3 anos perece o direito de recobrar a coisa. O vendedor deve restituir o preço recebido reembolsando as despesas do comprador, inclusive as benfeitorias autorizadas e necessárias.
É uma condição resolutiva pois os efeitos são produzidos desde o início, porém, ocorrendo o evento futuro e incerto, o direito à propriedade cessa para o comprador.
Findo o prazo de resgate, sem que o vendedor o exercite, ter-se-á por irretratável o negócio da compra e venda, deixando a propriedade de ser resolúvel.
Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o direito de resgate, as depositará judicialmente.
Parágrafo único. Verificada a insuficiência do depósito judicial, não será o vendedor restituído no domínio da coisa, até e enquanto não for integralmente pago o comprador.
Art. 507. O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários, poderá ser exercido contra o terceiro adquirente.
- a retrovenda, na sucessão, passa para os herdeiros. O falecimento do vendedor faz com que os herdeiros exerçam a retrovenda.
- a ulterior alienação da coisa retrovendida por parte do comprador não inibe o primitivo vendedor, em cujo favor se opera o direito de retrato, de exercitá-lo dentro do prazo decadencial, promovendo a ação cabível contra o terceiro adquirente, mesmo que este não conheça a “cláusula de retrato”.
Art. 508. Se a duas ou mais pessoas couber o direito de retrato sobre o mesmo imóvel, e só uma o exercer, poderá o comprador intimar as outras para nele acordarem, prevalecendo o pacto em favor de quem haja efetuado o depósito, contanto que seja integral.
- o dispositivo pressupõe o direito de retrato decorrente da retrovenda pactuada por condôminos. 1.2) DA PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA.
Pacto adjeto à cv que induz AA obrigação do comprador em OFERTAR PRIORITARIAMENTE, ao vendedor, em igualdade de condições, tanto portanto, o seu interesse de vender o bem adquirido.
Depende do acordo de vontades. Seus efeitos dependem da vontade única do comprador, porém, uma vez adotada essa providência, cabe ao comprador oportunizar ao vendedor a prioridade na aquisição do bem, nas mesmas condições que ofertadas a terceiro. O vendedor terá prerrogativa de adquirir o bem prioritariamente.
Para essa cláusula se tornar letra morta, basta que o comprador não queira vender o bem no prazo limite dado pela lei. Há portanto a submissão ao elemento temporal.
O comprador há de ofertar ao vendedor , a coisa, na mesmas condições em que ofertou para outros, com preço, prazo , condições iguais para todos.
A dação em pagamento respeita a cláusula especial de preempção. Sua vigência é de 180 dias para bens móveis e de 2 anos para bens imóveis (no máximo).
- Constatando que o comprador vai vender a coisa, o vendedor notifica o comprador para exercer seu direito de preferência.
Art. 513. A preempção, ou preferência, impõe ao comprador a obrigação de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em pagamento, para que este use de seu direito de prelação na compra, tanto por tanto.
Parágrafo único. O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.
Art. 514. O vendedor pode também exercer o seu direito de prelação, intimando o comprador, quando lhe constar que este vai vender a coisa.
Art. 515. Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.
Art. 516. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preempção caducará, se a coisa for móvel, não se exercendo nos três dias, e, se for imóvel, não se exercendo nos sessenta dias subseqüentes à data em que o comprador tiver notificado o vendedor.
Art. 517. Quando o direito de preempção for estipulado a favor de dois ou mais indivíduos em comum, só pode ser exercido em relação à coisa no seu todo. Se alguma das pessoas, a quem ele toque, perder ou não exercer o seu direito, poderão as demais utilizá-lo na forma sobredita.
Art. 518. Responderá por perdas e danos o comprador, se alienar a coisa sem ter dado ao vendedor ciência do preço e das vantagens que por ela lhe oferecem. Responderá solidariamente o adquirente, se tiver procedido de má-fé.
Art. 519. Se a coisa expropriada para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não tiver o destino para que se desapropriou, ou não for utilizada em obras ou serviços públicos, caberá ao expropriado direito de preferência, pelo preço atual da coisa.
Civil III 9 mar 2010
1.3) DA RESERVA DE DOMÍNIO
O ccv é aquele em que o vendedor se obriga a transferir o domínio para o comprador mediante pagamento do preço. O vendedor tem o direito de reservar o domínio enquanto não for pago o preço integralmente, salvo se o ccv for a prazo que é o que produz uma obrigação a termo.
Sendo portanto um ccv cujo preço não será pago à vista, o vendedor poderá reservar o domínio, apesar de ter havido a compra e venda. O que significa que todas as conseqüências institucionais da cv há de serem procedidas como: a transferência da posse, riscos, fato do produto; apesar do domínio te rsido reservado para o vendedor.
A vigência dessa cláusula vincula-se ao prazo que é dado para o comprador pagar totalmente o bem adquirido.
Art. 521. Na venda de coisa móvel, pode o vendedor reservar para si a propriedade, até que o preço esteja integralmente pago. Somente bens móveis podem ser objeto de cláusula de reserva da domínio.
Art. 522. “A cláusula de reserva de domínio será estipulada por escrito e depende de registro no domicílio do comprador para valer contra terceiros”. Todas as cláusulas especiais devem ser levadas a registro público para que tenha eficácia contra terceiros.
Art. 523. “Não pode ser objeto de venda com reserva de domínio a coisa insuscetível de caracterização perfeita, para estremá-la de outras congêneres. Na dúvida, decide-se a favor do terceiro adquirente de boa-fé”. Todo ccv é de coisa certa, mas como se trata de cláusula especial o legislador reforçou esta situação. Art. 524. A transferência de propriedade ao comprador dá-se no momento em que o preço esteja integralmente pago. Todavia, pelos riscos da coisa responde o comprador, a partir de quando lhe foi entregue.
Art. 525. “O vendedor somente poderá executar a cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial”. A mora pode ser configurada de duas formas; a primeira é a “constituição em mora” (pressupõe intimação, notificação e interpelação judicial) e a segunda forma é a “mora de pleno direito”. Para que haja a execução de uma cláusula de reserva de domínio é necessário que haja uma intimação, notificação e notificação judicial ao comprador, previamente à sua execução, par que este fique constituído em mora.
Art. 526. Verificada a mora do comprador, poderá o vendedor mover contra ele a competente ação de cobrança das prestações vencidas e vincendas e o mais que lhe for devido; ou poderá recuperar a posse da coisa vendida.
Art. 527. Na segunda hipótese do artigo antecedente, é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas feitas e o mais que de direito lhe for devido. O excedente será devolvido ao comprador; e o que faltar lhe será cobrado, tudo na forma da lei processual. Art. 528. “Se o vendedor receber o pagamento à vista, ou, posteriormente, mediante financiamento de instituição do mercado de capitais, a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato, a benefício de qualquer outro. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato”. Esta é uma hipótese típica de subrogação em que ocorre a cv, o vendedor recebe à vista, porém não recebe do comprador e sim de uma instituição financeira mediante a realização de uma outra relação jurídica obrigacional entre o comprador e a instituição financeira. São duas relações jurídicas, uma estabelecida entre comprador e vendedor, e outra estabelecida entre comprador e instituição financeira.
ocorre que em razão desta previsão legal, a instituição financeira que não tinha a propriedade do bem, reserva para si o domínio desse bem. E isso quem possibilita é a cláusula de reserva de domínio.
Propriedade é o direito que tem uma pessoa de USAR, FRUIR, DISPOR E REIVINDICAR o bem de quem injustamente o possua. O resultado desses quatro direitos é o mesmo que propriedade. Nesta cláusula especial encontramos o fenômeno do desmembramento do direito de propriedade, porque o vendedor reserva para si o direito de REIVINDICAR e DISPOR; o comprador de FRUIR e USAR (possuidor) o bem. O comprador adquire a propriedade porém resolúvel (condição resolutiva) porque se ele satisfizer a condição, cessarão os efeitos do vínculo jurídico e neste caso os efeitos provenientes da própria compra e venda; se não houver inadimplemento jamais cessarão os efeitos do vj.
1.4) CLÁUSULA SUJEITA À PROVA E CLÁUSULA A CONTENTO.
São duas cláusulas. Ambas produzem os mesmos efeitos jurídicos, porém há uma peculiaridade:
Ocorrerá a cv sendo que um comprador poderá apreciar o bem para que manifeste o seu contentamento ou demonstre a presença dos elementos essenciais da cv.
Se a cláusula for sujeita à prova significa que há elementos previamente estabelecidos, elementos que dizem respeito ao objeto da cv, não só de identificação mas que caracterizam a qualidade do objeto.
O comprador, segundo estabelece a cláusula “sujeita à prova”, pode verificar se essas circunstâncias elementares impostas ao objeto estão presentes. Caso estejam ele deve não se manifestar para que ocorra o aperfeiçoamento da cv. Caso não estejam presentes o comprador poderá desfazer o ccv por ineficácia. É necessário que, na cv sejam estabelecidos parâmetros objetivos quanto ao objeto levando-se em conta quaisquer circunstâncias que tenham a ver com o objeto. Estabelecida essa cláusula, apesar de ter havido a cv, o comprador ainda poderá aferir a presença dessas circunstâncias. Por isso é sujeita à prova. E aí haverá a prova de que essas circunstâncias ou esses elementos estão presentes.
Na cláusula a contento, a situação se altera. Enquanto na cláusula sujeita à prova os critérios de aferição são objetivo, previamente estabelecidos, na cláusula a contento não há critério. O comprador há de manifestar o seu contentamento que é sediado no ambiente subjetivo. Contentamento esse sem que haja qualquer imposição ao comprador de demonstrar critérios objetivos.
Art. 509. “A venda feita a contento do comprador entende-se realizada sob condição suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e não se reputará perfeita, enquanto o adquirente não manifestar seu agrado”. Aqui a cv fica submetida a um elemento futuro e incerto que é a manifestação do agrado.
Art. 510. Também a venda sujeita a prova presume-se feita sob a condição suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.
Art. 511. “Em ambos os casos, as obrigações do comprador, que recebeu, sob condição suspensiva, a coisa comprada, são as de mero comodatário, enquanto não manifeste aceitá-la”.
Estudaremos o contrato de comodato que é uma espécie de contrato de empréstimo. Até que haja a manifestação do agrado ou a manifestação da prova, as regras que serão observadas por parte do comprador e vendedor são as regras atinentes ao comodato. Isso significa que caso ocorra uma perda ou deterioração, nesse momento impõe-se as regras do comodato que é o comandatário que assumirá tais conseqüências.
Art. 512. Não havendo prazo estipulado para a declaração do comprador, o vendedor terá direito de intimá-lo, judicial ou extrajudicialmente, para que o faça em prazo improrrogável.
13 mar 2010
1.5) DA VENDA SOBRE DOCUMENTOS:
Esta cláusula especial é diferente porque a cv é tida por perfeita, caso haja cláusula sobre documentos, tão logo os documentos representativos do contrato se acharem em ordem sem que o objeto do contrato tenha a menor relevância. Haverá uma cv que será considerada válida, estabilizada e eficaz, tão somente em razão da observância de requisitos formais que o instrumento representativo da cv deva conter. Não é demais esclarecer as razões segundo as quais essa cláusula é adjeta ao ccv. Esta cláusula especial encontra repercussão de maneira prevalente nos ccv que se estabelecem pela ordem internacional. O comércio internacional, direito internacional privado e público, sobretudo as relações de importação e exportação de produtos é o ambiente jurídico que mais justifica a aplicação desta cláusula especial, porque nas relações internacionais, nós temos no ordenamento jurídico uma estrutura diferente dos contratos jurídicos já que as relações internacionais, pela sua própria natureza, demandam a comunhão de dois mundos ou mais, diversos e isso pressupõe a concorrência de normas jurídicas, daí a importância que devemos dar ao direito internacional público e o privado. Porém, no que tange à cv, que se dá pelo meio da importação e exportação, há algumas regras de desembaraço aduaneiro, que são regras de direito internacional que regulam as entradas e saídas de produtos das respectivas nações. Aduanas, portanto, é o instituto próprio regulador e fiscalizador do ingresso e saída de produto das respectivas nações, vinculadas ao poder executivo com toda a estrutura de poder de polícia, etc.
Para que haja então ingresso ou saída de produtos no Brasil é necessária que esse ingresso ou essa saída sejam precedidos de documentos que representam o próprio contrato de instrumento que representam a legalidade tributária. São fatores jurídicos que precedem a própria cv e são considerados em um título representativo segundo o qual ocorre o desembaraço aduaneiro.
Encontrando-se esses documentos em ordem, segundo a legislação determina, o comprador fica autorizado a pagar o preço mediante o documento. No momento que ocorre o pagamento do preço, temos que a cv é perfeita e acabada, mas o bem ainda nem chegou no Brasil.
O que interessa é que é uma cv com uma cláusula especial sobre documentos, cuja operacionalização se dá sobre documentos (típicos para contratos de cv internacionais, importação e exportação). Não se justifica tal operação dentro do Brasil, levando-se em conta que a cv se torna perfeita mediante a observação se os documentos representativos se encontrarem em ordem e uma vez em ordem o comprador é obrigado a pagar o preço. É uma cv formal, baseada em documentos que representam a cv.
A tradição que é a transmissão da propriedade é substituída pela verificação da regularidade documental. A própria lei estabelece que a tradição é substituída.
Art. 529. Na venda sobre documentos, a tradição da coisa é substituída pela entrega do seu título representativo e dos outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silêncio deste, pelos usos.
Parágrafo único. Achando-se a documentação em ordem, não pode o comprador recusar o pagamento, a pretexto de defeito de qualidade ou do estado da coisa vendida, salvo se o defeito já houver sido comprovado.
Art. 530. Não havendo estipulação em contrário, o pagamento deve ser efetuado na data e no lugar da entrega dos documentos.
Art. 531. Se entre os documentos entregues ao comprador figurar apólice de seguro que cubra os riscos do transporte, correm estes à conta do comprador, salvo se, ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa.
Art. 532. Estipulado o pagamento por intermédio de estabelecimento bancário, caberá a este efetuá-lo contra a entrega dos documentos, sem obrigação de verificar a coisa vendida, pela qual não responde.
Parágrafo único. Nesse caso, somente após a recusa do estabelecimento bancário a efetuar o pagamento, poderá o vendedor pretendê-lo, diretamente do comprador.
A exigibilidade de pagamento do preço se dá tão logo verificado que os documentos estão de acordo. Se não houver pagamento do preço, todas as conseqüências do inadimplemento recairão sobre o comprador.
2) DA TROCA OU PERMUTA
É o contrato segundo o qual o primeiro permutante permuta um bem de seu patrimônio com o segundo permutante. Sendo que é imperioso para que haja a permuta, comutatividade que é a equivalência econômica entre os bens permutados. Se pensarmos de maneira adequada a própria Compra e Venda é uma permuta; os termos permutados são dinheiro pelo bem. A permuta evoluiu e foi regulada como compra e venda. A sociedade escambista se valia da permuta.
Em que pese o caráter comutativo do contrato de troca e permuta (CTP) é possível que haja a torna.
Torna é um valor pago em dinheiro por um dos permutantes caso os seus bens permutados tenham avaliação inferior aos bens do outro permutante. (é a volta).
O somatório dos bens permutados de ambos deve ter equivalência econômica para que haja a comutatividade. Porém é possível que haja diferença de avaliação e nesse momento há que se igualar a questão econômica mediante o pagamento da torna.
Ao CTP são aplicáveis todas as regras que sustentam o CCV pela razão da CV ser um aprimoramento do CTP.
Não pode haver troca ou permuta entre ascendentes e descendentes se houver torna e os outros descendentes não concordarem. Como vimos no CCV, não é possível haver CV entre ascendentes e os demais descendentes, conforme escrito no CC, porque essa CV pode configurar fraude à Legítima que é o instituto pelo qual se regula o direito de herança.
Civil III 23 mar 2010
3) DO CONTRATO DE DOAÇÃO.
Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.
É um velho conhecido. Sua essência jurídica pressupõe uma análise estruturada mais do que do ponto de vista jurídico. A razão dessa identificação é o que identifica o CD.
O doador transfere de seu acervo jurídico e patrimonial bens para o donatário que os aceitam sendo que essa transferência é realizada segundo uma indispensável e deliberada liberalidade do doador. Só haverá doação se o doador transferir bens mediante liberalidade (art.538 CC).
A liberalidade do doador aliada à aceitação do donatário são os elementos subjetivos imprescindíveis ao CD sem os quais podemos afirmar que não há doação.
A liberalidade é uma manifestação subjetiva do próprio altruísmo humano. É o sujeito que se comporta de maneira contrária ao sujeito egoísta.
A doação causa enriquecimento do donatário e empobrecimento do doador.
É necessário a presença de atos do doador que representam o altruísmo. O doador tem de estar carregado de egoísmo para poder ter altruísmo.
A liberdade é a forma que tem o doador de sentir-se bem com o prazer alheio. O doador já possui tantos bens que o prazer do donatário lhe dá muito mais prazer.
Temos que procurar no contrato sinais específicos de que o donatário quis se BENEFICIAR e usou de LIBERALIDADE.
O donatário tem prerrogativa de NÃO ACEITAR a doação.
Art. 539 - Aceitação presumida. O doador pode fixar prazo ao donatário, para declarar se aceita ou não a liberalidade. Desde que o donatário, ciente do prazo, não faça, dentro dele, a declaração, entender-se-á que aceitou, se a doação não for sujeita a encargo.
1) Art. 553. DOAÇÃO SOB ENCARGO : O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral.
É aquela modalidade de doação em que a obrigação dela gerada detém o elemento MODO ou ENCARGO que impõe ao donatário a assunção de ônus ou adoção de medidas previamente estabelecidas. Também conhecida como DOAÇÃO ONEROSA.
2) Art. 546. DOAÇÃO EM CONTEMPLAÇÃO DE CASAMENTO FUTURO COM CERTA E DETERMINADA PESSOA. Onde o donatário é destinatário da doação caso case-se com certa e determinada pessoa (famoso dote).
3) DOAÇÃO REMUNERATÓRIA: é aquela em que a liberalidade do doador é voltada para remunerar o donatário por serviços prestados a ele sem que haja obrigação para tanto (gorjeta).
4) DOAÇÃO EM CONTEMPLAÇÃO DE MERECIMENTO: é aquela em que o doador realiza visando a contemplar o donatário pelo fato de tê-lo feito uma ação benéfica ao doador, que a seu juizo, merece ser recompensado (não é recompensa). A diferença desta para a remuneratória é que nesta não há um trabalho, é qualquer feito (cafezinho, cerveja, etc).
27 mar 2010
3.1) DA REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO:
Ela se justifica pelo fato de que a doação é construída com base na liberdade do doador. Essa liberdade é relativa não fosse uma série de regras que estabelece a possibilidade do doador revogá-la. Essa possibilidade justifica-se:
Art. 555. A doação pode ser revogada por ingratidão do donatário, ou por inexecução do encargo. Art. 557. Podem ser revogadas por ingratidão as doações:
I - se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II - se cometeu contra ele ofensa física;
III - se o injuriou gravemente ou o caluniou;
IV - se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava.
Art. 558. Pode ocorrer também a revogação quando o ofendido, nos casos do artigo anterior, for o cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão do doador.
Art. 559. A revogação por qualquer desses motivos deverá ser pleiteada dentro de um ano, a contar de quando chegue ao conhecimento do doador o fato que a autorizar, e de ter sido o donatário o seu autor. Art. 560. O direito de revogar a doação não se transmite aos herdeiros do doador, nem prejudica os do donatário. Mas aqueles podem prosseguir na ação iniciada pelo doador, continuando-a contra os herdeiros do donatário, se este falecer depois de ajuizada a lide.
Art. 561. No caso de homicídio doloso do doador, a ação caberá aos seus herdeiros, exceto se aquele houver perdoado.
Art. 562. A doação onerosa pode ser revogada por inexecução do encargo, se o donatário incorrer em mora. Não havendo prazo para o cumprimento, o doador poderá notificar judicialmente o donatário, assinando-lhe prazo razoável para que cumpra a obrigação assumida.
6 abr 2010
4) DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (CPS).
É um contrato típico que merece receber a seguinte reflexão:
Na sociedade em que vivemos é possível que haja serviços que sejam prestados de várias formas. A obrigação de fazer decorre do Contrato. O CPS que vamos estudar é específico e regido pelo CC. Não são todas as modalidades de prestação de serviço que são regidas pelo CC. Para que possamos identificar qual o CPS objeto, teremos que excluir algumas espécies de CPS; as espécies que sobrarem serão objeto de nosso estudo.
Exclusões do CC:
1) A Prestação de Serviço que tenha por fundamento de fato e de direito uma relação de emprego não será objeto de influência ou regulação do CC.
É aquela prestação de serviço configurada a partir de elementos constituintes da relação de emprego. Esses elementos são trazidos para o mundo do direito por uma ordem jurídica trabalhista que tem na CLT a sua matriz legislativa principal. Para ser empregado, numa relação de emprego, o sujeito deve ser pessoa jurídica natural, tem de haver o aspecto pessoalidade, subordinação, onerosidade ou remuneração e não eventualidade. A prestação de serviço que tenha esses 5 elementos simultâneos não é prevista no CC pois é uma relação de emprego prevista pela CLT.
2) As Prestações de Serviço que tenham por base leis especiais e regulamentam o exercício de determinados profissionais no país. Estes serão subordinados às suas respectivas ordens jurídicas competentes.
- Regimento Jurídico Único dos servidores da União, lei 8112
- Lei que regulamenta a prestação de serviço entre empregado público e o respectivo órgão público que não é o regime jurídico único mas é um regime especial.
- Exercício de profissionais regulado por lei, das profissões liberais regulamentadas no Brasil, exemplo: advocacia, engenharia, medicina, etc.
Excluídas todas essas prestações de serviços reguladas por leis especiais teremos todas as outras que serão de alcance do CC, que há de regular, trazer conseqüências, impor comportamentos.
Essa abordagem inicial é necessária para que possamos identificar a fonte normativa reguladora da prestação de serviço.
CAPÍTULO VII - Da Prestação de Serviço
Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.
Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Toda e qualquer espécie de serviço pode ser contratada mediante retribuição. Significa que o objeto da prestação de serviço é material ou imaterial.
Material é a atividade que dela resulta um bem material.
Imaterial é a atividade que dela resulta um bem que não se conforma por aspectos físicos representados por atributos intelectuais, cognitivos, emocionais.
No CPS o prestador se obriga a realizar as atividades definidas e determinadas pelo tomador, que se obriga a pagar-lhe o preço.
O marco jurídico de relevância é exatamente esse momento e é isto que o distingue do Contrato de Empreitada.
No CPS, o prestador se submete aos desígnios do tomador, que controla e define, que tem o controle intelectual do contrato. Ele pode definir a forma pela qual a atividade será prestada, impondo-lhe restrições temporais e procedimentais. Além do que, o CPS produz obrigação de meio, razão pela qual o tomador contrata o objeto da prestação de serviço, independentemente de se alcançar o resultado.
O tomador não pode exigir que o resultado ocorra mas pode exigir que a atividade se desenvolva segundo seu interesse, podendo, no curso do contrato, alterar todas essas circunstâncias pois é Le que detém o controle intelectual do contrato. Tudo isso mediante pagamento do preço.
O Prazo: o CC estabelece que não é lícito realizar o CPS por prazo superior a 4 anos (art.598) porém, caso não haja prazo, o CC traz regras que implicam nas formas pelas quais é possível denunciar o CPS sem prazo.
Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.
Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade. São critérios para se chegar no preço justo.
Art. 597. A retribuição pagar-se-á depois de prestado o serviço, se, por convenção, ou costume, não houver de ser adiantada, ou paga em prestações.
Art. 598. A prestação de serviço não se poderá convencionar por mais de quatro anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dívida de quem o presta, ou se destine à execução de certa e determinada obra. Neste caso, decorridos quatro anos, dar-se-á por findo o contrato, ainda que não concluída a obra. Justifica e sustenta o CPS como meio e não como resultado.
Art. 599. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode resolver o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de oito dias, se o salário se houver fixado por tempo de um mês, ou mais; II - com antecipação de quatro dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena; III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de sete dias.
Art. 600. Não se conta no prazo do contrato o tempo em que o prestador de serviço, por culpa sua, deixou de servir.
Art. 601. Não sendo o prestador de serviço contratado para certo e determinado trabalho, entender-se-á que se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com as suas forças e condições.
Art. 602. O prestador de serviço contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra.
Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos. O mesmo dar-se-á, se despedido por justa causa.
Art. 603. Se o prestador de serviço for despedido sem justa causa, a outra parte será obrigada a pagar-lhe por inteiro a retribuição vencida, e por metade a que lhe tocaria de então ao termo legal do contrato.
Art. 604. Findo o contrato, o prestador de serviço tem direito a exigir da outra parte a declaração de que o contrato está findo. Igual direito lhe cabe, se for despedido sem justa causa, ou se tiver havido motivo justo para deixar o serviço.
Art. 605. Nem aquele a quem os serviços são prestados, poderá transferir a outrem o direito aos serviços ajustados, nem o prestador de serviços, sem aprazimento da outra parte, dar substituto que os preste.
Art. 606. Se o serviço for prestado por quem não possua título de habilitação, ou não satisfaça requisitos outros estabelecidos em lei, não poderá quem os prestou cobrar a retribuição normalmente correspondente ao trabalho executado. Mas se deste resultar benefício para a outra parte, o juiz atribuirá a quem o prestou uma compensação razoável, desde que tenha agido com boa-fé.
Parágrafo único. Não se aplica a segunda parte deste artigo, quando a proibição da prestação de serviço resultar de lei de ordem pública.
Art. 607. O contrato de prestação de serviço acaba com a morte de qualquer das partes. Termina, ainda, pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contrato mediante aviso prévio, por inadimplemento de qualquer das partes ou pela impossibilidade da continuação do contrato, motivada por força maior.
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importância que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.
Art. 609. A alienação do prédio agrícola, onde a prestação dos serviços se opera, não importa a rescisão do contrato, salvo ao prestador opção entre continuá-lo com o adquirente da propriedade ou com o primitivo contratante.
Civil III 10 abr 2010
5) DO CONTRATO DE EMPREITADA. (art. 610).
Difere da prestação de serviço na seguinte medida: é um contrato que é realizado entre um empreiteiro e o dono da obra que visa a realização de certa e determinada obra material ou imaterial podendo ser composto o seu objeto de trabalho e materiais ou tão somente trabalho.
O empreiteiro detém autonomia funcional, apesar de poder, o dono da obra dirigir-lhe a um critério qualitativo e exigir-lhe a observância de tal critério.
Na empreitada os materiais farão parte do contrato, se e somente se, houver prévia e inequívoca disposição da vontade para tanto, não se admitindo, portanto, presunção.
Da mesma forma que o contrato de prestação de serviço, o contrato de empreitada tem na sua base uma prestação de serviço, já que o empreiteiro se obriga a realizar uma atividade, porém, o fato marcante que distingue ambos os contratos é exatamente o fato de o contrato de empreitada produzir obrigação de resultado, enquanto que o CPS produz obrigação de meio. Qual o resultado gerado pelo CE é a obra certa e determinada.
Quando nos referimos a obra nos referimos à uma delimitação objetiva de um resultado.
Na prestação de serviço a atividade pode ou não ser definida. Quando não há objeto contratual definido, na PS, qual será o objeto do contrato? Todos aquele determinados pelo tomador que forem compatíveis com sua capacidade biopsicosocial do prestador.
