UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDÔNIA – UNIR – CAMPUS DE CACOAL DEPARTAMENTO ACADÊMICO DO CURSO DE DIREITO
FERNANDA PITTERI ANASTÁCIO
A NATUREZA JURÍDICA DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA CÍVEL
Trabalho de Conclusão de Curso
Monografia
Cacoal - RO 2010
FERNANDA PITTERI ANASTÁCIO
A NATUREZA JURÍDICA DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA CÍVEL
Monografia apresentada à
Universidade Federal de Rondônia - UNIR, para obtenção de grau de Bacharel em Direito, sob a orientação
do Professor Telmo de Moura
Passareli.
Cacoal - RO 2010
FERNANDA PITTERI ANASTÁCIO
A NATUREZA JURÍDICA DO CUMPRIMENTO DA SENTENÇA
CONDENATÓRIA CÍVEL
Esta monografia foi julgada aprovada para obtenção do grau de Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Rondônia – UNIR – Campus de Cacoal, mediante apresentação à Banca Examinadora, formada por:
___________________________________________________ Prof. Telmo de Moura Passareli – Orientador
Presidente ___________________________________________________ Prof. ... Membro ___________________________________________________ Prof. ... Membro ______________________________ Média Cacoal - RO 2010
Dedico aos meus pais, irmãos, amigos e aos futuros clientes razão de minha luta.
Agradeço a Deus por me conceder a proeza de viver dignamente e ser agraciada por suas benevolências: ter meus pais: Ivair e Ivanilde que com amor e confiança me proporcionaram a concretude dos meus sonhos; ter meus irmãos: Rafael grande defensor e a Mariana que compartilhou de minhas tristezas e alegrias durante minha vida; ter minhas colegas, que ao longo do curso se tornaram minhas amigas: Camila, apoiadora dessa investida, que com grande parceria evidenciou sua solidariedade, Graciele, super prestativa e companheira dos arrochos, Elaine, conselheira e atenciosa; Camila Queiroz, com sua doçura e preocupação me fez bem; ter minhas vizinhas e, sobretudo, Amigas: Daniela e Eveline, que com grande cumplicidade souberam me aturar; ter colegas de sala que contribuíram para meu crescimento, com os momentos de conversas (paralelas), ops! (sic) rs, discussões, chacotas, risadas, teatro, festinhas (surpresas, juninas), danças, jogos, tempos bons e inesquecíveis (The best), principalmente a galera do lado direito; ter professores que fizeram do conhecimento um fruto compartilhado, em especial, o meu orientador Telmo de Moura Passareli, que aceitou esse desafio e o Credival Duarte, que com sua ternura, fez-me refletir; ter os companheiros de estágio na PGE que sempre me incentivaram; ter pessoas que indiretamente, ajudou-me sem qualquer pretensão.
Caminhar e não reconhecer me tornaria alheia à verdade, de que sozinha sou incapaz de prosseguir...
“Ten “Ten “Ten
“Tenha fé no Direito, como o melhorha fé no Direito, como o melhorha fé no Direito, como o melhor instrumento para a ha fé no Direito, como o melhor instrumento para a instrumento para a instrumento para a convivência humana; na Justiça, como destino normal do convivência humana; na Justiça, como destino normal do convivência humana; na Justiça, como destino normal do convivência humana; na Justiça, como destino normal do Direito; na paz como substituto bondoso da Justiça; e, Direito; na paz como substituto bondoso da Justiça; e, Direito; na paz como substituto bondoso da Justiça; e, Direito; na paz como substituto bondoso da Justiça; e, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há Direito, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há Direito, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há Direito, sobretudo, tem fé na liberdade, sem a qual não há Direito, nem Justiça, nem Pa
nem Justiça, nem Pa nem Justiça, nem Pa nem Justiça, nem Pazzzz....””””
RESUMO
ANASTACIO, Fernanda Pitteri. A natureza jurídica do cumprimento da sentença condenatória cível. 2010. [s.n.]. 62 f. Monografia (Bacharelado em Direito) Universidade Federal de Rondônia - UNIR. Cacoal - RO.
O presente trabalho objetiva identificar a natureza jurídica do cumprimento da sentença condenatória cível. Assim, aborda-se o estudo da ação, do processo e seus tipos, da jurisdição e os princípios para sustentar a sistemática do trabalho. Sendo que, com o sincretismo processual se teve a junção dos processos de conhecimento e execução em um só, para que assumisse o caráter de procedimento único, para acabar com atos que pudessem atrasar o andamento processual. Razão para que a doutrina majoritária defenda a tese de que o cumprimento da sentença seria meramente um módulo do processo, uma vez que não caracteriza uma nova relação jurídica, bem como não se tem a citação do devedor, para dar cumprimento aos ditames da sentença, tendo-se apenas presente o simples requerimento do credor, para que possa concretizar seu direito de modo fático. Para a outra parte da doutrina, seria o cumprimento da sentença uma via ativa, por atender às condições da ação. Deste modo, o método mais adequado para o trabalho é o comparativo dedutivo, com aplicação de procedimentos técnicos bibliográficos. Então, espera-se por promover as considerações finais tangentes ao assunto.
ABSTRACT
ANASTACIO, Fernanda Pitteri. 2010. The legal nature of the compliance with a condemnatory decision in a civil Law suit. [s.n.]. 62 f. Monografia (Bacharelada em Direito) Universidade Federal de Rondônia - UNIR. Cacoal - RO.
The goal of this work is to identify the legal nature of the condemnatory decision in a civil law suit. Thus it’s approach the study of the lawsuit, the process and its kinds, the jurisdiction and the principles that support the systematic of this work. With the syncretism of the due process, both the cognizance process and the execution process became one, so it has taken on the feature of a unified process, which puts an end to actions intended to procrastinate the course of the proceedings. This is the reason why mainstream legal doctrine says that the compliance with a condemnatory decision is only one phase of the due process, in as much as no new judicial relationship is formed and there is no new summons of the debtor to comply with the terms of the decision, but merely a petition by the creditor in order to secure his or her right. A minority part of doctrine sees the execution process as the compliance with a condemnatory decision in an active way, for it has to observe the conditions for the legal action. Thus, the deductive-comparative method seems to be the most suitable one, using technical bibliographic proceedings. Thus I hope to present the final arguments pertinent to this subject.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... 09 1 NOÇÕES GERAIS DA AÇÃO... 1.1 TEORIAS DA AÇÃO... 1.1.1 Teoria civilista da ação... 1.1.2 Teoria do direito concreto da ação... 1.1.3 Teoria do direito abstrato da ação... 1.1.4 Teoria eclética da ação... 1.2 CONCEITO DE AÇÃO... 1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO... 1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES QUANTO À EFICÁCIA DA SENTENÇA... 2 NOÇÕES GERAIS DE PROCESSO... 2.1 JURISDIÇÃO... 11 12 12 14 16 17 19 20 23 26 29 2.2 TIPOS DE PROCESSO... 34 2.3 PROCESSO DE EXECUÇÃO... 37 2.4 PRINCIPAIS PRINCÍPIOS DO PROCESSO... 40 3 SINCRETISMO PROCESSUAL... 3.1 CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA CÍVEL COMO MÓDULO DO PROCESSO SINCRÉTICO... 3.2 CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA CÍVEL COMO AÇÃO...
43 45 48 CONSIDERAÇÕES FINAIS... 56 REFERÊNCIAS... OBRAS CONSULTADAS... 58 62
INTRODUÇÃO
O presente trabalho se delimita em um estudo acerca de verificar se é adequado encarar a natureza jurídica do cumprimento da sentença condenatória cível como uma via de ação.
Em decorrência disso, observa-se que há certa relutância por parte da doutrina majoritária em não reconhecer a natureza jurídica do cumprimento da sentença condenatória cível como uma ação processual, sendo que a fundamentação é alicerçada por frágeis argumentos.
Destarte, pelo processo ser considerado um instrumento de alcance do direito material, a sua sistematização busca por extirpar as burocracias e morosidades no desenvolto de sua tramitação, desta forma, o pleiteante para estar posto no exercício, em modo efetivo, de seu direito percorria um longo e árduo período de litígio, sem sequer ser concretizado.
Diante disso, tiveram-se várias mudanças no sistema processual civil brasileiro, sendo que as de maior relevo ocorreram na fase de execução.
Portanto, atenta-se que o momento processual mais sensível às reformas, foram o da execução, como a Lei nº 11.232/2005, a qual deu uma nova “roupagem” ao processo civil, contudo, as transformações ocorridas foram tendentes a tornar o processo de conhecimento e de execução como um só, vislumbrando o sincretismo processual, sendo-lhe dedicado um tópico, para a tangente explanação.
Desta forma, pelas reformas advindas, foi abolido por completo o processo de conhecimento como autônomo de execução, para o cumprimento das sentenças que condenam o vencido ao pagamento da quantia certa.
Contudo, a divergência doutrinária persiste no sentido de que ao passar para o sincretismo, a fusão de atividade cognitiva e de execução fez desaparecer a
necessidade de instaurar uma nova relação processual, bem como não ocorrer citação.
Assim, razão de o método utilizado ser o comparativo dedutivo, pois este é pertinente aos fins do trabalho, com aplicação de procedimentos técnicos bibliográficos.
Então, imprescindível para maiores entendimentos na abordagem do tema destinar um capítulo para tratar da ação, a qual carrega em seu bojo, as teorias, essas que com o decorrer do tempo procuraram um conceito adequado às suas reais características, portanto serão expostas, bem como as condições da ação, sendo de suma importância para o desenvolvimento do trabalho.
Não obstante, nesse panorama também é comprometido fazer as devidas pontuações sobre processo e jurisdição. Para tanto, em tal sede se farão breves considerações acerca de seus tipos, no âmbito processual civil, com enfoco para alguns dentre os princípios norteadores da atividade processual, como a pertinência para o trabalho.
Contudo, o último capítulo elenca o sincretismo processual bem como os dois posicionamentos sobre o cumprimento para que posteriormente sejam feitas as considerações finais.
1 NOÇÕES GERAIS DA AÇÃO
Em linhas preliminares, observa-se que o papel do Direito é reconhecidamente pautado pela sua importância em gerir conflitos sociais, de modo que as relações entre os indivíduos somente são visualizadas com a sua presença, pois a convivência social é que faz a importância do Direito ser extrema. Como explana (COELHO, 2004, p. 5).
Então, se os homens não tivessem contato entre si, não se explicaria a existência de um parâmetro de condutas, porque desnecessário seria disciplinar o comportamento humano. No entanto, ao que ocorre a convivência humana não se dá pelo isolamento e fazendo patente o regramento de condutas.
Todavia, pela diversidade de interesses inerentes a essas relações entre os membros sociais, nem sempre se tem a satisfação dos conflitos, então, urge a necessidade de uma ordem, provida de mecanismos a propiciar a melhor solução possível.
Para tanto, surge a figura do Estado, como fornecedor de instrumentos aos litigantes, para que aqueles possam promover o exercício da atividade jurisdicional, quedando-se ao atendimento das solicitações propostas pelos que o acionam, como aduz Montenegro Filho (2007, p. 109):
A pessoa natural que pretende resolver o conflito de interesses deve ter o direito de solicitar a intervenção do Estado, vale dizer, que a função jurisdicional se manifeste, função que se encontre estática, no aguardo da correspondente provocação.
Assim, em juízo, o indivíduo interessado em satisfazer uma pretensão, busca pela utilização dos meios que lhe são dispostos para acionar o Estado, seja para reconhecimento ou execução de seu pleito.
Desse modo, identifica-se a ação, que não traz tão somente ao órgão julgador um pedido, como também lhe recai o ônus da continuidade, enquanto procura buscar a tutela desejada. Nesse contexto, indubitavelmente, a sua atividade será constante dentro do âmbito processual, como é a transcrição de Silva (1998, p. 87):
[...] terá o interessado de agir processualmente, em atividade simultânea à desenvolvida pelo Estado. Se a ordem jurídica se contentasse com a simples provocação da atividade jurisdicional, com o simples exercício da pretensão, enquanto exigência de tutela, deixando ao juiz toda a atividade
necessária subseqüente, teríamos a prestação da tutela jurisdicional mediante o simples exercício da pretensão.
Destarte, nesse contexto, foca-se que a ação exerce tamanha relevância para o Direito Processual, enquanto mecanismo formal, devido sua tarefa ser de grande dimensão processual, não se limitando somente à provocação do Poder Judiciário, e sim em uma predisposição para atuar em demais momentos, no decorrer do andamento do processo.
Não obstante, passa-se aos estudos acerca das teorias que tiveram maior influência, no percurso de buscar o entendimento da ação.
1.1 TEORIAS DA AÇÃO
De grande relevo é a abordagem das teorias que estudaram a ação, pois proporcionaram grandes debates entre os doutrinadores, conforme faziam a sua análise, com o decorrer do tempo foi encarada sobre diversos ângulos, influenciando no seu conceito, como se observará no desenvolvimento das explanações de cada teoria.
1.1.1 Teoria civilista da ação
A primeira, entre as teorias, que tomou o estudo da ação foi a denominada Civilista ou Imanentista, que teve adeptos de grande renome como Savigny, Clóvis Beviláqua, Eduardo Espínola, entre outros, os quais defendiam o entendimento de que a ação era o direito de alcançar o que era devido, como aduz Santos (2007, p. 111):
Os clássicos, desde o direito romano até os formuladores da doutrina civilista, entendiam a ação como decorrência da reação do direito material violado e sustentavam, com base em Savigny, que não havia ação sem direito e nem direito sem ação.
Na mesma linha de raciocínio, Câmara (2008, p. 107) complementa que parte do século XIX, vivenciava-se com a concepção de que o direito material exercia reflexos por meio do direito processual, assim, razão para esse não ter se revestido de autonomia, uma vez que era tido como um só: “Essa teoria é reflexo de uma época em que não se considerava ainda o Direito Processual como ciência autônoma, sendo o processo civil mero ‘apêndice’ do Direito Civil.”
Pode-se depreender destas palavras, que pelo Direito Processual não ter sido aceito como uma matéria autônoma, isso implicava em considerá-lo como um acessório ou até mesmo o próprio direito material, razão pela qual recebe a nomenclatura de Teoria Civilista.
Pois, a valoração era para a matéria em si, sem ter a via processual como um instrumento do direito material, assim a existência do processo somente era concebida pela existência do direito material. Conforme aduz Alvim (2005, p. 343):
[...] vendo-os como dois momentos de um mesmo fenômeno jurídico, em nosso sentir, não explicava, racionalmente, um fenômeno comum na prática judiciária, que era o da ação infundada.
Nesse entrementes, observa-se que os adeptos dessa teoria concebiam a ação, tão somente como um direito material, assim mesclavam o seu entendimento com o objeto em si. Contudo, não conseguiram satisfazer indagações acerca da ocorrência da improcedência da ação, acarretando na falta de direito, esse incumbido de fomentar a ação, assim, significaria a inexistência do direito material.
Portanto, diante de tal insatisfação, eis que surgiram teses polêmicas ocorridas na metade do século XIX, de um lado a defesa de que o direito de ação por mais que tivesse autonomia não se divorciava do direito material, pois existia para tutelá-lo, enquanto que para outros a ação se transpõe em um ambiente independente da ocorrência de uma violação ao direito, como aborda (COELHO, 2004, p. 204-205).
Nesse contexto, identifica-se que essa teoria passou por confrontos, em que para uma posição se poderia ter ação, independentemente, de se violar um direito, enquanto que para a outra não havia essa ruptura, pois de certa forma, ação e direito se entrelaçavam. Nessa temática, a teoria passou a sofrer um descrédito entre os estudiosos.
Dessa forma, diante de uma nova forma de visualizar o direito de ação, as pesquisas se destinaram para formulação de outras teorias, entre elas, a próxima a ser abordada.
1.1.2 Teoria do direito concreto da ação
Nessa teoria, defende-se o pensamento de que o direito de ação somente existe se o direito material existir, razão para assumir a nomenclatura de concreto, devido essa ligação dada ao direito de ação com o material. Como Câmara (2008, p. 109) explica: “Defendem seus adeptos que a ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável.”
Ocorre que, conforme eram realizados dos estudos, mais insatisfeitos os doutrinadores ficavam em vincular o direito de ação com o próprio direto material, pois se em outro momento havia uma confusão de identidade, dessa forma, bastava um existir somente para se ter o outro. Não se poderia extirpar a relevância da prestação jurisdicional, conforme o interesse do pleito fosse para declarar a existência ou até mesmo a inexistência da relação jurídica.
Assim, a utilização da via processual poderia ser para obter um provimento, declarador de que nada era devido pelo demandante, dessa forma, colocando-se como ultrapassada a ideia de que atuar em juízo era somente em razão de uma pretensão revelada pela perseguição ou pela defesa do que era devido. Nesse caminho, a utilização do processo poderia existir para buscar um provimento que declarasse a negativa em uma relação jurídica, é como assinala (SILVA, 1998, p. 92-93).
Vale ressaltar que para essa teoria, por mais que se aceitasse o direito de ação como sendo autônomo, não era o suficiente para considerar a existência da prestação jurisdicional, tão somente quando o veredito fosse favorável a quem exerceu o direito de ação, portanto, com a procedência do pedido.
Então, é de se valorar as palavras de Coelho (2004, p. 206), ao expor que somente com o direito material se teria a ação em sua efetividade: “Embora autônomo o direito de ação, a tutela jurisdicional só estaria presente quando a pretensão acolhida, ou seja, quando a sentença proferida lhe fosse favorável.”
Razão essa que é atribuída à teoria a denominação de concreta, haja vista a ligação entre a ação e a efetiva presença do direito material, pois por mais que a ação se revestisse de autonomia, não se concebe a prestação jurisdicional sem que se tenha um direito material munindo a ação.
Contudo, para a presente teoria, caso o pedido fosse procedente, de sabença que a ação só existiria se a decisão fosse nesse destino, então, não haveria direito material para o pleiteante, pois não tinha relação jurídica com o demandado, consequentemente, o caso de inexistência de direito material refletia na inexistência do direito de ação. Motivo pelo qual foi alvo de várias críticas, em decorrência de não fornecer respostas a esse tipo de indagação. Como afirma (CÂMARA, 2008, p. 110).
Para corroborar, Chiovenda (2002, p. 41-42), foi um grande contribuinte com a Teoria Concreta, ao complementar que a ação era autônoma sendo exercida contra a parte e não contra o Estado, esse que tem o encargo de prestar a atividade jurisdicional, implicando em dizer em um direito potestativo:
[...] há vontades concretas da lei cuja atuação só se concebe por obra dos órgãos públicos no processo; todavia, normalmente, esses órgãos só a pedido de uma parte podem prover à atuação (Nemo iudex sine actore), de modo que, normalmente, a atuação da lei depende de uma condição, a saber, da manifestação de vontade de um indivíduo; e diz-se que esse indivíduo tem ação, querendo dizer-se que tem o poder jurídico de provocar, com seu pedido, a atuação da vontade da lei.
Portanto, Chiovenda viabilizou maior sustento à teoria, ao expor que a intenção do legislador é a de fornecer aparatos ao demandante, para que busque perante os órgãos judiciais a sua atuação, então, esse fornecimento implica em uma posição de disponibilidade caso o interessado queira ou não utilizar os instrumentos que lhe são garantidos.
Destarte, pode-se depreender que ao considerar o direito de ação, autônomo e alheio para com o direito material, tendo somente uma relação com o Poder Estatal, enquanto prestador de um serviço, o reconhecimento de um direito, ou seja, a procedência do pedido pleiteado ficaria comprometida, por desconsiderar o outro pólo como participante, na qualidade de ser compelido a dar cumprimento à ordem judicial.
Portanto, razão para que essa teoria não fosse aceita, devido à ausência de argumentos para justificar tal fenômeno, pois tornaria o pleito procedente em um
resultado frustrante, diante da desconsideração da parte ré na relação jurídica, sem que a prestação do pleito fosse concretizada.
Nesse diapasão, observa-se que teve um novo percurso para os estudos da ação. Não obstante, surge a Teoria Abstrata da Ação, a qual são destinadas as próximas considerações.
1.1.3 Teoria do direito abstrato da ação
Com o posicionamento completamente diferente, quanto vincular a ação ao próprio direito material, seja por considerar os dois em um só ou considerar esse como requisito, a Teoria Abstrata se respaldou nas críticas direcionadas às demais teorias, no entanto, vale ressaltar que mesmo antes das indagações acerca de considerar a ação tão somente com a presença do direito material, já se tinha a instigação por aceitar um direito completamente autônomo, sem que esse direito fosse outorgado aos que a lei atribuísse um direito material, e sim a todos que tivessem interesse em provocá-lo.
Nesse contexto, a ação não mantinha vínculo com qualquer direito material subjetivo, devido à sua autonomia ter um alcance amplo, sem que se distinguisse a titularidade desse direito material. Portanto, o direito de ação tinha caráter autônomo por estar à disposição de todos que se posicionarem como seus titulares, bastando a sua invocação. Conforme explica por (SILVA, 1998, p. 96).
Assim, a tese defendida era a de que o litigante ao buscar uma prestação jurisdicional, necessariamente, o seu pleito poderia não estar abarcado pelo direito ora requerido. Portanto, focou-se para o direito de ação ser considerado autônomo em relação ao seu conteúdo. Como (CÂMARA, 2008, p. 110), assevera que a bandeira defendida nessa teoria era a de que a ação era o próprio direito inerente à personalidade, implicando em dizer que todos teriam o direito de provocar o Estado-Juiz, para ter a devida atividade prestada.
Para tanto, a independência do direito de ação está limitada em respeitar, de forma imprescindível, a presença das condições da ação, em um primeiro contato com o serviço jurisdicional.
Desse modo, aduz Silva (1998, p. 97), que se torna irrelevante o teor da matéria, sendo que em outra etapa, no momento de análise do mérito, ocorre à apreciação tangente ao reconhecimento ou não do direito aclamada:
Diferentemente de um mero direito abstrato e indeterminado, o verdadeiro “direito de ação” haveria de qualificar-se através de determinados requisitos prévios, ou condições legitimadoras de seu exercício, de tal modo que - não se identificando com no direito a uma sentença favorável, como o concebiam os defensores da teoria do “direito concreto da ação” - também não fosse assimilado a mero direito cívico de petição, faculdade esta que todo cidadão tem de reclamar providências perante os órgãos do estado, tenha ou não procedência a reclamação.
Contudo, a teoria abstrata da ação serviu de grande alicerce para aceitar o direito de ação revestido de uma forma autônoma, tornando-se ultrapassado concebê-lo tão somente pela existência do direito material, o objeto da demanda. Consequentemente, proporcionando um novo ângulo para se visualizar o direito de ação, pelo seu caráter completamente diferente e autônomo do direito material.
Assim, em um foco mediano surge a teoria eclética, que buscou aproveitar algumas características das duas teorias antagônicas, como será a abordagem a seguir.
1.2.4 Teoria eclética da ação
Em uma vertente mais neutra, surge a teoria eclética da ação, a qual procurou balizar as posturas extremadas das teorias expostas em linhas anteriores, pois sua tese se pautou por visualizar um direito de ação autônomo, isto é, abstrato. Todavia, sem colocá-lo na posição de ser um direito público subjetivo incondicionado, pois para ser exercido deve se adequar aos requisitos que lhe dão a necessária existência, como fala Silva (1998, p. 98):
A doutrina de LIEBMAN representa, de certa forma, uma intermediação entre os dois extremos, representados pelas correntes do “direito concreto de ação” e do direito “abstrato”. Reagindo contra a doutrina “civilista” da ação, ou contra a sua variante moderna representada pelos “concretistas”, e, ao mesmo tempo, negando também a tese oposta, que identifica a ação com o simples exercício de um direito público subjetivo incondicionado, por meio do qual qualquer pessoa pode provocar a atividade jurisdicional.
Ainda, ao dizer que a autonomia da ação para essa teoria, não significa repudiar as formalidades a serem preenchidas, ou seja, as condições da ação. No entanto, nesse novo prisma, a autonomia da ação não implica na inexistência de requisitos, pois esses figuram como condições da ação.
Nesse viés, com o entendimento de que ao se ter ação, não necessariamente pode existir o direito material, que o demandante suscitara diante do juízo, portanto, nesse ponto recepciona a tese da teoria abstrata, contudo, a diferença está na exigência de uma categoria diversa do mérito, conceituada como condições da ação, as quais estão relacionadas como requisitos de exigência pertinente ao direito de agir, como contribui (CÂMARA, 2008, p. 111).
Desse modo, ao que ocorre, a independência do direito de ação está adstrita em respeitar, de forma imprescindível, a presença das condições e pressupostos da ação, em um primeiro contato com o serviço jurisdicional, assim, tornando-se irrelevante o teor da matéria.
Sendo que em outra etapa, no momento de análise do mérito, ocorre à apreciação tangente ao reconhecimento ou não do direito aclamado, é como expõe Montenegro Filho (2007, p. 112):
Encontramo-nos diante das exigências formais, decorrentes do exercício do direito de ação. Nesse particular, verificamos que a Lei de Ritos adota a teoria de eclética da ação, desenvolvida por Liebman, dispondo que a ação é direito subjetivo que não se prende ao direito material nela envolvido (como defendia a teoria concreta), sujeitando-se, contudo, à observância de condições, sem as quais não se pode validar a ação. Essa teoria, como visto, situa-se no meio-termo entre as teorias concreta e abstrata.
O sistema processual brasileiro adotou a teoria eclética, como se observa o dispositivo 267, VI, do Código de Processo Civil, vigente desde 1973, sendo que o dispositivo foi alterado pela Lei nº 11. 232, de 2005 (BRASIL, 2005). Assim, vela o entendimento de um caráter autônomo da ação, sem desconsiderar os elementos necessários, condições, para que se possa chegar à apreciação do mérito, isto é, o objeto da demanda.
Para tanto, prossiga-se as considerações sobre as conceito da ação, com objetivo de proporcionar ao presente capítulo a devida contribuição para fins de elucidação.
1.2 CONCEITO DE AÇÃO
Importante expor que a ação está relacionada com o direito de obter do Poder Judiciário uma prestação, seja respaldada por um direito material ou não, desta forma, bem como para iniciar um processo ou até mesmo impulsioná-lo.
Nesse viés, o poder de ação não teria grande força se estivesse limitado somente em dar início ao processo, teria pequena importância diante do que se revela ao longo do caminho processual, em que se espera de quem ocupa uma posição ativa na relação processual. Como aduz (CÂMARA, 2008, p. 112): “O poder de ação se revela ao longo de todo o processo, sendo exercida, toda vez que é ocupada alguma posição jurídica ativa no processo”.
Assim, pelo interesse da demanda ser inerente ao demandante, pois lhe recaem as consequências da decisão judicial, quando o seu pedido é acatado ou negado. Então, pode-se afirmar que a ação exerce grande potencialidade no que tange à provocação da atividade judicial. De acordo com Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 267):
Ação, portanto, é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo.
Depreende-se que o direito de ação não atuará simplesmente na provocação da atividade jurisdicional, em seu marco inicial, pois terão momentos em que o processo deverá ser movido por atos do interessado na relação processual, sem contar o papel desempenhado pelos serventuários da justiça, de mero expediente, na movimentação do processo, como promover a citação do réu, juntar documentos, entre outras atribuições.
Nesse âmbito, de grande importância é o impulso do interessado, pois a força que contém na ação é a alavanca para andamento do processo.
Assim, ao visualizar a ação, observa-se que seu surgimento não existe por si só, devido ao respeito às condições que o ordenamento jurídico processual lhe impõe, para que não se abarrote o Poder Judiciário com demandas, que por muitas
vezes não mereçam a movimentação da marcha processual, seja por serem impertinentes ou descabidas.
Atenta-se que a Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, XXXIV, “a” e XXXV (BRASIL, 1988), preceitua que todos estão assegurados de fazerem a defesa de seus direitos, por meio de petição, aos Poderes Públicos, tendo a garantia de que haverá apreciação de demandas fundadas em lesão ou ameaça ao direito. Desta forma, denota-se que a Carta Constitucional contemplou o direito de ação, ao expor que a tutela jurisdicional está garantida a qualquer um que sentir seu direito ameaçado ou lesionado.
Contudo, adiante as condições da ação receberão o devido tratamento, para fins de adequação para embasar o trabalho.
1.3 CONDIÇÕES DA AÇÃO
Quando o demandante busca por providência jurisdicional, deve no momento da propositura da ação haver o preenchimento de suas condições, com isso a demanda se torna apta para análise do mérito. Destarte, dentre essas condições se encontra: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade das partes, dispostos no artigo 3º e 267, VII, do Código de Processo Civil (BRASIL, 2005). Para tanto, Santos (2007, p. 120), explica o seguinte acerca da primeira:
Possibilidade jurídica do pedido. É a condição que diz respeito à viabilidade
em abstrato do pedido em face do ordenamento jurídico, seja nele porque previsto ou não-vedado. Cabe ao juiz verificar se o pedido é possível ou não em face do ordenamento jurídico e, em sendo impossível, deve decretar a extinção do processo em razão do exercício legítimo do direito de ação. Ademais, ressalta-se que a possibilidade jurídica do pedido é o ordenamento jurídico respaldar o objeto da demanda, assim, tanto deve o objeto ser previsto bem como não ser vedado por lei, pois nesse caso se constituiria de ilegalidade o pleito. Exemplifica-se pela propositura de uma ação declaratória visando o reconhecimento da nulidade de uma sentença transitada em julgado, ora o instrumento correto é a ação rescisória. Portanto, o pleito seria decretado improcedente sem resolução do mérito.
Nesse viés, deve a demanda apresentar a pertinência e possibilidade do pleito, para que haja a apreciação jurisdicional do objeto da lide. Assim, antes mesmo de julgar pela procedência do pedido, o juiz primeiramente, faz o estudo de sua possibilidade, dando lógica ao serviço jurisdicional.
Não obstante, sem se ater somente à condição de possibilidade jurídica do pedido, deve o demandante, mostrar o interesse de agir, bem como o julgador deve identificá-lo, pois do contrário, como poderia haver o atendimento a um pleito sem que a parte demandante não se apresentasse apta ou mesmo merecedora do julgamento, pois não se encontra em estado de adequação, para figurar no âmbito processual.
Então, diante da análise do interesse de agir, identifica-se dois elementos que o respaldam, quais sejam, a necessidade e a adequação, uma vez que por puro e simplesmente interesse não é suficiente para subsidiar um julgamento em que se possa descartar a existência de interesse. Nesse entrementes, a procura é pela adequação e necessidade da demanda, sendo que não havendo, não se vislumbra o interesse.
Ora, pois, qual seria o interesse do autor mover uma ação para pleitear a entrega de um bem que já não existe mais? Logicamente, nenhuma, contudo, o ordenamento lhe expõe outras opções de não ficar em posição desfavorável, como a ação de indenização por perdas e danos. Assim, Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 277) aduzem:
Essa condição da ação assenta-se na premissa de que, tendo embora o Estado o interesse no exercício da jurisdição (função indispensável para manter a paz e a ordem na sociedade), não lhe convém acionar o aparato judiciário sem que dessa atividade se possa extrair algum resultado útil [...] a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada. Repousa a
necessidade da tutela jurisdicional na impossibilidade de obter a satisfação
do alegado direito sem a intercessão do Estado. [...] Adequação é a relação existente entre a situação lamentada pelo autor ao vir a juízo e o provimento jurisdicional concretamente solicitado.
Contudo, denota-se quanto ao interesse de agir, que há uma bifurcação em primário e secundário, pois o demandante procura a prestação jurisdicional por um motivo, esse constitui o interesse primário, enquanto isso se espera que o Estado promova a apreciação de sua tese, implicando no interesse secundário.
Para ocorrência desse cenário, o autor deve trazer em sua ação a necessidade e adequação, assim, terá que demonstrar ao Estado-Juiz que a
demanda é fundada na resistência da outra parte em promover a satisfação de sua pretensão de outra forma, sendo que o pleito deve alcançar uma decisão potencializada de resolução.
Já no que tange à legitimidade das partes, a referência é aos sujeitos do processo, com a verificação de que realmente o autor deve figurar na lide, para constituir o pólo ativo, e ainda, se contra quem foi proposta ação, é legítimo de estar no pólo passivo. Contudo, Alvim (2005, p. 357) ressalta que: “A legitimatio ad
causam não se confunde com a legitimação formal, também denominada ad processum ou, a capacidade para estar em juízo (que é pressuposto processual).”
Assim, a legitimidade pertinente à condição da ação está relacionada ao direito material, pois é cediço que a ocorrência da chamada legitimidade extraordinária é referente ao sujeito que tem capacidade para figurar no âmbito processual.
Contudo, depreende-se que a atividade jurisdicional é exercida de modo a respeitar certos trâmites, pertinentes ao procedimento de apreciação da ação, para tanto, deve atender às exigências que respaldam o seguimento dos atos processuais. Portanto, uma vez preenchidas as condições da ação, o magistrado apreciará o direito material. Isso, porque segundo Vigliar (2005, p. 10):
O juiz deve realizar uma das questões, quando da consideração das denominas condições da ação [...]. Uma das questões que realiza diz respeito à eficiência da atividade jurisdicional (“Ao final, quando da oferta da
tutela jurisdicional pleiteada, esta será eficiente para resolver a situação que foi reclamada pelo autor, quando no exercício do direito de ação?”). A outra,
deve se referir ao aproveitamento da decisão para as partes (“Autor e réu
serão os destinatários dessa tutela?”)
Não obstante, por meio de questionamento o autor levantou uma importante qualidade atribuída à atividade jurisdicional, que é a eficiência, a qual receberá tratamento no próximo capítulo, a fim de possibilitar maior embasamento ao trabalho. Por hora, no próximo tópico, observa-se que é pertinente abordar a classificação das ações quanto à sua eficácia, devido sua contribuição para o trabalho.
1.4 CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES QUANTO À EFICACIA DA SENTENÇA
Ao longo do tempo, inúmeros foram os critérios utilizados para classificação da ação. Sem que houvesse um contentamento com as classificações, conforme se utilizava de critérios não muitos precisos, conforme a divisão feita a partir do direito material: em reais, pessoais, petitórias e possessórias, como assevera (GRECO FILHO, 1998, p. 93).
Então, a sistemática científica do direito processual moderno passou a considerar que a melhor classificação está no objetivo que propulsou a demanda, uma vez que se a ação está relacionada na busca de um provimento, cada demanda será peculiar como o julgado. Como Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 283) explicam: “[...] se toda ação implica pedido de provimento de dada ordem e se as ações se diferenciam entre si também na medida em que os provimentos pedidos sejam diferentes, será lícito classificá-los com base nesse seu elemento”.
Nesse viés, na Alemanha, surgiu no final do século XIX, a teoria ternária da ação que segundo (DIDDIER JUNIOR, BRAGA e OLIVEIRA, 2008, p. 323), a classificação era: condenatória, constitutiva e declaratória, apesar de ser alvo de agudas críticas, prevaleceu durante todo o século XX, no sistema brasileiro.
Devido o posicionamento pelo acréscimo de mais duas modalidades, entre elas, mandamental e executiva, com a defesa da classificação quinária, sendo que em seu bojo a sentença sempre trará a predominância de uma das cinco, apontando o remédio jurídico que o demandante possa utilizar, de acordo com (MIRANDA, 1999, p. 206).
Assim, conforme o tipo de ação pretendida pelo demandante, a ação de conhecimento, a qual será exposta no capítulo seguinte, de antemão, informa-se que se trata de um tipo de ação que traz para o processo elementos que visam à comprovação de um direito, tendo um extenso trabalho no sentido de nortear o juízo para pleitear seja a condenação, sendo a busca pela formulação de um comando que imponha a pretensão para que o réu a cumpra, ou ainda a declaração, a qual visa apenas declarar se existe ou não uma relação jurídica, bem como o pleito constitutivo, que se destina à criação, modificação ou extinção de um estado ou situação jurídica material, como assevera (THEODORO JUNIOR, 2009, p. 67).
Contudo, atenta-se para as outras duas ações existentes, que serão abordadas no próximo capítulo, que serão dividas em outro ângulo, o do processo, portanto, conforme o tipo de processo, considerando a atividade predominante, as duas outras ações são: executiva lato sensu, sede em que o autor pretende que o Estado adiante os efeitos da cognição, bem como os efeitos da condenação, para isso, deve utilizar os meios expropriatórios em face do patrimônio do devedor e cautelar, em que visa assegurar e garantir o eficaz desenvolvimento das outras ações (conhecimento e execução).
Ademais, como o exercício da ação implica em um provimento jurisdicional, o qual aparece por meio da sentença, sendo uma decisão judicial saneadora da lide, para tanto, deverá atender cada pedido em que lhe fora proposto. Disso, advém a classificação da ação quanto aos preceitos da sentença, para haver a adequação, pois se observa que a sentença possui a mesma estrutura da petição inicial, então, a divisão se constitui em: mandamental, condenatória, executiva lato sensu, constitutiva, declaratória.
Dentre os que apoiam a divisão quinária, está (ASSIS, 2009, p. 7- 8), que expõe ser a melhor classificação, pois não deixa de desconsiderar o provimento final, conforme pode apresentar mais de uma força.
Nesse panorama, identifica-se que pela ação mandamental, o demandante tem como objetivo uma ordem, para que outrem adote um comportamento predeterminado, como na sentença em que se concede mandado de segurança, enquanto que a ação executiva está voltada para uma sentença de mérito, provida de eficácia que dispensa o ajuizamento de novo processo para sua execução, como ocorre nas ações de despejo.
Quanto às ações declaratórias e constitutivas, o objetivo principal do demandante é realizado com o simples provimento final procedente da ação, sendo desnecessária a interposição de novo processo para que se alcance o “bem da vida”.
Vale ressaltar que, nos casos em que a eficácia da sentença é predominantemente condenatória, executiva ou mandamental, o provimento em si não entrega ao autor o bem da vida, para tanto, sendo indispensável a realização posterior de uma nova atividade, impondo-se a necessidade de realizar, na prática, o comando judiciário por meio da execução forçada.
Com o fito de discutir e contribuir para o trabalho, interessante é a abordagem da classificação em seu modo quinário, uma vez que engloba a divisão ternária, sem colocá-las em situação de confronto, mas, tão somente com o intuito de expô-las.
Não obstante, valorizam-se as palavras de (ASSIS, 2009, p. 11), que em resumo atribui à divisão quinária o fim da necessidade de instauração de dois processos para alcançar o “bem da vida”.
Desse modo, a necessidade de instauração de dois processos, que teve esse procedimento mudado, conforme a Reforma trazida pela Lei nº 11.232/2005 (BRASIL, 2005), no que tange ao surgimento do sincretismo, reunião de dois processos em um só, sendo que receberá a devida explanação no terceiro capítulo, ademais, é pertinente no momento trazer a importância das modalidades de ações, que recaem quanto à sua eficácia conforme fora o provimento dado pela sentença.
No mais, a limitação da classificação da ação somente dar-se-á quanto à eficácia da sentença, é unicamente para fins de focar e viabilizar subsídios para o presente trabalho.
Para tanto, encerra-se esse capítulo, para dar espaço à explanação dos assuntos tangentes à formação processual, como Jurisdição, alguns princípios, tipos de processos, entre outros relacionados com o tema.
2 NOÇÕES GERAIS DE PROCESSO
Para adentrar ao tópico pertinente ao processo, remete-se ao seu significado, então, o termo processo é entendido como seguir adiante, motivo esse que por um tempo razoável fez com que muitos confundissem processo com a sucessão de atos processais. Não obstante, foi deflagrada uma força motivadora, a qual justifica a técnica dos atos do procedimento, fazendo com que houvesse uma ligação entre os sujeitos do processo. Desse modo, o processo se constitui de um complexo que abarca atos e relações entre os sujeitos. Como explanam de (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2008, p. 297).
Destarte, depreende-se que o processo é caracterizado pela sua finalidade de exercer o poder jurisdicional, então, deve o órgão judicial se equipar, para que as atividades desenvolvidas sejam realizadas de modo coordenado.
Pelo fato de as relações sociais serem providas de interesse, muitas vezes antagônicos, assim, consequentemente ocasionando conflitos, dada à luta para que uma ou outra pretensão prevaleça, sendo acarretada pela resistência, o meio mais idôneo e imparcial que a sociedade dispõe para dirimir tais conflitos se dá pela figura do processo. Como é a afirmação de Gaio Júnior (2008, p. 05), ao mencionar a importância de uma ordem jurídica vigente, detentora de poder para solucionar as desavenças sociais:
É certo que a solução de controvérsia passou, ao longo do tempo, por certas características discrepantes, se comparado com aos paradigmas dos sistemas atuais, mas, logicamente, tendo como fruto etapas bastante significativas tais como a sua estatização, patrimonialização e a devida humanização.
Para tanto, isso implica em dizer que pelo Estado não poder captar todos os conflitos que ocorrem, tem o dever de analisá-los, quando lhes são levados a juízo. Razão de ser posto como um instrumento viável, para que ocorra a prestação do serviço judicial, de modo a recompor as lides, assim, é imprescindível para operação e concretude da lei, conforme aduz (SANTOS, 1998, p. 13).
Destarte, para afastar um resultado parcial, injusto ou até mesmo coercitivo, é de incumbência do Estado, as atividades de administrar e proferir decisões ao ser provocado, assim oferecendo um posicionamento.
Pois lhe atribuem á transparência e imparcialidade necessária para produzir um julgamento igualitário, desprovido de qualquer privilégio ou prejuízo para uma das partes, mesmo que inconsequentemente, seu veredito nem sempre agradará uma das partes, quando em uma situação litigiosa.
Porém, é resultado de uma ordem organizada e própria para o fim destinado, o exercício da função jurisdicional. Portanto, ocorre um repúdio para que os indivíduos resolvam seus conflitos pelos meios da autotutela. Segundo Cintra, Grinover, Dinamarco (2008, p. 27), que tal meio é ultrapassado e insatisfatório:
A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança
privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu
inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas. A esse regime chama-se autotutela (ou autodefesa) e hoje, encarando-a do ponto-de-vista da cultura do século XX, é fácil ver como era precária e aleatória, pois não garantia a justiça, mas a vitória do mais forte, mais astuto ou mais ousado sobre o mais fraco ou mais tímido.
Então, observa-se que a autotutela era o meio escolhido para dirimir os conflitos, devido ao fato de que se valorizava uma decisão pautada por métodos coercitivos e violentos, para fazer prevalecer o interesse de quem dispunha de instrumento para alcançar a satisfação de seu interesse, desta forma, a evolução social passou por um aprimoramento, ao encarregar ao Estado a tarefa de mediar os conflitos oriundos de relações entre os indivíduos, ressaltando a ocorrência do fenômeno da substitutividade. Pode Santos (1998, p. 15) explicar:
Tais órgãos, ou seja, os juízes foram instituídos desde que se tornou perniciosa à ordem jurídica a autodefesa. Nos tempos primitivos esta era a forma de se fazer justiça. Quem se sentisse ameaçado ou contrariado em seus interesses por ato de outrem lançava mão dos recursos que própria força lhe proporcionava, a fim de assegurá-los. Era o regime da violência, a negação ao direito. Chamando para si, com exclusividade, a função de distribuir a justiça, de exercer a função jurisdicional, de declarar e aplicar o direito ajustável aos conflitos de interesses individuais.
Prima-se pontuar que conceder ao Estado o poder de decidir as lides, exime a prevalência de qualquer interesse promovido e imposto por parte de uma dos litigantes, tendo a substituição da vontade das partes pela do Estado-Juiz. Destarte, admite-se um sistema legítimo, uma vez que as partes são cientes do poder embutido de uma decisão proferida pelo órgão jurisdicional.
não ponham termo, tendo desestabilização da vida social, resta ao Estado impor a sua intervenção, pois é ente desprovido de qualquer interesse do conflito, para alcançar a solução. Em outras palavras é o saber de (ALVIM, 2007, p. 22).
Com o escopo de sempre melhorar, tanto no modo de execução como pelo meio escolhido para o serviço jurisdicional alcançar seu fim, a evolução do Processo Civil foi influenciada pelos estudos das teorias acerca da ação, como explanadas no primeiro capítulo, então, plausível o pensamento de Dinamarco (1998, p. 18):
Tinha-se, até então a remansosa tranqüilidade de uma visão plana do ordenamento jurídico, onde a ação era definida como o direito subjetivo lesado (ou: o resultado da lesão ao direito subjetivo), a jurisdição como sistema de tutela aos direitos, o processo como mera sucessão de atos (procedimento); incluíam a ação no sistema de exercício de direitos (jus
quod sibi debeatur, judicio persequendi) e o processo era tido como
conjunto de formas para esse exercício, sob a condução pouco participativa do juiz [...] Foi esse sincretismo jurídico, caracterizado pela confusão entre os planos substancial processual do ordenamento estatal, que no século XIX principiou a ruir.
Assim, conforme a exposição das teorias da ação, em uma temática cronológica, observa-se que o sincretismo, ou seja, a colocação do direito substancial e processual em uma mesma ordem passou pela crise, devido à direção da cobrança pela prestação do serviço jurisdicional se dar em face do Estado-Juiz e não da parte contrária, essa reservada ao bem litigioso.
Entrementes, superada a discussão e com um novo modo de visualizar a ação, focando-a autônoma, também recaiu sobre o processo tal mudança, assim, como ocorreu com o direito processual, não concebido mais como acessório do direito material, assumindo independência, conforme se davam os debates científicos, é como informa (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2008, p. 48). Para tanto, segundo Alvim (2007, p. 91), a terceira fase do processo passou a buscar a finalidade de sua instituição, visando-se a sua aplicação de um modo mais eficaz e célere conforme as lides suscitas, pois a busca por uma simplificação significava a utilidade do processo, como transpõe:
[...] aproveitando-se dos valores universais da ciência jurídica processual da atualidade, e mesmo modo passado, objetivar a simplificação desse instrumento” que o Estado Põe à disposição dos litigantes, a fim de administrar justiça”. Na medida em que se atinja essa simplicidade, sem decorrer prejuízo para as partes litigantes, em função do amplo contraditório ao longo de todo o evolver do processo, é que se estará dotando a Justiça
de um instrumento realmente útil (=eficiente) e, portanto, digno de sua missão.
Na mesma linha, Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 49) expõem que a fase instrumentalista significa muito mais que uma simples prestação de serviço fornecido pelo Estado. Assim, fazem um paralelo com a relação de consumo, quando o serviço é posto para desfrute dos litigantes, uma vez que é provocado. Então, decorre o entendimento de uma atividade executada com preocupação no que tange à satisfação de quem é abrangido:
A fase instrumentalista, ora em curso, é eminentemente crítica. [...] é preciso levar em conta o modo como os seus resultados chegam aos consumidores desse serviço, ou seja, à população destinatária.
Contudo, ocorre que as fases pelas quais o processo vem passando, ao longo do tempo, foram essenciais para alicerçarem uma ordem capaz de atender aos seus jurisdicionados, com a utilização de um modo de maior amplitude e eficácia possível.
Então, o processo é visto não como um instrumento meramente técnico, exposto pela ordem jurídica vigente, pois, mais que isso, é um mecanismo que tem a potencialidade de exerce grande feitos, uma vez que se encontra predisposto para atender aos membros sociais e ao Estado, fazendo a transformação na realidade fática. Como dispõe Levenhagen (1996, p. 92): “é a via pela qual o Estado exerce a função jurisdicional, quando chamado a prestá-la.”
Sem maiores prejuízos, e como feitas as devidas pontuações necessárias, licencia-se para tratar da Jurisdição.
2.1 JURISDIÇÃO
A jurisdição é outro ponto de relevo, pela sua extrema importância na seara processual, pois se trata de um instituto munido de realizar os ditames inerentes à atividade jurídica, qual seja a pacificação social de conflitos.
Contudo, por meio de referida atividade exercida, viabiliza a demonstração de seu poder com uma envergadura cogente e impositiva para os administrados.
Destarte, a jurisdição é concebida como poder, função e atividade, institutos interligados para a execução da lei. Pois, a força que tem para se fazer impositiva sua decisão, assim, revela seu poder, caso contrário, não teria o condão de ampla abrangência e respeito.
Ao mesmo tempo, paralelo ao poder está a sua função expressa pelos órgãos estatais encarregados de aplicação da lei, em prol da pacificação de conflitos interindividuais. Já no que concerne à sua atividade, a relação é com o complexo de atos realizados pelo juiz. Sendo que a função, atividade e poder somente serão visualizados quando se tem um processo em condições legítimas, devido à sua estrutura, dessa forma, teve o devido processo legal. Segundo (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2008, p. 147).
No que tange à função da jurisdição, é cediço e basilar entendê-la como um mecanismo de alcance para a harmonia social, ou seja, sua razão de ser unicamente se vincula ao atendimento de solucionar os conflitos, assim, o ápice é a concretude de tal feito, de modo que deixa evidente a sua persecução aliada aos textos legislativos, para tanto, Dinamarco (1998, p. 159) aduz:
Assim a jurisdição, como expressão do poder político. Saindo da extrema abstração consistente em afirmar que ela visa à realização da justiça em cada caso e, mediante a prática reiterada, à implantação do clima social de justiça, chega o momento de com mais precisão indicar os resultados que, mediante o exercício da jurisdição, o Estado se propõe a produzir na vida da sociedade. Por esse aspecto, a função jurisdicional e a legislação estão ligadas pela unidade do escopo fundamental de ambas: a paz social.
Não obstante, a função da jurisdição só consegue a sua concretude e um alcance amplo graças ao poder que lhe é investido, segundo Santos (1998, p. 71), será dividido em três esferas: decisão, coerção e documentação:
O poder de decisão [...] consiste no poder de conhecer, prover, recolher os elementos de prova e decidir. Compreende-se nesse poder tanto o de decidir definitivamente a lide, pela atuação da vontade da lei ao caso (decisões de mérito), como o de decidir quanto aos limites e modos do exercício da própria atividade jurisdicional. Ali o juiz atua a lei material; aqui a lei processual. O poder de coerção se manifesta flagrantemente no processo de execução, quando se trata de compelir o vencido ao cumprimento da decisão. Mas também exerce-o o juiz nos processos de conhecimento e cautelares, como quando ordena intimações de partes e testemunhas, determina desentranhamento de documentos, comina ou aplica penas. Finalmente, o poder de documentação, eu resulta da necessidade de representação por escrito dos atos processuais.
Então, quanto a esta explanação, verifica-se que o poder da jurisdição está abarcado de atributos, quais sejam a decisão, coerção e documentação, que são propiciadores de tamanha força para conseguir gerenciar e organizar a atividade judicial.
Pois, ao conceber um poder decisório se reconhece a potencialidade de analisar, averiguar ou escolher os elementos necessários, para que possam formar toda a contextualização e proporcionar provas robustas para se proferir uma decisão.
Já em relação à coerção, nota-se que conforme decisão proferida, de uma atividade reconhecidamente legítima como é a jurisdicional, seu poder não seria tão forte se não pudesse ser imposto e acatado, como é o viés da coerção, principalmente, no caso dos processos de execução e cautelar. Pois, a simples declaração de que se tem direito não é o suficiente para que a outra parte promova a sua efetividade.
Ao que ocorre com a documentação, é de se valorar a transposição dos atos processuais para conhecimento, então, uma vez que estão documentados estão em perfeito estado de apreciação, e do material necessário para o que se pleiteia. Assim, o poder de documentação é uma exteriorização para deslindar o que ocorre a tramitação processual. Sendo cediço que, a cada litigante envolvido no conflito, ao fazer a alegação de um fato, deve demonstrar a sua veracidade, senão vejam as palavras de (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2008, p. 70).
Dessa forma, a jurisdição que o Estado exerce somente se configura pelo fenômeno da substituição, que é uma de suas características, assim, tamanho poder da atividade jurisdicional só encontra guarida por causa da ocorrência da substituvidade, pois caso contrário, não se tinha razão em provocar o Poder Judiciário, conforme pudesse resolver de pronto pela parte. Como assevera Santos (1998, p. 70):
Diversamente, a jurisdição é uma atividade secundária substitutiva, porque se exerce em substituição à atividade das partes, que seria a atividade primária. Realmente, a atividade das partes em conflito se substitui pela do juiz, a fim de compô-lo e resguardar a ordem jurídica. O juiz nunca é parte no conflito, mas um terceiro estranho a este.
Contudo, a potencialidade da jurisdição também está ligada aos princípios que lhe regem, devido ao sustento que esses lhe proporcionam, como se observa que na maioria das vezes é um princípio mais valorado e respeitado do que a própria
norma, ocasião em que se faz a exposição dos princípios da jurisdição, quais sejam: investidura, indelegabilidade, inevitabilidade, inafastabilidade, juiz natural, inércia, aderência ao território. Quanto à investidura, o autor Gaio Júnior (2008, p. 33) sintetiza que:
Determina que a jurisdição somente será exercida por quem tenha sido regularmente investido da autoridade de juiz. Neste sentido, a investidura da autoridade de juiz se faz por dois meios distintos:- por concursos de provas e títulos para o ingresso na carreira de juiz de 1º grau (art. 93, inciso I); - pelo quinto constitucional para o ingresso de advogados e membros do Ministério Público no cargo de juiz nos tribunais colegiados de 2º grau de jurisdição (art. 94 da CF).
Portanto, falar de investidura é fazer referência à atividade substitutiva do Estado, por uma via legítima de reconhecimento aos que estão em perfeita aptidão para concretizá-la.
No que tange ao princípio da indelegabilidade, concebe-se que é dada à jurisdição a um Poder, o Judiciário, não pode haver o repasse para outro Poder exercê-la, pois sua atividade típica é dirimir os conflitos, como Meirelles (2007, p. 60-61) assevera: “[...] a função precípua do Poder Judiciário é a aplicação coativa da lei aos litigantes (função judicial)”
Ainda complementa Santos (1998, p. 72), que a função primordial do Poder Judiciário é conteúdo de matéria constitucional, para firmar o preceito de que os Poderes Estatais: Legislativo, Executivo e o Judiciário, apresentam independência e harmonia, para que possam exercer suas atividades sem qualquer subordinação, no entanto, somente se atentando para que não haja a invasão de esferas:
O juiz exerce a função jurisdicional por delegação do Estado e não poderá delegá-la a outrem, mas deverá exercê-la pessoalmente. Rege a matéria a regra proibitiva implicitamente contida no art. 2º da Constituição Federal, que dispõe: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.
Quanto ao princípio da aderência ao território, tange ao episódio de que a jurisdição limita a atuação de seus agentes, para fins de organizar o atendimento aos jurisdicionados, portanto, a jurisdição deve ser exercida dentro do território fixado ao juiz, e caso esteja fora de sua circunscrição territorial não exerce a jurisdição, passando a ser um cidadão particular. É como explica (SANTOS, 1998, p. 72).
de imposição que exerce perante os jurisdicionados, pois sem qualquer privilégio ou prejuízo, todos os membros sociais estão abarcados pelos comandos da lei. É como Cintra, Grinover e Dinamarco (2008, p. 155) preceituam: “[...] sendo uma emanação do próprio poder estatal soberano, impõe-se por si mesma, independentemente da vontade das partes”.
Para o princípio da inafastabilidade é sublime o entendimento do artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), de que não pode o Judiciário se opor de apreciar as demandas que lhe chegam. Assim, não pode o juiz se escusar de um julgamento, por motivos de obscuridades da lei ou mesmo lacuna. Pois, a lei lhe confere meios que possam integrar e sanar tais vícios, sejam eles: a equidade, analogia, princípios gerias de direito e costumes. De acordo com (GAIO JÚNIOR, 2008, p. 35).
Já para o princípio do juiz natural, tem-se que a investidura para o julgamento dos conflitos não se realizarão com caráter de pessoalidade, isto é, não há criação de um corpo judicial para se resolver um conflito específico, o denominado Tribunal de Exceção. Dessa forma, com a figura do juiz natural se garante um veredito eximido de parcialidade, como assinala Alvim (2007, p. 162):
O primeiro deles é de que somente é juiz aquele integrado no Poder Judiciário, na conformidade do que esteve prescrito em leis anteriores ao caso que seja por ele decidido. É o princípio do juiz natural. Desta forma, na sistemática constitucional, juízes são aqueles que legalmente, ocupem os cargos nos juízos e tribunais, constitucionalmente previstos (CF, art. 92, I a VII), cujos cargos tenham sido legitimamente criados, pela legislação própria e infraconstitucional.
Então, para se explanar acerca da inércia, revela-se que não cabe e nem é permitido ao Poder Judiciário procurar lides para resolver, mas tão somente apreciar as que lhe são expostas pelas partes, portanto, seja pela inviabilidade ou para não comprometer com a imparcialidade dos juízes, as parte devem provocar a jurisdição para receberem a devida apreciação de sua pretensão, como fala Alvim (2007, p. 163):
Nessas condições, para que seja acionada a jurisdição, faz-se essencial a atividade da parte ou do interessado no processo civil. Depois, desenvolve-se o processo por impulso oficial (art.262). Isto quer dizer que não é necessária a cada momento a presença da parte para requerer o andamento da causa, que se dá oficialmente (embora não de forma total-v. art. 267, I e III). De quando vez, no entanto, as partes devem requerer a prática de atos específicos ou tomar outras providências para a movimentação do processo.
Desta maneira, cabe pontuar que a jurisdição sendo uma atividade, função ou poder do Estado deve atender aos seus jurisdicionados da melhor forma possível, então, necessária é a distribuição territorial entre os sujeitos responsáveis por promovê-la, com a especificação do trato para cada matéria.
Com esse seguimento, passa-se ao tópico tipos de processo, que está entre uma dessas consecuções atribuídas aos órgãos e juízes.
2.2 TIPOS DE PROCESSO
Como já exposto, as considerações sobre processo, bem como sobre jurisdição, tem-se subsídios que possam facilitar a captação quanto ao presente tópico, uma vez que são temas de intrínseca relação. Portanto, para melhor exercício da atividade jurisdicional, com utilização da via processual, a divisão de processo é um procedimento tendente a facilitar o trato para com as lides. Como assinala Marinoni (2001, p.67): “A tutela específica deve ser pensada em face das diversas situações de direito substancial carentes de tutela.”
Destarte, o sistema processual brasileiro divide conforme a finalidade da matéria: conhecimento, execução e cautelar. Para tanto, Montenegro Filho (2008, p. 9) explica sobre o primeiro:
O processo de conhecimento é formado a partir do exercício do direito de ação pelo autor; através da apresentação da petição inicial em juízo (qualificando-se como pressuposto de constituição do processo), dando enseja á citação do réu (que de igual modo assume a condição de pressuposto de constituição do processo), abrindo-lhe ensejo para a apresentação da defesa, nas espécies possíveis da contestação, das exceções de incompetência relativa, de impedimento e de suspeição, da reconvenção e da impugnação ao valor da causa.
Como o próprio nome denominado, o processo de conhecimento é utilizado para que se leve ao juízo, meios capazes de fazer o convencimento das alegações feitas, para o pleito de um direito. Destarte, precisa-se fazer a colação de provas que respaldem as afirmações, pois não basta aclamar sem mostrar ao juiz a razão de assistir posição favorável ao pedido. Contudo, o juiz faz a cognição dos fatos pautando seu veredito nas provas apresentadas, que foram robustas e
