MARCIANE LOHN
A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA A EFETIVAÇÃO DO TOMBAMENTO DE BENS PÚBLICOS PERTENCENTES AO ESTADO OU À UNIÃO
Palhoça 2020
MARCIANE LOHN
A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA A EFETIVAÇÃO DO TOMBAMENTO DE BENS PÚBLICOS PERTENCENTES AO ESTADO OU À UNIÃO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Deisi Cristini Schveitzer, MSc.
Palhoça 2020
MARCIANE LOHN
A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA A EFETIVAÇÃO DO TOMBAMENTO DE BENS PÚBLICOS PERTENCENTES AO ESTADO OU À UNIÃO
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 24 de julho de 2020.
______________________________________________________ Professora e orientadora Deisi Cristini Schveitzer, MSc
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professora Dagliê Colaço, Esp
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Professora Patrícia Rodrigues Menezes Castagna, Esp
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
A COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA A EFETIVAÇÃO DO TOMBAMENTO DE BENS PÚBLICOS PERTENCENTES AO ESTADO OU À UNIÃO
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca deste Trabalho de Conclusão de Curso.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.
Palhoça, 18 de março de 2020.
____________________________________
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, agradeço a Deus pela presença sempre constante, me iluminando e concedendo-me as forças necessárias para enfrentar as pedras no caminho.
Aos meus queridos pais, pela plenitude de seu amor demonstrado em todos os momentos de minha vida.
À minha irmã, amiga e confidente, sempre me dando força para prosseguir. Ao meu amado esposo, por sua compreensão, companheirismo e por sua colaboração na realização deste estudo.
A todos os professores do curso de Direito da Unisul, que de forma direta ou indiretamente contribuíram para a minha formação, em especial, a professora MSc. Deisi Cristini Schveitzer, pela dedicação e auxílio, com a disponibilização de seu tempo e transmissão de conhecimentos, que foram de extrema importância para a elaboração desta pesquisa.
Aos meus amigos da faculdade, Fernanda, Gabriel e Eloy por compartilharem os momentos de aprendizagem e conquistas durante este período acadêmico.
Aos meus colegas e amigos da Câmara Municipal de Palhoça, pelo incentivo e apoio.
E por fim, a todos que não tenham sido citados, mas de alguma maneira colaboraram para a realização deste trabalho, meu carinhoso reconhecimento.
“Uma pessoa inteligente resolve um problema, um sábio o previne.” (Albert Einstein).
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo verificar se os Municípios, pessoas jurídicas de direito público interno, possuem competência para a efetivação do tombamento de bens públicos de propriedade de outros Entes Federados. Para o desenvolvimento do estudo o método de abordagem utilizado foi o dedutivo, de natureza qualitativa. Foi aplicada a técnica de pesquisa bibliográfica, por método de procedimento monográfico. Tais elementos atribuídos a essa pesquisa possibilitaram a abordagem de diversos assuntos, como o direito real de propriedade, sua origem, conceituação, características, classificação e poderes inerentes a propriedade. De outro lado, abordou-se aspectos relevantes acerca do instituto do tombamento, regulado pelo Decreto-Lei n° 25, de 30 de novembro de 1937, versando sobre o conceito e aspectos históricos, mencionando as diversas modalidades desse instituto e os efeitos do tombamento para o proprietário, o poder público e a vizinhança. Posteriormente, discorreu-se a respeito da função social da propriedade e apresentou-se nuances de outros instrumentos de proteção ao patrimônio cultural, como o inventário, o registro e a desapropriação. Por fim, passou-se a verificar o entendimento no que tange a competência dos Entes Federados para o tombamento de bens públicos, dirigindo-se o estudo principalmente para a competência municipal. Constatando-se, assim, a possibilidade do Município realizar o tombamento de bens públicos pertencentes ao Estado ou à União.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 9
2 O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO ... 11
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO ... 11
2.2 FONTE NORMATIVA E CONCEITO DE PROPRIEDADE ... 14
2.3 PODERES INERENTES A PROPRIEDADE ... 18
2.3.1 Direito de usar ... 18
2.3.2 Direito de fruir ... 19
2.3.3 Direito de dispor ... 19
2.3.4 Direito de reivindicar a coisa ... 20
2.4 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE ... 21
2.4.1 Caráter absoluto ... 21
2.4.2 Exclusividade ... 22
2.4.3 Perpetuidade ... 23
2.4.4 Complexidade e elasticidade ... 24
2.5 PROPRIEDADE PLENA E LIMITADA ... 25
3 O INSTITUTO DO TOMBAMENTO E SUAS NUANCES ... 27
3.1 CONCEITO E ASPECTOS HISTÓRICOS ... 27
3.1.1 Fonte normativa ... 29
3.2 MODALIDADES DE TOMBAMENTO ... 31
3.2.1 Quanto a constituição ou procedimento ... 31
3.2.2 Quanto à eficácia ... 34
3.2.3 Quanto aos destinatários ... 35
3.3 EFEITOS DO TOMBAMENTO ... 36
3.3.1 Efeitos do tombamento para o proprietário ... 36
3.3.2 Efeito do tombamento para o Poder Público ... 38
3.3.3 Efeitos do tombamento para terceiros ... 39
4 A PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL BRASILEIRO E A COMPETÊNCIA DO PODER PÚBLICO PARA FAZER O TOMBAMENTO ... 42
4.1 PROTEÇÃO DO PATRIMÔNIO CULTURAL: OUTROS INSTRUMENTOS CRIADOS PELA CARTA MAGNA E SUA RELAÇÃO COM O TOMBAMENTO ... 42
4.1.2 Tombamento versus inventário e vigilância ... 44
4.1.3 Tombamento versus desapropriação ... 44
4.2 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E OS BENS TOMBADOS... 47
4.3 COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS PARA FAZER O TOMBAMENTO DE BENS PÚBLICOS ... 50
4.3.1 Competência concorrente dos Municípios para o tombamento ... 52
4.3.2 Competência comum dos Munícipios para o tombamento ... 55
5 CONCLUSÃO ... 60
1 INTRODUÇÃO
A presente pesquisa tem como objeto de estudo a verificação da competência dos Municípios para a efetivação do tombamento de bens públicos pertencentes ao Estado ou à União.
O tombamento é um instituto regulado pelo Decreto-Lei n° 25 de 30 de novembro de 1937, que tem previsão constitucional e pode ser utilizado pela administração pública federal, estadual e municipal para a proteção do patrimônio cultural brasileiro, seja ele público ou privado.
A importância do tema se configura pelo fato do tombamento ser uma das ferramentas para o reconhecimento e proteção do patrimônio cultural de maior amplitude. No entanto, parece haver um possível conflito de normas quanto os limites de competência dos Entes Federados para a sua aplicação.
A motivação da pesquisadora para a escolha do tema, se deu em virtude de experiência profissional na Câmara Municipal de Palhoça, atuando junto a tramitação de Projetos de Lei e atendimento à população, onde observou que geralmente há confusões quanto as particularidades do instituto do tombamento, muitas vezes sendo confundindo com a desapropriação. Assim, apesar desses dois institutos já estarem normatizados há bastante tempo, percebe-se ainda haver dúvidas quanto a definição das competências para a aplicação do tombamento.
Nesse viés, o problema central de pesquisa consiste em verificar se os Municípios possuem competência para a efetivação do tombamento de bens públicos pertencentes ao Estado ou à União?
Para o desenvolvimento dessa pesquisa utiliza-se o método de abordagem de pensamento dedutivo, pois parte-se de uma proposição abrangente para se chegar a uma proposição específica. Terá ainda natureza qualitativa como complemento quanto a análise dos dados coletados, visando compreender o problema de estudo.
Baseia-se na técnica de pesquisa bibliográfica, com a utilização de doutrinas, legislações, artigos científicos, sites de conteúdo jurídico e consultas de jurisprudências acerca do tema.
Como método de procedimento cabe a forma monográfica, na qual mediante estudos sistematizados e conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial busca-se obter generalizações, o que busca-será significativo para a compreensão da competência
dos municípios para o tombamento de bens de propriedade de outras unidades da Federação.
O trabalho monográfico está organizado em cinco capítulos, de modo que os assuntos estão distribuídos da maneira a seguir mencionada.
O primeiro capítulo trata da presente introdução, que tem por objetivo situar o leitor da pesquisa acerca da importância do tema abordado, bem como a contextualização do objeto de estudo e apresentação do problema de pesquisa formulado. Menciona-se a motivação da pesquisadora, a metodologia utilizada, e por fim, passa-se a uma breve abordagem sobre a estrutura dos capítulos da pesquisa.
O segundo capítulo versa sobre o direito real de propriedade no ordenamento jurídico brasileiro, discorrendo-se acerca da sua origem, evolução e conceito. São contemplados os poderes inerentes a propriedade, ao abordar-se o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar o bem. Posteriormente, passa-se a mencionar as características e classificações da propriedade.
No terceiro capítulo transcorre-se sobre o instituto do tombamento, elencando sua conceituação, aspectos históricos e as diferentes modalidades de tombamento, no tocante ao procedimento, à eficácia e aos destinatários. Em seguida, são apontados os efeitos do tombamento para o Poder Público, o proprietário do bem tombado e para sua vizinhança. Destaca-se ainda, aspectos do Decreto-Lei n° 25/1937, que regula o instituto.
O quarto capítulo é dirigido ao estudo da competência do Poder Público para efetuar o tombamento. Menciona-se também outros instrumentos de proteção ao patrimônio cultural brasileiro com enfoque na sua inter-relação com o instituto do tombamento e faz-se uma explanação a respeito da função social da propriedade. Dando sequência, examina-se a competência dos Entes Federados para realizar o tombamento de bens públicos, com enfoque principalmente, para o que diz respeito a competência municipal. Passa-se a discorrer sobre os diferentes entendimentos quanto a competência concorrente e a competência comum dos municípios para a efetivação do instituto do tombamento de bens públicos pertencentes a outros Entes federados.
Por último, tem-se o quinto capítulo, que abarca a conclusão desta pesquisa, admitindo-se que o assunto não está esgotado, de modo que outros estudos poderiam ser desenvolvidos, a fim de aprofundar-se no tema.
2 O DIREITO REAL DE PROPRIEDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Nesse estudo será abordado alguns aspectos essenciais para a compreensão do direito de propriedade, que além de um direito real, previsto no art. 1.225 do Código Civil de 2002, também é um direito fundamental, previsto no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
2.1 ORIGEM E EVOLUÇÃO
O direito de propriedade é um instituto de significativa relevância na estrutura das sociedades. De acordo com Venosa (2020), o conceito e a compreensão de propriedade sofreram diversas influências no transcorrer da história dos vários povos, desde a antiguidade até alcançar a concepção moderna de propriedade privada.
Por meio da história pode-se observar a existência de legislações adotadas em diversas civilizações, a respeito da propriedade, entre elas, o Código de Hamurabi1 na Babilônia, o Código de Manu2 na Índia e a Lei das XII Tábuas3 em Roma (COSTA, 1999).
Anteriormente à época romana, conforme ensina Venosa (2020), nas sociedades primitivas, apenas existia propriedade para as coisas móveis, como peças
1 Datado do séc. XVIII a.C. Foi talhado em rocha de diorito. Os primeiros indícios da lei de talião estavam nesse código, ao conceder tratamento para crimes e delitos com o princípio do “olho por olho, dente por dente”. Ex: de cláusula do Código de Hamurabi que tratava da propriedade:
25º - Se na casa de alguém aparecer um incêndio e aquele que vem apagar, lança os olhos sobre a propriedade do dono da casa, e toma a propriedade do dono da casa, ele deverá ser lançado no mesmo fogo” (DHNET, [2015a]).
2 Legislação mais antiga da Índia, séc II a.C. a séc II d.C. Exemplos de arts do Livro Oitavo do Código de Manu que tratavam da propriedade:
Art. 30º - Um bem qualquer, cujo dono não é conhecido, deve ser proclamado ao som do tambor, depois conservado em depósito pelo rei durante três anos; antes da expiração dos três anos, o proprietário pode retoma-lo; depois desse termo, o rei pode abjudicá-lo a si.
Art. 199º - Aquele que em pleno mercado, diante de um grande número de pessoas, compra um bem qualquer, adquire por justo título a propriedade dele, pagando-lhe o preço, ainda que o vendedor não seja o proprietário (DHNET, [2015b]).
3 Está na origem do direito romano. Datada de 450 a.C. Dela decorrem o direito privado, o direito civil romano, normas sobre propriedade, obrigações, direitos de vizinhança, sucessões e família. A Tábua Sexta tratava do direito de propriedade e da posse (DHNET, [2015c]).
de vestuário e utensílios de caça. O solo pertencia a toda a coletividade, todos os membros da tribo, não havendo o sentido de senhoria, de poder de uma determinada pessoa. Por conseguinte, a propriedade coletiva primitiva foi a primeira manifestação da função social da propriedade.
Contudo, a constante utilização do mesmo solo pelo mesmo povo passou a ligar o homem à terra que usa e habita, surgindo a partir de então, primeiramente, a concepção de propriedade coletiva e, depois, individual (VENOSA, 2020).
Na visão de Gonçalves (2017, p. 241) “a própria origem do vocábulo [propriedade] é obscura, entendendo alguns que vem do latim proprietas, derivado de proprius, designando o que pertence a uma pessoa”.
Nesse contexto, Lôbo (2019), acrescenta que os juristas romanos não deixaram uma definição de propriedade. Sobre a origem da palavra apresenta a seguinte explanação:
No direito romano, o direito de propriedade foi designado primitivamente pela palavra mancipium (de manus + capere, segurar pela mão); depois, por
dominium (de dominus, senhor ou dono), quando era exercido
exclusivamente pelo paterfamilias; e, finalmente, a partir do fim do direito clássico, por proprietas, que expressa seus efeitos, porque apropria a coisa a cada indivíduo (PINTO, 1993 apud LÔBO, 2019, p. 96).
Nesse âmbito, Venosa (2020) esclarece que é difícil definir com precisão o momento em que surge, na sociedade romana, a primeira forma de propriedade territorial. Acredita-se datar da Lei das XII Tábuas, a noção de propriedade imobiliária individual. A partir de então, arraiga-se no espírito romano a propriedade individual e perpétua. Logo, a Lei das XII Tábuas acaba por projetar, a noção jurídica do jus utendi (usar), fruendi (gozar) et abutendi (dispor).
Diante dos elementos da propriedade Costa (1999, p. 76) ensina:
Os romanos aprovaram o primeiro grande código civil, o Corpus Juris Civilis, no século VI de nossa era, reconhecendo e disciplinando o direito de propriedade privada tal como veio a ser adotado por todas as nações modernas, com as limitações exigidas pelas circunstâncias. Foi consagrado o jus utendi, fruendi, abutendi et reivindicandi, que encerram os poderes do proprietário em relação à coisa, de forma exclusiva e absoluta.
Costa (1999) aduz ainda, que um modelo de propriedade diverso começou a ser usado na Europa, devido as ameaças de invasões de terras pelos povos conquistadores. Com a invasão e domínio do Império Romano pelos bárbaros, foi
estabelecido um regime político e jurídico de propriedade que assegurasse a sua defesa e preservação. Surgiu então a propriedade feudal, que teve duração por toda a Idade Média4 e favorecia os senhores feudais, a nobreza e a Igreja.
Segundo Venosa (2020), com as diferentes culturas bárbaras, os conceitos jurídicos foram alterados. O território passou a ser sinônimo de poder. Pois, a ideia de propriedade estava ligada à de soberania nacional. Assim, na Idade Média, a propriedade perdeu o caráter unitário e exclusivista.
Conforme Gonçalves (2019), no direito romano, a propriedade tinha caráter individualista. Já na Idade Média, passou por uma fase peculiar, apresentando dualidade de sujeitos, sendo, o dono e o sujeito que explorava economicamente o imóvel, pagando ao primeiro pelo seu uso. Ressalta ainda, que existia um sistema hereditário que garantia a permanência do domínio em determinada família de tal maneira que esta não perdesse o seu poder no contexto do sistema político.
Devido a exploração dos usuários pelos senhores de terras, com o tempo foram nascendo movimentos de revolta que acabaram por culminar com a Revolução Francesa, em 1789. Assim, decretou-se a liberação dos ônus feudais e a propriedade passou a ser plena e exclusiva dos usuários. Posteriormente, surgiu o Código Civil francês, em 1804, chamado de Código de Napoleão, que abordou o direito de propriedade de modo semelhante ao adotado no Direito Romano (COSTA, 1999).
De acordo com Venosa (2020), a Revolução Francesa recepcionou a ideia romana. Dessa forma, o Código de Napoleão, trouxe uma concepção extremamente individualista do instituto da propriedade, que repercutiu em todos os ordenamentos jurídicos que tiveram por base o Código Civil francês, incluindo boa parte dos códigos latino-americanos. Estabeleceu em seu art. 544 que: “a propriedade é o direito de fruir e de dispor dos bens materiais da maneira mais absoluta, contanto que deles não se faça um uso proibido pelas leis e pelos regulamentos” (FACCHINI NETO, 2013, p. 71). Ademais, Venosa (2020) aduz que esse individualismo excessivo começou a perder força no século XIX com a revolução industrial e com as doutrinas socializantes. Passou a ser buscado um caráter mais social para a propriedade.
Nesse sentido, Gonçalves (2019) afirma que depois da Revolução Francesa, a propriedade assumiu características claramente individualista. Entretanto, no século passado, acentuou seu caráter social. Por fim, salienta que a organização jurídica da
propriedade varia de um país para outro, estando em constante evolução desde a antiguidade aos tempos modernos.
Dessa forma, no dizer de Lôbo (2019), a inviolabilidade da propriedade surgiu nas Constituições, como garantia individual. Sua primeira função foi defender o proprietário contra os abusos dos governantes absolutistas, que expropriavam os bens dos particulares, para cobrir as despesas oficiais e das guerras.
Segundo Costa (1999), a Constituição alemã de Weimar, do ano de 1919, abordou a socialização do direito de propriedade, de modo a se observar a sua função social e assim, implantou a era das leis fundamentais, consagrando a função social da propriedade. Essa nova abordagem de propriedade teve vasta repercussão, inclusive no Brasil. Tal repercussão pode ser evidenciada nas Constituições que surgiram a partir do ano de 1934, que passaram a garantir o direito de propriedade como regra, contudo, estabeleceram o princípio da função social como exceção.
Lôbo (2019) relata que contra o absolutismo do Estado, antepôs-se o absolutismo do proprietário. São dois extremos que culminaram para a compreensão de que o princípio da inviolabilidade da propriedade não é absoluto, devendo se preocupar com o princípio da função social, para a constante harmonização entre os interesses individuais, sociais e ambientais.
2.2 FONTE NORMATIVA E CONCEITO DE PROPRIEDADE
Nas palavras de Lôbo (2019), a propriedade, é uma palavra destituída de conteúdo semântico, assim como outros direitos subjetivos. Desse modo deve ser vista como um signo que instrumentaliza a comunicação jurídica. Portanto, caberá ao ordenamento jurídico dar à propriedade o seu significado jurídico.
Cabe frisar que no ordenamento jurídico brasileiro o direito de propriedade encontra-se no rol dos direitos reais, que como ramificação do direito civil, na visão de Gagliano e Pamplona Filho (2019), são uma coletânea de princípios e normas que regem a relação jurídica no tocante às coisas suscetíveis de apropriação pelo homem, de acordo com um fim social.
Conforme mencionam Donizetti e Quintella (2019), os direitos reais apresentam como características, o fato de serem estabelecidos entre toda a coletividade e um
sujeito específico. Essa relação jurídica terá sempre uma coisa como objeto do direito, assim entendida, como um bem material possível de ser valorado economicamente. Ademais, os direitos reais são ainda caracterizados como duradouros, com oponibilidade erga omnes e capaz de gerar direito de sequela, que é direito de perseguir a coisa caso seja retirada do sujeito. Além de serem numerus clausus, ou seja, somente são direitos reais aqueles enumerados em lei com essa natureza.
O Código Civil de 2002 traz o direito das coisas em seu livro III. Inicialmente aborda a posse em seu título I, e, posteriormente, no título II, versa sobre os direitos reais em seu art. 1.225, que dispõe:
Art. 1.225. São direitos reais: I - a propriedade; II - a superfície; III - as servidões; IV - o usufruto; V - o uso; VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel; VIII - o penhor;
IX - a hipoteca; X - a anticrese;
XI - a concessão de uso especial para fins de moraria; XII - a concessão de direito real de uso;
XIII – a laje. (BRASIL, 2002)
Assim, o direito de propriedade é considerado um direito real, pois está expresso no inciso I, do rol taxativo do art. 1225 do Código Civil vigente.
O dispositivo transcrito limita-se a enumerar os direitos reais. Salienta-se, que o direito de propriedade é o maior e mais importante direito real. Pode-se dizer que ele consiste no direito real sobre coisa própria. Os demais incisos trazem direitos reais que derivam de seu desmembramento. Sendo assim, são chamados de direitos reais sobre coisas alheias, ou direitos reais menores (GONÇALVES, 2017).
Faz-se imprescindível destacar que o direito de propriedade encontra amparo na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 5°, que trata dos direitos e garantias fundamentais:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito á vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Ainda quanto as fontes normativas, Lôbo (2019) acrescenta que na esfera internacional, o direito de propriedade está expresso no art. 17 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Entretanto, percebe-se que a Declaração não faz referência ao direito de propriedade, mas à propriedade. Pois a propriedade tem um conceito condicionado aos diversos contextos históricos, por qual passou. Na contemporaneidade, pode-se conceituá-la como um conjunto formado por direitos e obrigações conferidos a uma pessoa em relação a uma coisa, sendo oponível às demais pessoas.
Já para Gonçalves (2017), o conceito de propriedade, embora não aberto, precisa ser essencialmente dinâmico. É mister reconhecer, que a garantia constitucional da propriedade está submetida a um grande processo de relativização. Assim, deve ser interpretada de acordo com parâmetros fixados nas legislações ordinárias. O autor esclarece ainda, que a propriedade indicaria toda relação jurídica de apropriação de um certo bem corpóreo ou incorpóreo.
Em Nader (2016, p. 96) encontra-se a seguinte conceituação do direito de propriedade:
O vocábulo propriedade subjetivamente considerado, consiste no poder de usar, gozar e dispor da coisa com exclusão de outrem. Entre os direitos patrimoniais revela-se o mais completo e importante. Objetivamente considerado, é instituto de Direito Privado que regula o domínio sobre as coisas em geral, definindo os direitos e os deveres do proprietário.
De acordo com Cassettari (2019), a propriedade consiste em um direito real que concede ao proprietário o poder de usar, gozar e dispor da coisa, além do direito de reavê-la de quem injustamente a possua. A propriedade não se confunde com o domínio, pois o domínio incide apenas sobre coisas corpóreas. Já a propriedade incide tanto sobre coisas corpóreas, quanto incorpóreas, como a propriedade intelectual, artística, marcas, patentes, software, etc. Elucida ainda que o Código Civil de 2002 aborda a propriedade de bens corpóreos, enquanto a propriedade de bens incorpóreos está disciplinada em diversas leis extravagantes, como a Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, que versa sobre direitos autorais; a Lei n° 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, que trata de programas de computador; e a Lei n° 9.279, de 14 de maio de 1996, que disciplina marcas e patentes.
Assim como explanado por Cassettari (2019), outros doutrinadores também distinguem propriedade e domínio, como Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2006, p. 179):
O domínio é instrumentalizado pelo direito de propriedade. Ele consiste na titularidade do bem. Aquele se refere ao conteúdo interno da propriedade. O domínio, como vínculo real entre o titular e a coisa, é absoluto. Mas, a propriedade é relativa, posto ser intersubjetiva e orientada à funcionalização do bem pela imposição de deveres positivos e negativos de seu titular perante a coletividade. Um existe em decorrência do outro. Cuida-se de conceitos complementares e comunicantes que precisam ser apartados, pois em várias situações o proprietário – detentor da titularidade formal – não será aquele que exerce o domínio.
Contudo, essa diferenciação entre domínio e propriedade não é unanime. Na opinião de Tartuce (2019), há discrepâncias entre os critérios de diferenciação de propriedade e domínio, o que acaba por deixar a matéria confusa, ainda mais devido aos conceitos de domínio e propriedade serem muito parecidos. Ressalta que o Código Civil de 2002 utiliza o princípio da operabilidade, e no sentido de facilitação do direito privado, não ter-se-ia razões para a diferenciação entre eles.
Já, Valente (2017) esclarece que a propriedade consiste em um direito complexo, formado por um feixe de atributos, baseados nas faculdades de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa de quem injustamente a detenha. Portanto, quem tem os quatro atributos e também o título, tem a propriedade. Caso não possua o título, goza do domínio; e quem tem apenas um poder, detém a posse.
Cabe destacar que, a propriedade não se confunde com a posse, segundo Gagliano e Pamplona Filho (2019), são institutos distintos entre si. A posse não é um direito real, pois está inserida no estudo geral sobre o direito das coisas. Desse modo, a posse não é um direito real, mas sim uma circunstância fática tutelada pelo Direito.
Nesse contexto, Tartuce (2016, p. 34-35) utiliza-se da seguinte argumentação:
É cediço que determinada pessoa pode ter a posse sem ser proprietária do bem, uma vez que ser proprietário é ter o domínio pleno da coisa. A posse pode significar apenas ter à disposição da coisa, utilizar-se dela ou tirar dela os frutos com fins socioeconômicos
Ademais, a posse, devido a sua definição, não tem os efeitos reais de propriedade sobre a coisa. Conforme o art. 1.196 do Código Civil: “considera-se
possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (BRASIL, 2002).
Nader (2016) ensina que entre conceituar a propriedade e estabelecer o conjunto de poderes do proprietário, o legislador brasileiro, optou pela segunda alternativa, conforme será verificado na seção seguinte.
2.3 PODERES INERENTES A PROPRIEDADE
O Código Civil de 2002, apresenta os poderes do proprietário, conforme se aduz da leitura do caput do art. 1.228, “O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha” (BRASIL, 2002).
Para melhor compreensão do instituto da propriedade, é importante estudar esses quatro atributos que estão presos ou aderidos à propriedade: usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa (TARTUCE, 2019).
2.3.1 Direito de usar
O primeiro poder ou direito inerente a propriedade, conforme Donizetti e Quintella (2019) é o direito de usar, que consiste na faculdade do dono ter o bem à disposição, para dele servir-se ou apenas guardá-lo, do modo que entender mais conveniente.
Para Nader (2016), o direito de usar, pode ser conceituado, via de regra, como o fato de tirar proveito das utilidades que a coisa oferece, sem destruí-la. Para isso, o proprietário precisa estar na posse do objeto. Ensina ainda que esse direito corresponde ao jus utendi dos romanos.
Assim, na visão de Diniz (2013), o jus utendi é o direito de usar a coisa como se fosse sua, tirando todos os serviços que puder prestar, mas sem modificar sua substância e limitando-se ao bem-estar da coletividade.
No mesmo sentido, Cassettari (2019), ensina que, o direito de usar refere-se a faculdade de servir-se da coisa respeitando a sua destinação econômica, para fins
residenciais ou comerciais. Ademais, a faculdade do uso da coisa não prescreve pelo seu não uso, somente pela posse de outra pessoa. Para o uso é necessário apenas que o bem esteja em condições de servir o proprietário no momento necessário.
2.3.2 Direito de fruir
O segundo elemento, conforme Donizetti e Quintella (2019), consiste no jus fruendi, que compreende o poder ou direito de fruir, também conhecido na doutrina como poder ou direito de gozar, que consiste em perceber as vantagens que o bem pode gerar, como os frutos da coisa, ou quaisquer outras utilidades que o bem possa produzir.
No dizer de Valente (2017) o direito de gozo ou fruição é caracterizado pela exploração econômica da coisa, com a extração de frutos que são renovados à medida que vão sendo retirados; e produtos, em que não há possibilidade de renovação, pois quando extraídos vão se exaurindo.
Em Cassettari (2019, p. 462) encontra-se o seguinte esclarecimento a respeito dos frutos:
Os frutos são bens acessórios que se renovam com o tempo, e se dividem em: frutos naturais, que são aqueles produzidos pela natureza. Como exemplo citamos o fruto de uma árvore; frutos industriais, que são aqueles produzidos pelo homem. Como exemplo citamos o artesanato; frutos civis, que são aqueles produzidos pela renda gerada na utilização do bem por um terceiro. Como exemplo citamos os juros.
Cabe ressaltar que direito de fruição encontra respaldo no art. 1.232 do Código Civil brasileiro de 2002, que preconiza que: “os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietário, salvo se, por preceito jurídico especial, couberem a outrem” (BRASIL, 2002).
2.3.3 Direito de dispor
O terceiro poder inerente a propriedade, é o jus abutendi, ou ainda chamado por alguns doutrinadores de jus disponendi, que nas palavras de Cassettari
(2019), deve ser compreendido como o direito de dispor da coisa, podendo o proprietário demolir, vender, alienar, gravar de ônus reais, hipotecar, consumir, doar, penhorar a coisa, etc. Assim, o jus abutendi tem como característica a faculdade que o proprietário tem de alterar a própria coisa.
Nos dizeres de Gagliano e Pamplona Filho (2019. p.114-115):
Jus abutendi ou disponendi: direito de dispor da coisa. Por dispor,
entenda-se a prerrogativa de transferir o bem, a qualquer título, o que também abarca a possibilidade de consumi-lo. Esclareça-se, de logo, que inexiste um “direito ao abuso”, como a expressão jus abutendi pode equivocadamente soar na primeira leitura [...] mas, sim, apenas o exercício de um direito de disposição da coisa.
A faculdade de dispor da coisa, conforme elucida Venosa (2020), é o poder inerente a propriedade com maior alcance, pois quem pode dispor da coisa, poderá também, usar e gozar dela. Essa possibilidade é característica primordial do direito de propriedade, posto que, o poder de usar e gozar pode ser atribuído a quem não seja proprietário, porém, o poder de dispor somente o proprietário o possui.
2.3.4 Direito de reivindicar a coisa
Por fim, tem-se o direito de rei vindicatio, assim entendido, o direito de reivindicar a coisa, de tomá-la das mãos de quem injustamente a possua ou detenha. É caracterizado pela faculdade de perseguir o bem onde quer que ele esteja. (DONIZETTI; QUINTELLA, 2019).
No entendimento de Venosa (2020, p. 184), “decorre da propriedade o direito de sequela, que legitima o proprietário à ação reivindicatória [...]. A rei vindicatio é efeito fundamental do direito de propriedade”.
Diante dos elementos expostos, Gagliano e Pamplona Filho (2019) esclarecem que todos os poderes apresentados, inerentes a propriedade, são oponíveis erga omnes (contra todos). Entretanto, todos eles encontram limitações na principiologia dos direitos reais, especialmente devido a função social da propriedade. Desse modo, na contemporaneidade nota-se a impossibilidade jurídica para se falar em direitos absolutos, inclusive no tocante a propriedade.
Nesse contexto e abordando o instituto do tombamento, que será estudado adiante, no próximo capítulo, tem-se o ensinamento de Mello (2015, p. 911): “Em
decorrência do tombamento os poderes inerentes ao titular do bem afetado ficam parcialmente elididos, uma vez que poderá usar e gozar do bem, mas não alterá-lo, para não desfigurar o valor que se quer nele resguardar”.
2.4 CARACTERÍSTICAS DA PROPRIEDADE
A propriedade, que é um direito real por excelência, apresenta algumas características. A doutrina não é unanime ao mencionar as caraterísticas e outras poderão ser elencadas.
2.4.1 Caráter absoluto
Devido ao fato do titular poder desfrutar do bem como preferir, sujeitando-se somente às limitações legais impostas em razão do interesse público ou da coexistência do direito de propriedade de outros titulares, Diniz (2013) considera a propriedade o mais completo dos direitos reais, tendo em vista a sua oponibilidade erga omnes, por isso, diz-se, caráter absoluto.
Para Nader (2016), a propriedade, juntamente com os outros direitos reais, é um direito absoluto, por ser oponível a todos, tendo validade erga omnes. Ressalta ainda, que alguns doutrinadores o consideram absoluto também pelo poder generalizado que o dominus possui em relação à coisa.
Contudo, há de se frisar que esse caráter absoluto apresenta limitações, conforme extrai-se de Tartuce (2019, p. 154):
O direito de propriedade até tem natureza absoluta se comparado com os direitos pessoais de caráter patrimonial. Entretanto, a propriedade deve ser relativizada se encontrar pela frente um direito da personalidade ou um direito fundamental protegido pelo Texto Maior. Por tudo isso, é forçoso deduzir que se trata de um direito absoluto, regra geral, mas que pode e deve ser relativizado em muitas situações.
Salienta-se que a própria Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 faz algumas restrições no que diz respeito ao caráter absoluto, ao dispor no art. 5º, XXIII, que “a propriedade atenderá a sua função social” (BRASIL, 1988). “Esse caráter faz com que a proteção do direito de propriedade e a correspondente função
social sejam aplicados de forma imediata nas relações entre particulares” (TARTUCE, 2019, p. 155).
2.4.2 Exclusividade
A respeito de seu caráter exclusivo, nas palavras de Gonçalves (2017, p. 257), significa que, “a mesma coisa não pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. O direito de um sobre determinada coisa exclui o direito de outro sobre essa mesma coisa”.
Segundo ensina Cassettari (2019), posto que a mesma coisa não pode pertencer exclusiva e simultaneamente a dois ou mais sujeitos, poderá o proprietário, excluir o outro pela ação reivindicatória.5
Cabe salientar que, a característica da exclusividade, não confronta com a ideia de condomínio, já que cada condômino é proprietário, com exclusividade, de sua fração ideal. Assim, os condôminos são titulares do direito conjuntamente, e o condomínio implica divisão abstrata da propriedade (GONÇALVES, 2017).
Nader (2016) esclarece que, na formação de um condomínio, onde duas ou mais pessoas são titulares de um bem, ainda assim, afirma-se que a propriedade é exclusiva, já que cada um dos proprietários pode afastar a ação de terceiros sobre a coisa, conforme dispõe o art. 1.3146 do Código Civil em vigor, que dá a cada um dos condôminos poderes amplos sobre a coisa, como o de usá-la, reivindicá-la de terceiro e defender a sua posse, de modo, a exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão.
Entretanto, o atributo da exclusividade no direito de propriedade não é um princípio absoluto, conforme estabelece o art. 1.231 do Código Civil “A propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário” (BRASIL, 2002). Desse modo, essa presunção é relativa, pois embora seja um direito exclusivo, a propriedade envolve interesses indiretos de outras pessoas, e mais do que isso, interesses de toda a sociedade, que desejam o atendimento da sua função social (TARTUCE, 2019).
5 É ação que compete ao titular do domínio para retomar a coisa do poder de terceiro detentor ou possuidor indevido (VENOSA, 2020).
6 Cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la [...] (BRASIL, 2002).
2.4.3 Perpetuidade
Diz-se, também, que o direito de propriedade é irrevogável ou perpétuo, que nos dizeres de Gonçalves (2019), significa que o direito de propriedade existe independente do exercício, não se extinguindo pelo não uso. Não estará pedida enquanto o proprietário não a alienar ou não ocorrer algum dos outros modos de perda de propriedade previsto em lei, como no art. 1.2757 do Código Civil.
Art. 1.275. Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade:
I - por alienação; II - pela renúncia; III - por abandono;
IV - por perecimento da coisa;
V - por desapropriação. (BRASIL, 2002)
Assim, não é motivo extintivo o desuso ou a não fruição do bem. Logo, a inércia não extingue o direto, como bem demonstra Silva (2002, p. 278) é “perpétuo, porque não desaparece com a vida do proprietário, porquanto passa a seus sucessores, significando que tem duração ilimitada [...] e não se perde pelo não uso simplesmente”.
Na dicção de Cassettari (2019), a propriedade tem duração ilimitada, até ser transmitida por vontade do dono, como na venda; ou por dispositivo legal, como ocorre na usucapião8. Como exceção ao atributo da perpetuidade, cabe destacar ainda a propriedade resolúvel, na qual há previsão de sua extinção no próprio título que a constituiu, pois, a duração da propriedade estará subordinada ao implemento de condição resolutiva ou advento de termo. Assim, depois de adquirida a propriedade, via de regra, esta não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário.
Observa-se que a propriedade resolúvel encontra previsão legal no art. 1.359 do Código Civil de 2002:
Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha (BRASIL, 2002).
7 Alienação é a transferência a qualquer título, como por exemplo, compra e venda; Perecimento é a perda da propriedade de forma involuntária, como por exemplo, quando uma construção se deteriora, ameaça ruina e reclama demolição; A renúncia consiste no fato do proprietário abrir mão do seu direito; O abandono ocorre quando ninguém está na posse do imóvel e a coisa passa a ser res derelictae, coisa de ninguém; A desapropriação é possível por necessidade ou utilidade pública, mediante indenização prévia (SCAVONE JUNIOR, 2019).
8 Contemplado na seção I, do capítulo II, do Código Civil de 2002. O direito à usucapião é um dos principais efeitos decorrentes da posse (TARTUCE, 2019).
Em consonância com o exposto, Donizetti e Quintella (2019, p.747) ensinam que a propriedade:
[...] não reveste seu caráter perpétuo, ou seja, quando sujeita a condição resolutiva (propriedade resolúvel). Um exemplo bastante simples seria o caso de Rui doar a Pontes uma casa para que este nela resida até completar vinte e um anos. Expirado esse prazo, Pontes perde a propriedade, que volta para Rui.
Na visão de Venosa (2020) a propriedade resolúvel contraria o princípio geral do direito de propriedade (uma vez dono sempre dono), pois o título aquisitivo já vem com o germe da resolução. De modo que, o titular sabe, ou ao menos, deveria saber, que a propriedade pode extinguir-se, resolver-se com o implemento de condição ou advento de termo.
2.4.4 Complexidade e elasticidade
Além das características já explanadas, Gagliano e Pamplona Filho (2019) afirmam que o direito de propriedade é complexo, porque é formado por um conjunto de poderes ou faculdades, sendo o mais completo de todos os direitos reais. Assim, acrescentam mais uma característica ao direito de propriedade, ao afirmar que ele é elástico, na medida que, pode ser distendido ou contraído na formação de outros direitos reais sem perder sua essência.
Nos dizeres de Scavone Junior (2019), a propriedade é o direito real por excelência, pois dela decorrem todos os demais direitos reais, sendo a propriedade o único direito real que não recai sobre o direito de outrem. Devido a isso, é chamado direito real sobre coisa própria, enquanto os outros direitos reais incidem sobre coisa alheia.
Na visão de Venosa (2020), a elasticidade caracteriza o direito de propriedade por este ser o mais amplo quando desvinculado dos outros direitos reais, que são limitados, como por exemplo, o usufruto e a habitação9. Os outros direitos reais limitam a abrangência do direito de propriedade. Todavia, quando se extingue um desses
9 Exemplos de direitos reais sobre coisa alheia disposto no art. 1.225 do CC de 2002. O usufruto, consiste apenas no direito de uso e gozo extraído do direito de propriedade, despido dos atributos da disposição e da reivindicação (SCAVONE JUNIOR, 2019). O direito real de habitação é ainda mais restrito, pois é atribuído ao habitador apenas o direito temporário e personalíssimo de residir em imóvel (VENOSA, 2019).
direitos reais limitadores, a propriedade volta a ser plena. É a capacidade de expansão da propriedade.
Nesse mesmo sentido, como um direito elástico, Tartuce (2015, p.703), esclarece que “na propriedade plena, o direito se encontra no grau máximo de elasticidade, havendo uma redução nos direitos reais de gozo ou fruição e nos direitos reais de garantia”. Tais conceitos remontam o quão variável e flexível deve ser o alcance do direito de propriedade, tendo em vista certos elementos em favor de outra pessoa.
2.5 PROPRIEDADE PLENA E LIMITADA
De acordo com Donizetti e Quintella (2019), a propriedade pode ser classificada em propriedade plena ou limitada, devido à possibilidade de o proprietário transferir algum dos poderes que o domínio lhe concede.
Na visão de Gonçalves (2017), a propriedade será plena quando os elementos constitutivos da propriedade (jus utendi, jus fruendi, jus disponendi e rei vindicatio), encontrarem-se reunidos na figura de uma única pessoa, ou seja, o proprietário, e não houver nenhuma restrição para seu uso.
No mesmo sentido, Paulo Nader (2016, p. 99) apresenta a seguinte explanação:
A propriedade é plena quando reúne todos os poderes previstos na Lei Civil. O titular detém todos os elementos inerentes à propriedade: o direito de usar, gozar e dispor livremente, com exclusão de outrem. Qualquer interessado poderá alegar a não plenitude do domínio, por exemplo, comprovando que o direito limita-se à nua-propriedade. Ao proprietário, não cabe o ônus da prova, pois a presunção o favorece. As limitações legais, impostas à propriedade, como o direito de vizinhança, não retiram da propriedade o caráter de plenitude.
Contudo, a propriedade poderá ser limitada ou restrita, conforme ensinamentos de Donizetti e Quintella (2019), quando o proprietário transferir algum dos elementos constitutivos da propriedade para outra pessoa, fará nascer para esta pessoa um direito real sobre a coisa alheia e a propriedade passará a ser limitada. Assim, quando são transferidos para outrem os poderes de usar e de fruir da propriedade, tem-se o direito real de usufruto. Nessa situação, a propriedade encontra-se nua, à
medida que está despida de sua utilidade econômica, pois se o proprietário não pode usar, nem fruir, também não poderá, como consequência, tirar proveito, ou seja, dispor do bem. Nesse contexto, a propriedade que era plena passa a ser limitada.
Em síntese, Cassettari (2019), explica que a propriedade será plena quando o proprietário puder usar, gozar, dispor da coisa de forma absoluta, exclusiva e perpétua, bem como reivindicar o bem de quem injustamente o detenha.
3 O INSTITUTO DO TOMBAMENTO E SUAS NUANCES
Nesse capítulo será abordado alguns aspectos sobre o instituto do tombamento, que é umas das formas de intervenção do Poder Público na propriedade, visando proteger um bem cultural, impedindo sua destruição e mantendo-o preservado para as gerações futuras. Será contemplado o conceito, os aspectos históricos, as modalidades e os efeitos.
3.1 CONCEITO E ASPECTOS HISTÓRICOS
O tombamento, para Meirelles (2011), consiste na declaração feita pelo Poder Público do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais, que por essa razão, devam ser preservados, de acordo com a inscrição em livro próprio.
Nesse mesmo sentido, conforme Mello (2015, p. 934), “o tombamento é a intervenção administrativa na propriedade pela qual o Poder Público sujeita determinados bens à sua perene conservação para preservação dos valores culturais ou paisagísticos neles encarnados”.
Di Pietro (2019) conceitua o instituto do tombamento como o procedimento administrativo em que o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, devido a estarem vinculados a fatos relevantes da história ou por terem enorme valor arqueológico, etnológico, bibliográfico, artístico. A autora esclarece que o procedimento é administrativo, pois não é realizado em ato único, mas sim, em uma sucessão de atos preparatórios, essenciais para a validade do ato final, que consiste na inscrição no Livro do Tombo.
Para Moreira Neto (2014, p. 417), o tombamento pode ser conceituado como:
Espécie de intervenção ordinatória e concreta do Estado na propriedade privada, limitativa de exercício de direitos de utilização e de disposição, gratuita, permanente e indelegável, destinada à preservação, sob regime especial, dos bens de valor cultural, histórico, arqueológico, científico, folclórico, artístico, turístico ou paisagístico.
Cabe destacar que a palavra tombo, no sentido de registro, começou a ser utilizada pelo Arquivo Nacional Português, no ano de 1375, que era originalmente localizado em uma das torres da muralha que protegia a cidade de Lisboa. Com o decorrer dos anos, o local passou a ser conhecido como Torre do Tombo. Lá ficavam guardados os livros de registros especiais, que também eram chamados de livros do tombo (IPHAN, [2019]).
Nas palavras Meirelles (2011, p. 232), as expressões Livro do Tombo e tombamento:
[...] provém do Direito Português, onde a palavra “tombar” significa “inventariar”, “arrolar” ou “inscrever” nos arquivos do Reino, guardados na “Torre do Tombo”. Por tradição, o legislador brasileiro conservou as expressões reinícolas na nossa “Lei de Tombamento”. E a fez bem, porque começou, assim, a preservar nosso patrimônio linguístico, dando exemplo ao que vão cumprir a lei.
Assim, por extensão semântica, o legislador brasileiro usou as mesmas terminologias ao editar o Decreto-Lei que visa proteger, por meio do ato administrativo do tombamento, todo o bem material passível de acautelamento, de modo que o bem seja inscrito no Livro do Tombo correspondente. Pois, para ser tombado, o bem passa por um processo administrativo que analisa sua importância e, posteriormente, o bem é inscrito em um ou mais Livros do Tombo (IPHAN, [2019]).
Em consonância com o exposto, Di Pietro (2019) esclarece que a inscrição do bem nos Livros do Tombo determina sua sujeição a restrições parciais, de modo que o bem ainda pertence a particular, porém passa a ser considerado bem de interesse público.
Em decorrência do tombamento, na visão de Mello (2015), os poderes cabíveis ao titular do bem ficam parcialmente suprimidos, pois o proprietário poderá usar e gozar do bem, mas não poderá alterá-lo, a fim de não desfigurar o valor que se pretende nele resguardar, além de ficar constituído no dever de mantê-lo em boa conservação.
Carvalho Filho (2019) explica que o Poder Público ao intervir na propriedade privada visando tutelar o patrimônio cultural, na realidade tem um objetivo maior que é a preservação da própria memória nacional, que representa a fonte sociológica de
identificação dos diversos fenômenos sociais, políticos e econômicos existentes na atualidade.
3.1.1 Fonte normativa
O tombamento é a ferramenta de reconhecimento e de proteção do patrimônio cultural mais conhecida. Esse instituto pode ser utilizado pela administração pública federal, estadual e municipal. Na esfera federal, o tombamento foi instituído pelo Decreto-Lei nº 25, de 30 de novembro de 1937. Este foi o primeiro instrumento legal de proteção do Patrimônio Cultural Brasileiro e, além disso, foi o primeiro das Américas. Seus preceitos e fundamentos mantêm-se atuais e em uso até os dias de hoje (IPHAN, [2019]).
Assim, no âmbito infraconstitucional, o Decreto-Lei n° 25/1937, que dispõe sobre a organização e proteção do patrimônio histórico e artístico nacional e ficou conhecido como Lei do Tombamento, foi recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e continua em vigor e servindo de base para a aplicação do Instituto do tombamento. Extrai-se da leitura do art. 1° do referido Decreto-Lei:
Art. 1º Constitue [sic] o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interêsse [sic] público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
§ 1º Os bens a que se refere o presente artigo só serão considerados parte integrante do patrimônio histórico o artístico nacional, depois de inscritos separada ou agrupadamente num dos quatro Livros do Tombo, de que trata o art. 4º desta lei.
§ 2º Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pelo [sic] natureza ou agenciados pelo [sic] indústria humana (BRASIL, 1937).
Carvalho Filho (2019) esclarece que a Lei de 1937 contém a fisionomia jurídica do instituto do tombamento, inclusive no tocante ao registro dos bens tombados. Ressalta ainda, que esse diploma legal traça as normas gerais aplicáveis ao fato jurídico-administrativo do tombamento, que por sua vez, se consumará por meio de atos administrativos próprios destinados a propriedades específicas.
No âmbito Constitucional, o instituto do tombamento encontra fundamento no § 1º, do art. 216, que estabelece que “o Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação” (BRASIL, 1988).
A Carta Magna traz ainda, expressamente, a consagração da proteção ao patrimônio cultural em seu artigo 23, estando essa proteção dentre as funções de competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, conforme observa-se na leitura do referido artigo:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; [...]
III - proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; (BRASIL, 1988).
Diante dos elementos expostos, Di Pietro (2019) salienta que, além dos artigos mencionados, a Constituição da República Federativa do Brasil também apresenta como instrumentos de tutela do patrimônio histórico e artístico nacional, a ação popular, disposta no art. 5º, inciso LXXIII; e a ação civil pública, que está prevista no inciso III, do art. 129. Contudo, em primeira análise, essas ações exigem o prévio tombamento do bem, pois o art. 1º, § 1º, do Decreto-Lei nº 25/1937 determina que os bens só podem ser considerados parte integrante do patrimônio histórico e artístico brasileiro após inscritos, separada ou agrupadamente em um dos quatro Livros de Tombo previstos na Lei do Tombamento (BRASIL, 1937).
O art. 216 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 amplia os bens merecedores de proteção, em comparação ao estabelecido na legislação de 1937.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico (BRASIL, 1988).
Assim, para Di Pietro (2019), diante da vasta gama de bens de interesse público, integrados no patrimônio cultural brasileiro que devem ser tutelados, a ação popular e a ação civil pública são mais úteis, como meios de proteção, dos bens que ainda não foram tombados, pois, em relação aos bens já tombados, as restrições e a fiscalização a que se sujeitam já têm por objetivo dar-lhes tutela adequada.
Nas palavras de Meirelles (2011), a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi fiel à orientação histórico-cultural dos povos civilizados e assim, estendeu o amparo e proteção do Poder Público para todos os bens que merecerem ser preservados e atribuiu a todas as entidades estatais o dever de preservá-los, para recreação, estudo e conhecimento dos feitos das gerações passadas.
3.2 MODALIDADES DE TOMBAMENTO
As modalidades de tombamento, na visão de Di Pietro (2019), podem ser agrupadas em três vertentes: quanto à constituição ou procedimento: de ofício, voluntário ou compulsório; quanto à eficácia: provisório ou definitivo; quanto aos destinatários: geral ou individual.
3.2.1 Quanto a constituição ou procedimento
A primeira vertente leva em consideração o procedimento necessário para a efetivação do tombamento, que pode ser de ofício, voluntário ou compulsório. Para Oliveira (2019, p. 622), tombamento de ofício “é o tombamento de bens públicos que se instrumentaliza de ofício pelo Ente federado que deve enviar notificação à entidade proprietária do bem”.
Nesse diapasão, Aras (2018), ensina que o tombamento pode ser feito de ofício ou mediante processo administrativo. Instituído de ofício é aquele tombamento que atinge bens públicos, pois ocorre mediante um simples ofício remetido de uma entidade para outra, em conformidade com o art. 5º do Decreto-Lei n° 25/1937:
Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos (BRASIL, 1937).
Ao contrário do que ocorre no instituto da desapropriação, para a realização do tombamento de ofício não se faz necessário observar a hierarquia política, já que implica maior proteção ao bem. Contudo, quando atinge os bens privados, a instituição do tombamento ocorre mediante processo administrativo, ficando garantido o contraditório e ampla defesa. Logo, não tem natureza autoexecutória, como no tombamento de ofício (ARAS, 2018).
Nesse sentido, quando se trata do tombamento de bens pertencentes ao patrimônio de particulares, o art. 6° do Decreto-Lei n° 25/1937, dispõe que poderá ocorrer de forma voluntária ou compulsória.
Quanto à voluntária, Carvalho Filho (2019) esclarece que é aquela modalidade em que o proprietário concorda com o tombamento. Ocorre nas situações em que o proprietário está de acordo com a notificação que lhe é dirigida no sentido da inscrição do bem no livro de Tombo, ou ainda, por meio de pedido que o proprietário formula ao Poder Público para a instituição do tombamento.
Em Horvath (2011, p. 45) encontra-se a seguinte explanação a respeito da modalidade de tombamento voluntária:
Realiza-se quando o proprietário solicita e a coisa se reveste dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, ou sempre que o proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo;
O tombamento voluntário encontra amparo legal no art. 7° do Decreto-Lei n° 25/1937. Conforme menciona Oliveira (2019) é realizado mediante consentimento, expresso ou implícito, do proprietário. Podendo ser realizado por requerimento do proprietário do bem. Nesse caso, o órgão técnico analisará se o bem em questão tem relevância para o patrimônio histórico e cultural. Poderá, ainda, ser instituído o tombamento por iniciativa do Poder Público, quando o proprietário particular, após recebida a notificação para manifestação no prazo de quinze dias, deixar de impugnar ou concordar expressamente com o tombamento do bem.
Já em relação ao tombamento compulsório, para Spitzcovsky (2019), a característica marcante refere-se à recusa do proprietário em aceitar o tombamento e anuir à pretensão deduzida pela Administração.
Quando o tombamento de bens pertencentes ao patrimônio de particulares não ocorrer de forma voluntária, terá então, ocorrido na modalidade compulsória, que de acordo com Carvalho Filho (2019, p. 870) “o tombamento é compulsório quando o Poder Público inscreve o bem como tombado, apesar da resistência e do inconformismo do proprietário”.
Observa-se que no âmbito Federal, o tombamento compulsório encontra previsão legal no art. 9° do Decreto-Lei n° 25/1937:
Art. 9º O tombamento compulsório se fará de acordo [sic] com o seguinte processo:
1) o Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, por seu órgão competente, notificará o proprietário para anuir ao tombamento, dentro do prazo de quinze dias, a contar do recebimento da notificação, ou para si o quisér [sic] impugnar, oferecer dentro do mesmo prazo as razões de sua impugnação.
2) no caso de não haver impugnação dentro do prazo assinado que é fatal, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional mandará por símples [sic] despacho que se proceda à inscrição da coisa no competente Livro do Tombo.
3) se a impugnação for oferecida dentro do prazo assinado, far-se-á vista da mesma, dentro de outros quinze dias fatais, ao órgão de que houver emanado a iniciativa do tombamento, afim de sustentá-la. Em seguida, independentemente de custas, será o processo remetido ao Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, que proferirá decisão a respeito, dentro do prazo de sessenta dias, a contar do seu recebimento. Dessa decisão não caberá recurso (BRASIL, 1937).
Para Spitzcovsky (2019), a decisão de tombar ou não um bem marca o ato final de um procedimento. Então o art. 9º da Lei do Tombamento, não apenas frisou a necessidade de notificação do proprietário, bem como, estabeleceu ainda, prazo para uma possível impugnação. Entretanto, independente do tombamento ser feito de forma compulsória ou de forma voluntária, a notificação do proprietário tem caráter fundamental pois, caso ela não exista, o proprietário não terá como se manifestar quanto a pretensão de anuir ou não ao ato da Administração Pública.
No mesmo sentido Meirelles (2011) corrobora com a necessidade de notificar o proprietário do bem a ser tombado, para lhe oportunizar defesa na forma da lei, enfatizando que será nulo o tombamento que for realizado sem atender as imposições
legais e regulamentares, tendo em vista as restrições ao exercício do direito de propriedade que serão imputadas ao proprietário.
3.2.2 Quanto à eficácia
A segunda classificação, quanto à eficácia do ato, distingue ainda duas outras modalidades de tombamento, que pode ser provisório ou definitivo. Para Spitzcovsky (2019), o legislador ao editar o Decreto-Lei n° 25/1937 estabeleceu que a modalidade provisória ou definitiva do instituto do tombamento só poderá ser considerada após o início do processo com a notificação do proprietário.
Nas palavras de Oliveira (2019), estará o bem provisoriamente tombado depois da notificação do proprietário e antes de acabado o processo que resultará na inscrição do bem no Livro do Tombo, que acarretará o tombamento definitivo. Afirma ainda que os efeitos do tombamento serão antecipados para a proteção do bem enquanto tramita o processo administrativo.
Quanto a provisoriedade do tombamento, Carvalho Filho (2019), esclarece que apesar do que dispõe o art. 10 do Decreto-Lei n° 25/1937, o tombamento será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que o tombamento provisório não seria fase procedimental, e sim medida assecuratória de preservação do bem até que sejam concluídos os pareceres e haja a inscrição do bem no Livro do Tombo (BRASIL, 2002).
Assim, além de ter caráter preventivo, o tombamento provisório também encerra a fase do processo, pois é decretado antes do ato final do tombamento definitivo. Logo, o tombamento provisório terá a mesma eficácia restritiva do tombamento definitivo, observando, é claro, o devido processo legal (CARVALHO FILHO, 2019).
Conforme caracteriza Horvath (2011), o tombamento é consumado com a inscrição do bem no Livro do Tombo. No entanto, em se tratando de imóveis, faz-se necessário realizar ainda, a transcrição no registro de imóveis.
Por fim, no dizer de Di Pietro (2019, p. 177), “o tombamento provisório, que ocorre com a notificação do proprietário, produz os mesmos efeitos que o definitivo, salvo
quanto à transcrição no Registro de Imóveis, somente exigível para o tombamento definitivo”.
3.2.3 Quanto aos destinatários
No que se refere a terceira vertente, quanto aos destinatários, as modalidades de tombamento podem ser individual ou geral. Para Oliveira (2019), essa classificação tem por fundamento a amplitude ou abrangência do tombamento, sendo individual quando incide respectivamente sobre um único bem; ou tombamento geral, quando tem por objeto todos os bens situados em um bairro ou cidade.
Meirelles (2011, p. 234) utiliza-se da seguinte explanação para caracterizar essas duas modalidades de tombamento:
O tombamento tanto pode acarretar uma restrição individual quanto uma limitação geral. É restrição individual quando atinge determinado bem – uma casa, p. ex. –, reduzindo os direitos do proprietário ou impondo-lhe encargos; é limitação geral quando abrange uma coletividade, obrigando-a a respeitar padrões urbanísticos ou arquitetônicos, como ocorre com o tombamento de locais históricos ou paisagísticos.
Nesse sentido, colhe-se ainda, a opinião de Di Pietro (2019, p. 177), “a classificação do tombamento, quanto aos destinatários, considera o individual, que atinge um bem determinado, e o geral, que atinge todos os bens situados em um bairro ou uma cidade.”
Por outro lado, Carvalho Filho (2019) contrapõe essa classificação. O tombamento, tem sempre caráter individual, pois os efeitos do ato alcançam diretamente somente a esfera jurídica do proprietário de determinado bem. Logo, a dita classificação tombamento geral seria, na realidade, ato limitativo de natureza genérica e abstrata incongruente com a natureza do instituto do tombamento. Desse modo, quando diversas edificações de uma cidade são alvo de tombamento, isso ocorre pelo motivo de ter sido considerada cada uma delas, por si própria, como apta de proteção cultural ou histórica.
Para esclarecer tal viés, utiliza-se da seguinte exemplificação:
Se um dos imóveis dentro do agrupamento não mais tiver a peculiaridade histórica que reveste os demais (em virtude, por exemplo, de demolição da construção anterior e de nova construção ocorridas antes do momento em que se diligencia a proteção), tal imóvel não poderá ser tombado, porquanto
