Turma e Ano: Flex B (2014)
Matéria / Aula: Direito Previdenciário / Aula 02 Professora: Marcelo Leonardo Tavares Monitora: Mariana Simas de Oliveira
A
ULA02
1CONTEÚDO DA AULA: Saúde (cont.). Assistência social. Estrutura Previdenciária Brasileira.
SAÚDE (cont.)
Ainda com relação à saúde, existe um precedente no STF pendente de julgamento (ADI 1931) a Lei 5696/98 dispõe que o SUS pode cobrar do plano de saúde o atendimento que fizer a uma pessoa segurada ao plano. Os planos de saúde questionam o fato de que se o SUS é universal não caberia esse tipo de cobrança, sendo irrelevante a pessoa ter ou não seguro de saúde. O STF negou o pedido cautelar na ADI, não vislumbrando aparência no direito de inconstitucionalidade (o mérito até hoje não foi julgado). A posição majoritária na jurisprudência é no sentido de que é constitucional a exigência, sob o fundamento de que se pode cobrar da seguradora uma proteção que ela se propôs a fazer.
ASSISTÊNCIA SOCIAL
A assistência social é prevista nos artigos 203 e 204, sendo regulamentada pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS, Lei 8742/93). Ela é um plano de proteção de pessoas carentes em determinadas situações específicas previstas em lei – exemplos: maternidade, infância, adolescência, idade avançada, deficiência física e calamidade da natureza.
Também é prestada da mesma forma que o SUS, através de uma rede integrada e hierarquizada, com a participação de todas as entidades federativas. Quem delimita o âmbito de responsabilidade de cada entidade federativa é a Lei 8742/93.
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Exemplo de responsabilidade Municipal: enterrar pessoas cuja família não tenha condição financeira de arcar com os custos.
O principal benefício de responsabilidade da União é previsto na Constituição no art.203, V: pagamento de um salário mínimo ao idoso ou deficiente físico que seja necessitado. Apesar de ser responsabilidade financeira da União, a Lei 8742/93 determina que a operacionalização do pagamento seja feita pelo INSS que, em princípio, nada tem a ver com assistência social, mas com previdência. Isso poderia ter uma consequência processual: as ações judiciais em que se demandam esse benefício, no início, tinham no polo passivo tanto a União quanto o INSS, mas foi editada uma súmula administrativa da União dispensando o AGU de fazer a defesa nesse caso. Atualmente, deve-se ajuizar ação somente contra o INSS.
Na redação original da Lei 8742/93, o requisito idade era de 70 anos, mas foi diminuída para 67 e, hoje, a idade tanto para homem ou mulher é de 65 anos com base no Estatuto do Idoso. Dispõe o art.20, caput, da LOAS (Lei 8742/93):
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
A deficiência física ou mental é verificada por perícia médica do INSS. A deficiência é definida no art.20, §2º, da LOAS (Lei 8742/93) não apenas como aquela que incapacite plenamente para o trabalho, mas também quando dificulte a integração social da pessoa:
Art. 20. § 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as
demais pessoas.
Na assistência social aplicam-se dois princípios, principalmente: da seletividade (em favor das pessoas carentes) e gratuidade. Se, de um lado, não é legítimo ao Estado negar prestação de saúde pública porque a pessoa tem renda, é legítimo negar assistência social por esse mesmo motivo. O fator renda tem fundamento constitucional na aplicação do princípio da seletividade.
O requisito da necessidade para se valer o idoso ou o deficiente do benefício do art.203, V, da CF, é disposto no art.20, §3º, da LOAS, como:
Ainda da década de 90 o valor de ¼ foi objeto de questionamento na ADI 1252 e o Supremo decidiu pela sua constitucionalidade, por decisão unânime. No entanto, dentro da unanimidade houve uma discordância sobre se o critério era absoluto (matemático – tese vencedora) ou relativo. Apesar de a tese vencedora entender que o critério é absoluto, a jurisprudência até o STJ não o respeitava, em que pese o caráter vinculante da ADI. Mas, na virada de 2012 para 2013, a questão chegou novamente ao Supremo. Na Reclamação 4374 o Min. Gilmar Mendes optou por levar um voto para declarar a inconstitucionalidade superveniente do art.20, §3º, da LOAS, sem pronunciar a nulidade. O Supremo incluiu no voto que o Judiciário deve analisar caso a caso a necessidade daquele que pretende se valer do benefício. O fundamento do STF foi de que depois da Lei 8742/93 foram criados programas de distribuição de renda, como o Bolsa Família, que elegeram como critério meio salário mínimo, superior a ¼.
à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 5. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 6. Reclamação constitucional julgada improcedente. (Rcl 4374, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-173 DIVULG 03-09-2013 PUBLIC 04-09-2013)
Outra questão importante que envolve o benefício é, mais uma vez, o ponto trazido pelo Estatuto do Idoso no art.34, parágrafo único:
Art.34. Parágrafo único. O benefício já concedido a qualquer membro da família nos termos docaputnão será computado para os fins do cálculo da renda familiarper capitaa que se refere a Loas.
O Supremo decidiu que a disposição do art.34 do Estatuto do Idoso deve ser aplicada para qualquer benefício assistencial e, ainda, para os benefícios previdenciários de aposentadoria de um salário mínimo. Através de uma interpretação mais extensiva, alargou a incidência da norma para aplicar a isonomia.
ESTRUTURA PREVIDENCIÁRIA BRASILEIRA RGPS • Pública (social) RPPS
Previdência Regime facultativo complementar de previdência social •Privada (art.202, CF; regulamentada pelas LC 109/01 e 108/01).
≈ A previdência privada é mantida por instituições privadas e não pelo Estado. A previdência privada fechada tem por objetivo complementar a renda do trabalhador, especialmente aquele que recebe acima do teto do INSS. Como a contribuição previdenciária do regime geral é limitada a um determinado valor (hoje: R$ 4.390,00), o objetivo da previdência privada fechada é fazer que não haja queda na qualidade de vida do trabalhador que se aposente e recebia acima do teto no INSS. São os chamados fundos de pensão. Ela é denominada fechada porque não é aberta ao público, mas direcionada a pessoas vinculadas a determinada empresa ou instituição. As instituições de previdência privada fechada são fundações privadas que não têm lucro por objetivo, devendo reverter o resultado positivo aos participantes e segurados.
Exemplo de previdência privada fechada: PETROS, da Petrobrás; PREVI do Banco do Brasil.
Há diferença entre a OAB com relação ao plano de previdência dos advogados e a Petrobrás quanto a PETROS, pois a Petrobras é patrocinadora da PETROS e a OAB é instituição instituidora da previdência dos advogados.
≈ A previdência privada aberta nada mais é do que um investimento. Enquanto a fechada tem natureza complementar da renda, a aberta tem natureza suplementar. Ela é aberta porque pode ser contratada por qualquer um. As instituições que atuam na previdência privada aberta são instituições vinculadas a grandes e objetivam lucro.
A instituição reguladora da previdência aberta é um órgão do Ministério da Fazenda e a fiscalizadora é uma autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, a SUSEP. Toda a estrutura estatal de regulação e fiscalização (PREVIC) da previdência privada fechada esta vinculada ao Ministério da Previdência.
Existem dois institutos importantes com relação à previdência aberta, garantidos pela Lei Complementar 109: (i) o direito de resgate; (ii) o direito à portabilidade.
Existem dois modelos de plano na previdência privada aberta: (i) PGBL – plano gerador de benefícios livres. Caracteriza-se pela possibilidade de dedução das contribuições no cálculo do imposto de renda, no momento em que contribuições são feitas; (ii) VGBL – plano vida gerador de benefícios livres. É um plano de previdência com seguro de vida. O que se paga não pode ser abatido do imposto de renda, mas no momento do recebimento do benefício só incide contribuição sobre o ganho financeiro e não sobre tudo. No PGBL incide imposto de renda quando a pessoa passa a receber o benefício mensalmente.
≈ A previdência privada fechada, por sua vez, funciona com um modelo um pouco mais temperado: (i) benefícios programáveis (idade e tempo de contribuição, por exemplo); (ii) inopinados (morte, acidente de trabalho, etc.). A maior parte do que o empregado paga vai para o benefício programável, e uma parte pequena vai para o inopinado.
≈ Prosseguindo, temos a previdência pública que é mantida por uma instituição estatal. No modelo público, o RGPS é previsto no art.201 da CF, regulamentado pela Lei 8213/91, e dispõe sobre a proteção de qualquer tipo de trabalhador. Os RPPS (regimes próprios) são mantidos para servidores públicos efetivos e agentes públicos que ocupam cargos vitalícios. O servidor público que ocupa exclusivamente cargo comissionado é abrangido pelo RGPS (INSS). Cada entidade federativa tem seu o plano de previdência. Exemplo: quando o regime jurídico mantido pelo Município é celetista, os prestadores de serviços são protegidos pelo INSS.
Dispõe o art.40, §13, da CRFB/88:
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Além do RGPS e dos regimes próprios, existe, ainda, a possibilidade de criação de regime facultativo complementar de previdência social, que é o fundo de pensão dos servidores públicos, previsto no art.40, §§ 14 a 16, da CF. Ele será criado pela entidade federativa que quiser limitar o regime próprio ao teto do INSS. A União (Lei 12618/2012) e o Estado do Rio de Janeiro já criaram seu fundo de pensão.
Exemplo: digamos que um servidor ganhe R$ 10.000,00 e tenha tomado posse depois da criação do regime facultativo complementar. Ele pagará a contribuição sobre o teto do INSS. Sobre aquilo que extrapolar o teto do INSS não incide contribuição, podendo, se quiser, se filiar ao fundo de pensão.
As fundações que cuidam de fundos de pensão não são autárquicas; são pessoas jurídicas de direito privado que observam parâmetros da administração pública.
O art.40, §§ 14, 15 e 16, da Constituição, contém a seguinte redação: Art.40. (...)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam
regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de
cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei
de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência
complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
A previdência do regime geral e dos regimes próprios não funciona com a capitalização individual, mas no modelo econômico denominado repartição simples, que funciona em regime de caixa, ou seja, o dinheiro que entra hoje paga os benefícios de hoje. A proteção, no regime simples, é coletivizada (princípio da solidariedade do grupo).
O regime facultativo complementar funciona como a previdência privada no modelo econômico: uma parte maior vai para o benefício programável e uma menor para os casos imprevistos (morrer jovem, sofrer acidente em serviço, etc.). É o chamado modelo de capital de cobertura.
Os princípios da previdência privada se aplicam ao regime facultativo complementar, regendo-se pelo art.202 da CF.
Na previdência privada, a legislação é categórica ao afirmar que o Estado não socorre. O primeiro caso que colocou à prova a legislação foi a Varig (o Estado não protegeu). Mas e no regime complementar facultativo? De um lado, é público, mas, de outro, a Constituição é clara ao determinar a aplicação do art.202, onde não há socorro do Estado. Juridicamente há uma dúvida e ainda não há jurisprudência sobre o tema.
≈ No que se refere à fixação do parâmetro sobre o que será engessado: o valor do benefício ou da contribuição, existem dois modelos:
(i) De benefício definido: o que é fixado é o valor do que se receberá no futuro, variando a contribuição. Está em desuso, pois é muito inseguro para o cálculo atuarial.
internacional de Direito Previdenciário, a teoria de pilares. De acordo com a teoria referida, cabe ao Estado fazer a proteção social a partir de determinado pilares:
(i) O pilar zero é o de assistência social, que vai se caracterizar pelo fato de não se cobrar contribuição para proteção (acontece no Brasil, como no exemplo do art.203, V, da Constituição).
(ii) A partir daí, para a teoria, devem ser criados três mecanismos de natureza previdência:
a) Previdência básica – proteger o máximo possível a população ou com um valor planificado ou entre um limite mínimo e máximo (adotado pelo Brasil – o RGPS é a previdência básica). Caracteriza-se, ainda, pelo fato de ser o mais universal possível, mas que não tenha a pretensão de manter o nível de renda do trabalhador ativo. Ela faz com que o trabalhador receba uma renda acima da condição de miserabilidade, mas limitada a um teto.
b) Previdência complementar – tem por objetivo manter o padrão de renda e, nada mais é do que o fundo de pensão.
