PODERES DO JUIZ, AUTORREGRAMENTO DA VONTADE DAS PARTES E CONVENÇÕES PROCESSUAIS SOBRE O ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO: LIMITES E POSSIBILIDADES

PODERES DO JUIZ, AUTORREGRAMENTO DA VONTADE DAS PARTES E CONVENÇÕES PROCESSUAIS SOBRE O ÔNUS DA

PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO:

LIMITES E POSSIBILIDADES

POWERS OF THE JUDGES, SELF-WILL OF THE PARTIES, PROCEDURAL CONVENTIONS ABOUT THE BURDEN OF PROOF IN THE LABOR PROCESS:

LIMITS AND POSSIBILITIES

Thais de Faro Teles Roseira Borges *

RESUMO

O CPC de 2015 adotou um modelo cooperativo de processo, detentor de forte carga axiológica constitucional, o que implicou atribuir ao juiz novos papéis e às partes, o direito de comparticipação.

As convenções processuais ganharam maior suporte legal, passando a ser consideradas importantes artifícios de participação dos sujeitos processuais na concretização dos seus direitos e interesses processuais. No processo do trabalho, forte é a rejeição dessa via de dinamização do procedimento, sob o argumento de ser esta seara do direito orientada pelo princípio protetivo do trabalhador. A consensualidade processual é tomada, nesse ponto, como nociva ao deslinde de demandas trabalhistas.

O objetivo deste trabalho é identificar os argumentos que fundamentam essa inaplicabilidade e, então, desmistificá-los. A pesquisa foi desenvolvida por meio de argumentação teórica e revisão literária de obras nacionais e estrangeiras. A partir de uma análise crítica da doutrina, o resultado obtido foi a conclusão pela possibilidade de distribuição convencional do ônus da prova no bojo do processo do trabalho, ficando a cargo do magistrado, nos limites e alcance dos seus poderes, a verificação casuística do seu teor com os princípios e regras inerentes ao Direito do Trabalho.

Palavras-chaves: Poderes do juiz. Ônus da prova. Convenções processuais. Processo do trabalho.

ABSTRACT

The CPC of 2015 adopted a cooperative model of process, which has a strong constitutional axiological charge and implied giving the judge new roles and the parties the right of reimbursement.

The procedural conventions gained greater legal support, becoming important contrivances of participation of the procedural subjects in the realization of their rights and procedural interests. In the labor process, there is a strong rejection of this path of dynamization of the procedure, on the grounds that it is this area of law oriented by the protective principle of the worker. The procedural

consensuality is taken, at this point, as detrimental to the demarcation of labor demands. The objective of this work is to identify the arguments that underlie this inapplicability and then demystify them.

The research was developed through theoretical argumentation and literary revision of national and foreign works. Based on a critical analysis of the doctrine, the result obtained was the conclusion of the possibility of a conventional distribution of the burden of proof in the labor process, and the magistrate is responsible, within the limits and scope of his powers, for the casuistic verification of his with the principles and rules inherent in Labor Law.

Keywords: Powers of the judge. Proof. Procedural conventions. Work process.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO 2 PROCESSO COOPERATIVO: O VIÉS CONSTITUCIONAL, A ATUAÇÃO COMPARTICIPATIVA DOS SUJEITOS PROCESSUAIS E AS CONVENÇÕES PROCESSUAIS 2.1 CONVENÇÕES PROCESSUAIS E O AUTORREGRAMENTO DA VONTADE DAS PARTES 3 INTERAÇÃO ENTRE AS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL COMUM E DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO 4 (IN)APLICABILIDADE DA HIPÓTESE LEGAL DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PELA VIA CONVENCIONAL AO PROCESSO DO TRABALHO 4.1 A VULNERABILIDADE COMO CRITÉRIO LIMITADOR À DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO 4.2 O PAPEL DO MAGISTRADO QUANTO À POSSIBILIDADE DE DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

A atuação das partes no processo tem sido objeto de novos estudos, mormente no ponto em que tocam no tema da cooperação processual, sem se afastar do preceito constitucional de respeito ao contraditório. O papel instrutório do magistrado, nesse ponto, ganha especial relevo, abandonando posicionamentos processuais paternalistas que, outrora, fulminavam o interesse processual das partes em detrimento da afirmação de um poder indivisível exercido, então, pelo juiz, entendido como o centro e único destinatário da prova (FAORO, 1993, p. 16).

Desde a Constituição Federal de 1988, o rechaço às ideias de efetiva participação das partes e da possibilidade de estas firmarem acordos sobre o procedimento não se coaduna com o modelo cooperativo de processo adotado a partir do Código de Processo Civil (CPC) de 2015¹.

1 Como destaca Robson Godinho, “a outorga ao juiz de poderes de condução e instrução do processo constitui uma realidade incontrastável, mas deveria ajudar, igualmente, na compreensão de que as partes serão relevantes

Ainda que a possibilidade de celebração de convenções processuais não seja novidade, pois já existia no CPC de 1973 e no Código de Defesa do Consumidor (CDC), é regra pouco celebrada na prática – e isso revela uma práxis centrada numa atividade judicial solipsista. No bojo da atividade instrutória, é tema de grande relevância, mormente em se considerando que as convenções processuais são instrumentos jurídicos compatíveis com a noção constitucional democrática de processo, bem como são verdadeiros artifícios para a tutela de direitos coletivos e de garantia da proteção dos desiguais e dos vulneráveis. Da sua aplicabilidade, é possível se extrair questões culturais, sociais e ideológicas que permeiam a análise da função jurisdicional, da autonomia privada, da cooperação, do papel das partes e do juiz, etc.

A mais, ampliar a interação entre as partes é medida necessária ao Estado no intuito de oferecer aos jurisdicionados tutela efetiva e justa, coadunada com as garantias constitucionais, pois os juízes, de uma forma geral – principalmente os de primeira instância, que acompanham de perto a instrução probatória – não possuem uma formação completa e multidisciplinar que lhes eximam de solicitar a participação dos demais sujeitos processuais.

Ora, se ao Estado-juiz são atribuídos amplos poderes de flexibilização, não há motivo para negar essa iniciativa aos litigantes, que mais conhecem o contexto que compõe o caso concreto (VIDAL, 2017, p. 9).

É válido destacar que, no entender de Haberle, sob influência da democratização do processo interpretativo,

“todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mesmo, indiretamente, um intérprete dessa norma. O destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da interpretação da Constituição” (HABERLE, 1997, p. 15).

Assim, da compreensão que os sujeitos processuais podem trazer ao caso concreto, bem como das novas formas de contextualizar e de interpretar a norma, tem-se que a sua participação favorecerá o deslinde da causa e a própria atuação do magistrado, nesse ponto.

Essa nova mentalidade alcançou diversas áreas do direito, como o direito processual do trabalho. Nesse tom, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) definiu os critérios referentes ao ônus da prova por meio de regra genérica que atribui a cada parte o dever de

no processo e devem ser levadas a sério”. (GODINHO, Robson. Negócios processuais sobre o ônus da prova no novo código de processo civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 29).

demonstrar, em juízo, a veracidade de suas alegações. Esta considera apenas a natureza dos fatos e a posição processual das partes, ignorando a sua capacidade probatória. Isto faz toda diferença, pois, nesses casos, é o empregador quem tem melhores condições de produzir a prova: documentos, testemunhas e condições de trabalho são fatores cujos dados o mesmo detém em seu poder.

Com o CPC de 2015, adotou-se novos critérios quanto às regras do ônus da prova; e a CLT, ainda que tenha passado por uma grande reforma, manteve a redação do artigo 818 e repetiu a regra geral do código revogado. Assim, subsiste a carência de dispositivo legal no diploma celetista que promova a dinamização da teoria de distribuição do ônus da prova e a necessidade de direcionamento dessa necessidade ao uso dos negócios processuais².

Diante dessa discussão, questiona-se: a previsão legal de distribuição convencional do ônus da prova, por meio de convenções processuais, nos termos dos §§3º e 4º do artigo 373 do CPC, é aplicável ao processo do trabalho? Quais os limites e possibilidades dessa aplicação? Considerando a relação entre a CLT e o CPC, a resposta, aparentemente, é afirmativa. Contudo, há circunstâncias que merecem ser analisadas mais detidamente.

2 PROCESSO COOPERATIVO: O Viés Constitucional, a Atuação Coparticipativa dos Sujeitos Processuais e as Convenções Processuais

As regras do CPC traduzem uma nova perspectiva de compreensão da sistemática processual em si, quer seja pela ampliação das possibilidades de participação cidadã no próprio processo decisório, quer seja pela retirada do Poder Judiciário como protagonista exclusivo no processo de resolução conflitiva de interesses e direitos.

Concomitantemente, a lei processual exalta, com o status de norma fundamental, a necessária constitucionalização do processo, no intuito de torná-lo instrumento apto a gerar resultados mais eficientes, o que abrange a atividade decisória do Judiciário, fazendo-a mais coerente e efetiva. Destarte, disponibilizar meios que possibilitem maior qualidade à função jurisdicional é comprometer-se com a efetivação da democracia, afinal, a busca pela qualidade da tutela jurisdicional diz muito quanto à existência ou não de inclinação democrática de um Estado.

2 Nesse ponto, ver posicionamento de MELO, Raimundo Simão de. Responsabilidade objetiva e inversão da prova nos acidentes de trabalho. Revista LTr. São Paulo: LTr, v. 70, n. 1, jan./2006, p. 30.

Os poderes instrutórios do magistrado merecem especial atenção neste espaço de discussão, haja visto que é tema que guarda relação direta com a distribuição do ônus da prova e com o próprio resultado do processo: a decisão. Abordar a atuação do juiz no bojo da instrução probatória é importante na medida em que ele tem o papel de garantidor do diálogo e da interação processual entre as partes, sem atentar contra a autonomia das mesmas, com fins de evitar que implique em abusos e arbitrariedades por sua parte. Ora,

A busca da verdade não é autoritária, desde que respeitada a liberdade das partes de dispor dos seus próprios interesses, a sua dignidade humana e a de quaisquer outras pessoas, e desde que não seja preconceituosa e direcionada tendenciosamente a demonstrar apenas uma determinada verdade (GRECO, 2008, p. 46).

Quanto ao direito processual do trabalho, aplicado em situações em que se discute valores como a dignidade humana do trabalhador, sua vida e seu trabalho, é imperioso que o se adote um modelo cooperativo de processo. A CLT possui verdadeiros instrumentos de fomento da cooperação entre as partes, revelando-a como uma nítida preocupação do legislador: (a) a proposta de conciliação, quando da abertura da audiência e ao término da instrução, no procedimento ordinário (arts. 846 e 850, CLT) e no sumaríssimo, sinalizando a necessidade de intervenção positiva do juiz, junto às partes; (b) a competência das autoridades para a realização de diligências necessárias ao esclarecimento dos feitos (art. 653, a, CLT); (c) certa tolerância quanto a equívocos da inicial trabalhista, que podem ser saneados; (d) os interrogatórios; etc.

Por tudo isso, o modelo cooperativo encontra ampla aplicação não só pela condição do processo do trabalho como microssistema que é, mas também pela sua vinculação às normas processuais constitucionais e pelas próprias características do processo do trabalho. Assim, reconhecer a relevância do papel de cada sujeito processual é uma necessidade de primeira grandeza, de forma que conceber o Judiciário como o único detentor de legitimidade para cumprir os ditames constitucionais é adotar uma postura retrógada e destituída de sentido prático. Ao revés, estimular a participação ativa das partes é totalmente compatível com esse novo paradigma.

2.1 CONVENÇÕES PROCESSUAIS E O AUTORREGRAMENTO DA VONTADE DAS PARTES

Nesse turno, fortaleceu-se a figura do negócio jurídico processual, aqui entendido como “fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais”

(NOGUEIRA, 2016, p. 152). A convenção processual, por sua vez, é autônoma em relação ao negócio principal que lhe contém, de forma que a invalidade daquele não implicará na invalidade desta última (DIDIER JR., 2016, p. 65).

A lei processual prevê a possibilidade de as partes firmarem convenções processuais atípicas, bem como a ampliação das hipóteses de convenções processuais típicas. Essa foi a novidade: a previsão de o negócio processual poder ter, como objeto, situações jurídicas processuais ou atos processuais, passando a ser possível a redefinição da sua forma ou o encadeamento dos atos dentro de um determinado processo, por exemplo (DIDIER, 2017, p.

429-430). Sobre o tema, vide o artigo 190, do CPC.

Privilegiou-se, então, a autonomia privada e a autorregulação de interesses a partir da uma liberdade de negociação das partes, esta concebida como norma fundamental, indispensável à compreensão do espírito da nova lei, verdadeiro marco no momento de evolução civilizatória do processo civil no Brasil (GODINHO, 2015, p. 111). Nesse ponto, Gajardoni defende que o direito processual civil é orientado por essa dimensão de liberdade, a qual, no bojo do processo, gera um subprincípio: o do respeito ao autorregramento da vontade no processo (GAJARDONI, 2008, p. 215).

Em que pese exista essa liberdade, o processo não pode ser considerado um objeto de livre disposição das partes, pois assim se estaria desconsiderando a sua função de instrumento indispensável à realização da justiça. Por isso, nesse contexto, a liberdade das partes deve ser concebida sob uma nova hermenêutica constitucional ³, à medida que possibilite o exercício de direitos fundamentais e privilegie, ainda não absolutamente, a vontade destas.

3 Tomando-se referência a força normativa da Constituição, o processo de interpretação constitucional no Brasil teve início no fim da década de 80. O STF também foi, aos poucos, se adaptando ao fato de a Constituição figurar no topo da pirâmide da estrutura normativa; não que tal não se desse antes, mas a ampliação dos direitos fundamentais, ocorrida com Carta Magna de 1988, ensejou essa nova hermenêutica constitucional. O princípio da força normativa da Constituição fixa a ideia de que esta consiga concretizar os meios mínimos de defesa das garantias fundamentais, já que estes são vitais à própria essência do seu texto normativo. Sobre o tema, vide obra precursora: HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991. A força normativa da Constituição fixa a ideia de que esta consiga concretizar os meios mínimos de defesa das garantias fundamentais, já que estes são vitais à própria essência do seu texto normativo.

A revisão dos padrões que fundamentaram o neoconstitucionalismo processual ⁴ visa uma maior interação entre os sujeitos processuais, e o CPC é a concretização dessa tendência, como visto. A possibilidade de as partes se utilizarem da convenção processual para concretizarem seus interesses no processo sinaliza esse momento jurídico, revelando, ao mesmo tempo, que a jurisdição, embora muitas vezes seja a primeira opção para a solução de litígios, nem sempre se apresenta como meio eficaz para tanto (PINHO, 2004, p. 09-14).

O artigo 190 do CPC é um grande passo consolidar o respeito ao princípio do autorregramento da vontade no processo, pois “visa à obtenção de um ambiente processual em que o direito fundamental de autorregular-se possa ser exercido pelas partes sem restrições irrazoáveis ou injustificadas” (DIDIER, 2017, p. 22). Contudo, esse avanço enseja equilíbrio, na tentativa de compatibilizar a autonomia das partes com as regras jurídicas processuais já existentes e os poderes do magistrado, sem prestigiar os preceitos constitucionais que delineiam seu campo de aplicação.

No bojo da distribuição processual do ônus da prova, as convenções processuais encontraram forte resistência doutrinária quanto a sua admissibilidade. Muitas vezes, essa oposição se fundava no argumento de que a vontade das partes interferiria em atividade própria do juiz (CHIOVENDA, 1998, p. 99), o que adveio, por certo, do propósito de evitar que a decisão sofra interferências indesejáveis e não sirva ao processo justo. Contudo, as convenções processuais não servem ao ego das partes; ao revés, por meio das convenções, estas podem exercer sua autonomia negocial, calibrando o procedimento de maneira a potencializar os efeitos do seu resultado final: a sentença.

No caso brasileiro, os negócios jurídicos, sejam eles típicos ou atípicos, já têm a aceitação da doutrina em inúmeras situações e contextos jurídicos, a exemplo do processo penal ⁵. No processo do trabalho, no entanto, ainda encontra opositores a sua aplicação no que tange à distribuição do ônus da prova, bem como em outros momentos processuais.

4 Sobre a dimensão do acesso à justiça em suas “ondas”, CAPPELLETTI, Mauro et al. Acesso à Justiça. Trad.

Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988. Sarmento aduz que o neoconstitucio- nalismo é caracterizado pela valorização da força normativa dos princípios e da preponderância destes na aplicação do Direito; a constitucionalização do Direito, de modo que todas as searas jurídicas devem respeitar os valores consolidados na Constituição; a utilização de técnicas “abertas” de interpretação, a exemplo da ponderação. (SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos de Possibilidades. In:

SARMENTO, Daniel. Filosofia e Teoria Constitucional Contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 113-114).

5 Atualmente, diversos mecanismos servem à negociação processual nessa seara, a exemplo da colaboração premiada, da transação penal, da suspensão condicional do processo, da composição civil dos danos, do compromisso de cessação e o acordo de leniência nas infrações à ordem econômica, dentre outros.

3 INTERAÇÃO ENTRE AS NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL COMUM E DE DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO

Para Godinho, o ônus da prova possui, como ideia básica, “o aproveitamento que a parte pode ter ao produzir a prova que, em princípio, traga-lhe benefício, servindo ao juiz para o julgamento da causa quando houver dúvidas sobre fatos relevantes” (GODINHO, 2015, p.

176). A compreensão das regras de distribuição do ônus da prova é importante na medida em que estas auxiliarão diretamente na formação do convencimento do magistrado no momento do julgamento da lide.

Seguindo-se a regra de atribuição legislativa do ônus da prova, competirá a cada parte o ônus de produzir a prova das alegações de fato que fizer nos autos. Ocorre que, segundo o CPC, essas regras pré-estabelecidas podem ser alteradas; pelo juiz ou, atendidos certos requisitos, pelas partes, por meio de convenção processual. A CLT, por sua vez, disciplina a regra de distribuição do ônus da prova no seu artigo 818 e este, ao lado do artigo 373, I e II do CPC, consagra o chamado ônus estático da prova. A despeito dessa aproximação, não há uniformidade quanto à aplicação da teoria do ônus da prova no processo do trabalho, vez que a CLT somente menciona que o ônus da prova do fato incumbia à parte que suscitá-lo nos autos.

Por isso, vários autores se esforçaram no sentido de encontrar o real alcance do artigo 818 da CLT mas, de uma forma geral, compreende-se que incumbe às partes o ônus de provar o quanto alegado, em sede de inicial e de contestação (SCHIAVI, 2017, 104-105). A regra se revela, portanto, genérica, reclamando, consoante posicionamento adotado no presente trabalho, complementação (RUSSOMANO, 1990, p. 849).

A distribuição dinâmica do ônus da prova servirá ao processo do trabalho nos casos em que a dificuldade de prova do trabalhador for acentuada, quando o empregador possuir melhores condições de fazê-lo. Contudo, ainda que o juiz constate essa necessidade de dinamização, não deve descuidar de uma avaliação criteriosa das circunstâncias do caso concreto e olvidar de sopesar a boa-fé do trabalhador e a seriedade das alegações postas (SCHIAVI, 2017, p. 106-107).

Ora, em se considerando os princípios constitucionais que orientam o direito processual comum, não há como se conceber uma interpretação isolada da CLT. A aplicação das suas normas não pode ser apartada das noções de duração razoável do processo, dos objetivos de ampliação do acesso à justiça e de promoção de uma ordem jurídica justa, que

visa, sobretudo, a garantia da dignidade da pessoa humana do trabalhador e melhoria da sua condição social (SCHIAVI, 2007, p. 191).

Dessarte, ainda que não houvesse previsão expressa, as normas processuais comuns e as trabalhistas devem ser consideradas partes de um todo, já que o ordenamento jurídico tem que ser tratado de forma sincrética e compreendido a partir da Lei Maior (GUERRA, 1998, p.

52-53), assim como deve o processo ser adequado como condição à efetiva concretização do devido processo legal.

A necessidade de complementação ao processo do trabalho deve ir além das hipóteses em que a omissão se refere à falta de previsão específica expressa na CLT, sendo razoável que alcance também as situações de incompletude, quando for necessário garantir que a função jurisdicional tenha máxima efetividade. Isto porque o mais importante é que a norma a ser utilizada possa ser ajustada aos fundamentos do direito processual do trabalho, que seja, com ele, compatível.

Ora, não é outra a situação sob análise. Respeitados os posicionamentos em sentido contrário, no presente trabalho admite-se a incompletude de artigo 818 da CLT (MACHADO JR., 2001, p. 145): tal dispositivo, sozinho, não é capaz de solucionar situações de inexistência ou conflito de provas nos autos, o que dificulta o julgamento da lide, vez que ao julgador não é permitido chegar a um non liquet com relação à questão de direito posta.

Assim,

como o juiz não pode deixar de decidir ou aplicar um non liquet, são definidos critérios que permitem a solução do litígio quando os fatos principais não restam esclarecidos, que não são constituídos pelas regras que disciplinam o ônus da prova. Tais regras importam quando um fato principal resulta destituído de prova, pois a sua função é estabelecer a parte que deveria provar o fato e determinar as consequências que sobre essa recaem diante da ausência de tal prova. (MARINONI, 2011, p. 188).

Se entendermos que a CLT, ainda que a partir de dispositivo genérico, acolheu a teoria de distribuição dinâmica do ônus da prova e agilizou, assim, a instrução probatória do processo trabalhista, por que não seria possível encontrar versatilidade nos demais parágrafos do artigo 373 do CPC, nesse contexto? Essa questão será enfrentada no tópico a seguir.

4 (IN)APLICABILIDADE DA HIPÓTESE LEGAL DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PELA VIA CONVENCIONAL AO PROCESSO DO TRABALHO

O TST se posicionou negativamente quanto à aplicabilidade dos §§3º e 4º do artigo 373 do CPC ao processo do trabalho, consoante artigo 2º, II e VII, da IN nº 39/2016⁶. Poder- se-ia dizer que, assim, há uma resposta para o questionamento formulado nesta pesquisa; mas não é bem assim.

Isto porque as instruções normativas não são fontes formais do direito, pois não vinculam os demais Poderes do Estado, nem possuem eficácia erga omnes, devendo ficar restritas ao ambiente interno do Tribunal que a prolatou (DELGADO, 2012, p. 22). Ademais, não têm força para revogar artigo de lei ou modificar sua redação e não podem estabelecer parâmetros normativos vinculativos para Tribunais e instâncias inferiores, já que não tem função de integrar lacunas de lei ou adiantar posicionamento a ser adotado quanto à valoração de qualquer regra legal, como fez o TST.

A proposta do Tribunal é notável, pois revelou preocupação com a segurança jurídica face a iminente vigência da nova lei processual. Todavia, o meio eleito para garantir a transição entre a lei nova e a revogada é aqui entendido como equivocado, pois eliminou a possibilidade de discussão de questões jurídicas que poderiam advir da aplicação supletiva e subsidiária da nova lei processual no bojo da seara trabalhista. O desafio imposto pela nova lei processual deveria ser enfrentado nas raias próprias da jurisdição. Assim, o amadurecimento quanto a sua aplicabilidade no processo do trabalho adviria da discussão judicial, após oportunizada às partes, aos magistrados e demais sujeitos processuais a apresentação das suas razões.

Aliás, “instrução” é ato de orientação, algo perfeitamente aceitável, coadunável com os preceitos constitucionais. Assim, as IN’s não têm força normativa, não impõem condutas, por mais razoável que seja o conteúdo dessa imposição. Dessa forma, a IN nº 39/2016 invadiu área legislativa destinada, com exclusividade, pela Constituição à União e, ao mesmo tempo, desrespeitou o princípio da independência e da harmonia dos Poderes da União (TEIXEIRA FILHO, 2016, p. 12-14), extrapolando, assim, os limites da sua funcionalidade.

Por tais motivos, não pode a IN nº 39/2016 servir como resposta à pergunta feita neste trabalho.

6 A constitucionalidade da IN 39/2016 do TST foi questionada na ADI 5516/2016. Nos termos da inicial, a inconstitucionalidade repousa na violação da independência funcional dos magistrados pelo TST ao regulamentar, desde logo, quais normas poderiam ser aplicadas no processo trabalhista, antecipando o posicionamento do Tribunal, impedindo que se fizesse uma análise detida sobre os temas, com a formação de jurisprudência. Até a data de conclusão deste trabalho, o mérito da ação não havia sido julgado.

4.1 A VULNERABILIDADE COMO CRITÉRIO LIMITADOR À DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO

O debate ganha ainda mais relevância quando se cogita da sua aplicação às relações que envolvem algum tipo de vulnerabilidade – como é o caso de muitas daquelas tratadas em demandas trabalhistas.

Essa seara do direito, em sua essência, encontra fundamento num conjunto de princípios voltados à proteção do trabalhador hipossuficiente face a dependência econômica e a subordinação naturais à relação mantida com seu empregador. Disso, há um natural desequilíbrio na relação jurídica que os aproxima, o que enseja uma atuação diferenciada por parte do Poder Judiciário de modo a garantir a isonomia material entre as partes⁷.

Em matéria processual, esse desequilíbrio também é perceptível, haja vista que o trabalhador, via de regra, possui maior dificuldade de produzir a prova e de arcar com as eventuais despesas do processo. Não se pode ignorar que essa realidade é um “fator de grande relevo, que acaba por influir decisivamente na solução da causa” (RIBEIRO, 1997, p. 75). A sua condição de hipossuficiente justifica, portanto, uma proteção também na seara processual, de maneira a resguardar a sua vulnerabilidade face o seu empregador.

Entretanto, esse desequilíbrio processual e material não é uma regra universal, válida para toda e qualquer demanda trabalhista; ele somente ocorrerá no caso de manifesta vulnerabilidade de uma das partes, o que será observado caso a caso; é esse o sentido dado pelo legislador.

Esclarece Tartuce que vulnerabilidade indica suscetibilidade, num sentido amplo, sendo a hipossuficiência uma de suas espécies, num viés econômico. A vulnerabilidade processual, nas suas palavras, pode ser entendida como “a suscetibilidade do litigante que o impede de praticar os atos processuais em razão de uma limitação pessoal involuntária ensejada por fatores de saúde e/ou ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional de caráter permanente ou provisório” (SILVA, 2011, p. 172), impondo-lhe uma disparidade de armas.

Para Didier, trata-se esta de hipótese de incapacidade processual negocial, havendo vulnerabilidade quando existir desequilíbrio entre os sujeitos na relação jurídica, o que fará com que a negociação não se aperfeiçoe em igualdade de condições (DIDIER, 2016, p. 99).

No caso concreto, o que vai atribuir a condição de vulnerável ou hipossuficiente ao litigante

7 Sobre o tratamento diferenciado às partes no bojo do processo do trabalho, vide ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O princípio constitucional da igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 39.

é o fato de o mesmo, por conta de uma ou outra, sofrer prejuízos ao contraditório e/ou à ampla defesa, afetando diretamente a garantia do devido processo legal, face a ausência da igualdade material.

Na seara trabalhista, é fácil vislumbrar a vulnerabilidade como circunstância de um caso concreto: na vigência do contrato, o trabalhador ainda se encontra formalmente subordinado ao comando da vontade do seu empregador em virtude de um inerente estado de sujeição que tem origem a partir da formação daquela relação jurídica.

À frente desse cenário, Teixeira Filho (2017, p. 121) se posiciona firmemente, como medida de extrema cautela e bom senso, no sentido de afastar a aplicação da referida norma processual civil ao processo do trabalho. A seu ver, seria extremamente desvantajoso para o trabalhador nos casos em que possuir vulnerabilidade. Essa parece ser, inclusive, a razão que fundamenta o posicionamento do TST pela inaplicabilidade dos §§3º e 4º do artigo 373 do CPC ao processo do trabalho: não é recomendável que se atribua ao alvedrio das partes, naturalmente desiguais, a livre pactuação sobre seus ônus, poderes e faculdades processuais.

Contudo, não se pode dizer que a distribuição convencional do ônus da prova é incompatível com o processo do trabalho, sob pena de obstar a celebração de acordos processuais benéficos à parte vulnerável – como a que vise à ampliação de prazos processuais em seu favor, atribua competência a foro que lhe seja mais vantajoso; promova a escolha consensual de perito; dispensa de honorários de sucumbência, etc. A mais, nem sempre há desigualdade entre os litigantes, como nas ações movidas por sindicatos ou pelo Ministério Público do Trabalho. Nesses casos, a vulnerabilidade pode ser identificada como um óbice à distribuição convencional do ônus da prova?

Nesse bojo, a dinâmica das negociações coletivas é muito favorável a essa modalidade de distribuição do ônus da prova no processo do trabalho, vez que este é o espaço reservado ao exercício da autonomia negocial dos trabalhadores. Se for interesse destes, as entidades sindicais poderão otimizar a satisfação de direitos trabalhistas prevendo formas alternativas de tratamento processual aos direitos previstos na lei ou na própria norma coletiva (DELGADO; DUTRA, 2015, p. 197).

Didier (2016, p. 66) esclarece que, a seu ver, não há obstáculos a aplicação dos §§3º e 4º do artigo 373 do CPC ao processo do trabalho. Para o autor, incumbirá ao órgão jurisdicional, nesses casos, analisar as condições em que foi feita a negociação, sob pena de não conferir eficácia ao negócio, consolidando o disposto nos artigos 7º e 139, I, do CPC, que impõem ao magistrado o ônus de zelar pela igualdade das partes.

Assim, tratar sobre o papel do juiz e seus limites de atuação no bojo das convenções processuais que envolvam vulneráveis tem extrema importância, mormente para que se compreenda quais as situações em que, de fato, tal condição pode ser amenizada ou afastada, mormente em se considerando a previsão expressa do artigo 190 do CPC.

4.2 O PAPEL DO MAGISTRADO QUANTO À POSSIBILIDADE DE DISTRIBUIÇÃO CONVENCIONAL DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO TRABALHISTA

Conceber o processo sob esse novo paradigma cooperativo, atribuindo-se funções coordenadas e equilibradas aos sujeitos processuais, possibilita que a atividade decisória seja mais justa. O magistrado, então, assume uma dupla função: paritária no diálogo, em relação às partes; assimétrica na decisão, no exercício da função jurisdicional (MITIDIERO, 2015, p.

98-99).

Parte-se, assim, de uma nova compreensão do princípio do contraditório, tratado, então, como instrumento imprescindível à melhor decisão judicial e não apenas como uma regra a ser observada. O processo passa a ser conduzido sem se protagonizar qualquer das partes, que ganham posições paritárias, com diálogo e equilíbrio. A decisão judicial é, então, fruto da atividade processual em comparticipação, própria do órgão jurisdicional (DIDIER JR., 2011, p. 214). Ao mesmo tempo, a autonomia privada enseja uma releitura a partir de um viés constitucional e da teoria dos direitos fundamentais, de maneira que pensar o processo sem conceber a atuação ativa dos sujeitos processuais não faz o menor sentido. Faz-se necessário discuti-la no âmbito do processo, bem como analisar a atuação do magistrado, seus limites e possibilidades (OLIVEIRA, 2003, p. 68-69).

Sob essa perspectiva, assim como a relação processual mereceu um novo olhar do mundo jurídico, o juiz não pode ser considerado mero interventor, mas partícipe ativo junto aos demais sujeitos processuais (OLIVEIRA, 2001, p. 154-155). Está-se diante de uma preocupação com o equacionamento das relações de poder entre jurisdição e jurisdicionado, especialmente mediante a assunção das premissas participativas e policêntricas, conformando- se uma legislação que se afasta da ideia de protagonismo e fomenta a participação de todos que militam no sistema processual (THEODORO JR., 2015, p. 15).

Busca-se, então, equilíbrio: além da colaboração de um juiz atuante, que fomente o diálogo, é necessário potencializar os poderes dos litigantes, proporcionando-lhes uma

“participação mais ativa e leal no processo de formação da decisão, em consonância com uma

visão não autoritária do papel do juiz e mais contemporânea quanto à divisão do trabalho entre o órgão judicial e as partes” (OLIVEIRA, 2003, p. 68).

A discussão que permeia a inviabilidade dessa interpretação toca num ponto importante: toda atividade que privilegiar a vontade das partes interferirá na atividade do juiz.

Na instrução probatória, o mesmo ocorre. A compreensão de que alcançar a atuação judicial como consequência de um ato de vontade das partes na fase probatória é prejudicial ao processo, e advém da ideia – equivocada – de que o juiz é o destinatário da prova, ignorando- se, inclusive, limitações naturais ao seu poder probatório, com origem em atos de vontade das partes. De fato, a prova interessa ao juiz para a formação do seu convencimento; não se pode negar isso.

Na prática, não raramente as partes se deparam com uma limitação voluntária no momento da produção da prova por parte do juiz que se entende seu único destinatário, sob argumentos tais como “já formei meu convencimento”, “as provas constantes dos autos já são suficientes para o julgamento da lide”, etc. Ignora-se, nesse ponto, o escopo de buscar a verdade nos autos. Ao mesmo tempo, impede-se que as partes atuem mais ativamente nesse momento processual, restando limitadas, inclusive, de firmar acordos processuais probatórios.

Por isso, “não se ignora o fato de que as partes desempenham papel preponderante na escolha dos meios de prova mais adequados e aptos para a comprovação do direito alegado pelo autor ou para a demonstração pelo réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor” (MARTINS, 2016, p. 772).

Sendo assim, é importante que a decisão do juiz seja produto de um ambiente de diálogo, de cooperação de todos os sujeitos processuais e, de certa forma, da vontade dos litigantes. Tratar o processo como um espaço dialético é indispensável para compreender a real função das provas neste bojo, e a inclusão do juiz nesse é imprescindível à solução justa do litígio.

Não se quer um juiz inerte, com poderes limitados, mas um juiz cooperativo, atuante e fiscalizador. Não deve ele ser destituído do seu poder instrutório, mas isso não significa que às partes se poderá conferir o monopólio do poder instrutório. A lei propõe um equilíbrio entre essas duas situações; a uma, para que não se condicione as partes, unicamente, à vontade estatal em desprestígio da sua autonomia; a duas, para que não se atribua ao magistrado um papel secundário e irrelevante, complementar à atividade das partes. Nesse sentido,

surge a ideia do contraditório participativo como referencial para desenvolver a relação de diálogo construtivo entre as partes e o juiz,

abandonando suas posições entrincheiradas para alcançarem o apaziguamento que se deseja. A doutrina, superada a questão de existir ou não a figura dos negócios jurídicos processuais com o advento do NCPC, tem o importante papel de ajustar as hipóteses que não estão descritas no Código (atípicas), bem como regular os limites e alcance do instituto (típicas) (ROCHA, 2016, p. 543-544).

Então, a partir dessas premissas, tem-se que o juiz é, de fato, destinatário da prova, mas não o único, uma vez que esta também serve aos demais sujeitos processuais (partes, terceiros intervenientes, membros do Ministério Público, magistrados das instâncias superiores, etc.) (CAMBI, 2006, p. 20).

Num outro ponto, o alcance da negociação processual entre as partes proporcionada pelo CPC não é absoluta, irrestrita ou incondicionada. Nesse sentido, “não vigora, ipso facto, o ‘vale tudo’ processual. O negócio jurídico-processual não tem, e nem deve ter, esta extensão.” (WAMBIER; CONCEIÇÃO, 2015, p. 356-357). Privilegiar a vontade processual das partes não implica, frise-se, em conferir-lhes autonomia irrestrita no bojo da atividade instrutória.

No plano da existência, exigem-se vontades manifestadas, que devem ser conhecidas pelos seus destinatários. Em segundo, tem-se que a manifestação de vontade deve implicar o exercício do poder de escolha das partes sobre o objeto do negócio jurídico. Ademais, é necessário que este esteja relacionada a um procedimento existente, sem o que lhe faltará processualidade (NOGUEIRA, 2016, p. 178-179).

Didier destaca que os negócios jurídicos processuais passam pelo plano da validade dos atos jurídicos, devendo atender ao seguinte, sob pena de nulidade: a) devem ser celebrados por pessoas capazes; b) devem possuir objeto lícito; c) devem observar forma prevista por lei (DIDIER JR., 2017, p. 434-440).

Ocorre que a lei pode ser mais exigente quanto ao negócio jurídico, subjugando-o a determinados tipos de controle, ou condicionando-o a certa circunstância. Em verdade, isso não retira a natureza negocial da manifestação, pois é livre à parte a escolha da categoria jurídica, o que, por si só, já caracteriza o negócio jurídico (CUNHA, 2015, p. 44).

Existem, no entanto, limitações aos poderes do juiz em detrimento da autonomia das partes.

Há cerca de uma década já se discutia o tema, sendo possível identificar três limites à livre disposição das partes: a) disponibilidade do próprio direito material posto em juízo, devendo o ato de disposição ser livre e consciente; b) o respeito ao equilíbrio contratual e à

paridade de armas, cabendo ao juiz cuidar para suprir eventual desigualdade; c) a necessidade de observar os princípios e garantias fundamentais do processo.

Assim, em se tratando de direitos disponíveis⁸, podem as partes deles abdicar, bem como poderão fazê-lo quanto às faculdades processuais que, uma vez não exercitadas, não resultem em quaisquer prejuízos ao direito material. Disso, não se infere que aos titulares de direitos indisponíveis é proibido fazê-lo, mas sim que não poderão ser praticados os atos que, de alguma forma, prejudiquem ou dificultem a tutela desses direitos (GRECO, 2007, p. 10- 12). Em complemento, no entender de Pedro Henrique Nogueira, os limites ao negócio jurídico processual podem ser extraídos das regras processuais, que não podem ser apartadas do caso concreto por escolha das partes (NOGUEIRA, 2016, p. 155).

Ora, não há como contestar que interesses cujos fundamentos sejam proibidos pela lei material não poderão ser objeto de negociação processual, cabendo a mesma sorte àqueles que implicarem a violação de princípios e normas fundamentais inerentes ao processo e/ou às relações processuais. No mesmo sentido, não há justificativa que possa embasar negócio processual que, para que possa existir, promova qualquer tipo de desigualdade entre as partes.

Assim, tem-se que “a manifestação de vontade, isoladamente, não tem valor jurídico;

só o terá se estiver de acordo com a Constituição, as leis, a ordem pública e, como sustenta a maior parte da doutrina, conforme a moral e os bons costumes” (BORGES, 2005, p. 54).

Ademais, é importante dizer que a autonomia de vontade das partes não tem o condão de extinguir as prerrogativas do magistrado, não podendo, sequer, elegê-las como objeto de um negócio processual; do contrário, reduziria ou impediria a própria atuação judicial (CABRAL, 2016, p. 226). Cassio Scarpinella Bueno, então, entende que:

deve ser negada aplicação a convenções processuais sobre: (i) deveres- poderes do magistrado ou sobre deveres regentes na atuação das partes e de seus procuradores; (ii) sobre a força probante dos meios de prova; (iii) sobre os pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo e/ou do exercício do direito de ação; (iv) sobre as hipóteses (e o regime) da tutela provisória; (v) sobre as formas e técnicas de cumprimento da sentença, inclusive o provisório, e as de execução; (vi) sobre a coisa julgada; (vii) sobre o número de recursos cabíveis ou interponíveis e seu respectivo regime jurídico; ou (viii) sobre as hipóteses de rescindibilidade (BUENO, 2017, p.

268).

Dessa maneira, não é licito às partes estipular acordos que vinculem o magistrado no sentido de, por exemplo, recepcionar, nos autos, provas ilícitas ou mesmo impor a ele que se

8 A exigência legal de que os direitos envolvidos no processo admitam autocomposição é questionada em NUNES, Dierle. Comentários ao código de processo civil. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1045.

abstenha de reconhecer alguma irregularidade: mesmo em sede de composição processual, o juiz permanece atuando ativamente no processo.

Aqui, retome-se a ideia esposada no tópico anterior: o parágrafo único do artigo 190 permite ao juiz, ao exercer o controle de validade, negar aplicação aos negócios processuais quando entendê-los inválidos; quando forem inseridos de forma abusiva em contrato de adesão ou quando qualquer das partes se encontrar em manifesta situação de vulnerabilidade.

Agindo assim, ele estará atuando no intuito de proteção da parte que estiver em desvantagem.

Ao magistrado, portanto, incumbe a tarefa de “controlar os pressupostos e requisitos do negócio jurídico, especialmente as limitações específicas previstas no dispositivo próprio”

(GODINHO, 2015, p. 261). Não havendo defeito que comprometa o negócio processual, sua atuação estará limitada à verificação dessas premissas; não poderá negar a faculdade que a lei processual confere às partes, mormente em se considerando o seu dever de cooperação, nos termos do artigo 6º, CPC.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo exposto, tem-se que o CPC, a partir das suas normas fundamentais e da sua evidente preocupação com democracia processual, denota que a participação dos litigantes no momento da instrução probatória é imprescindível.

A análise da possibilidade de distribuição convencional do ônus probatório envolve questões culturais e ideológicas que permeiam a função jurisdicional, a autonomia privada, a cooperação, a vulnerabilidade, etc., que revelam verdadeira cisma com a aplicação de meios que viabilizem a dinamização da prova a partir da vontade das partes no processo do trabalho. Conceber o magistrado como o centro do processo é o mesmo que tolher as partes do diálogo.

A Constituição Federal adveio do intento de diminuição da desigualdade social, com o objeto de se promover a igualdade substancial. Desse postulado máximo, a atuação judicial ganha relevância com o seu papel legítimo de resguardar direitos em situações de desequilíbrio entre os litigantes. O CPC, ao fortalecer a figura da convenção processual criou mecanismos que, ao mesmo tempo em que privilegiam a liberdade das partes e o seu poder de convencionar, possuem o potencial de incrementar o risco de desigualdade entre as partes, num processo.

Nesse ponto, a possibilidade de distribuição convencional do ônus da prova encontra fundamento em diversas normas de ampla aplicação no processo do trabalhista, como os princípios da dignidade da pessoa humana⁹, da igualdade formal e substancial entre as partes, do acesso à justiça, da celeridade, da paridade de armas, da lealdade, da boa-fé, etc. (LEITE, 2015, p. 99). Ademais, o processo do trabalho foi erigido no intuito de evitar que a parte que possua maior vantagem processual possa se beneficiar disso e, ao fim, entorpecer os fins da Justiça (NASCIMENTO, 2000, p. 27); a atuação conjunta dos sujeitos processuais, sob a coordenação de um juiz atuante, pode não só garantir esse propósito, mas potencializá-lo.

Negar, por essa via, a aplicação do art. 373 e seus parágrafos ao processo trabalhista é negar a concretização dos direitos previstos no elenco do art. 7º, da CF.

Nesse bojo, transportar as convenções processuais sobre o ônus da prova para o processo do trabalho é compatível com o abandono de discursos e práticas desalinhadas com o processo compreendido sob um viés constitucional. São elas artifícios jurídicos alinhados com a ideia de ampliação do acesso à justiça, pois representam meios de adaptação do caso concreto às regras processuais, além serem instrumentos servíveis à gestão participativa do processo. Aliás, nesse perfilhar, as convenções processuais propulsionam a eficiência e a economia no processo, atribuindo-lhe previsibilidade. Isto, aliado a meios informatizados, pode potencializar os resultados da própria gestão do órgão jurisdicional, representando, ao revés do que acreditam os mais conservadores, um reforço ao acesso à Justiça.

Assim, soa razoável que o processo do trabalho assegure a admissibilidade genérica da distribuição convencional sobre o ônus da prova, ficando a cargo do magistrado a verificação casuística do seu teor com os princípios e regras inerentes ao Direito do Trabalho. Poderá o juiz, então, incentivar as partes a celebrarem acordos nesse sentido, sempre cuidando para alertá-las sobre eventuais dificuldades que possam advir das suas

9 Há posicionamentos que concebem a dignidade da pessoa humana como um princípio ou valor absoluto. Num sentido contrário, opinam Barroso (BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 66) e Sarmento (SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 94-99). Alexy, concordando com eles, sustenta que os princípios são mandados de otimização, que determinam a realização de algo na maior medida possível e estão sujeitos à ponderação e à proporcionalidade. Para ele, não são definitivos como regras, não existindo, assim, princípios absolutos; nem mesmo a dignidade da pessoa humana, a qual, em muitas situações, deve prevalecer sobre os demais valores. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 98-111.)

escolhas consensuais, garantindo-lhe conhecimento sobre todas as circunstâncias da situação posta.

Por essa perspectiva, ainda que sob o prisma da vulnerabilidade do litigante, a convenção processual pode servir aos seus interesses: é possível, então, considerar que o estímulo às partes, com fins de firmarem acordos processuais, seja positivo para o trabalhador, na medida em que, por meio destes, há como estender o seu rol de benefícios processuais e instrumentos de proteção. Reconhecer essa situação dependerá, no entanto, de certa dose de sensibilidade do magistrado, além da análise cuidadosa do caso concreto.

Dessa maneira, onde se verificar a igualdade das partes no momento da celebração de um negócio processual, o juiz deve homenagear as suas vontades; onde existir desigualdade, deve intervir para corrigi-la, consolidando as novas atribuições que lhe foram conferidas a partir da adoção de um modelo cooperativo de processo, pelo CPC.

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