TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL

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§ l fi CONCEITO D E DIREITO PROCESSUAL

Ao iniciar o estu d o do D ireito Processual Civil, é fundam ental fixar o conceito de D ireito Processual, visto que este (ou ao m en o s u m a de suas m a nifestações - o D ireito Processual Civil) será o te m a central d e sta obra. Parece- -nos que to d o o resta n te da o b ra ficaria sem sen tid o se não se ap resentasse, desde logo, o q u e m e parece a m elhor form a de conceituar esse ram o do D irei to a cujo estu d o te n h o m e dedicado.

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6 Lições de Direito Processual Civil • Câmara

esse “o conjunto de norm as q u e têm p o r objeto e fim a realização do direito objetivo através d a tu te la do d ireito subjetivo, m ed ian te o exercício da função jurisdicional".2

Tam bém n a d o u trin a italiana podem -se en co n trar subsídios para se che gar ao conceito m ais adequado de D ireito Processual, não sendo dem ais lem b rar que a d o u trin a italiana é, no D ireito Processual, com o em o u tro s ram os da ciência jurídica, a que m ais influência exerce sobre o D ireito brasileiro. A ssim é que o notável p rocessualista Crisanto Mandrioli define o D ireito Processual Civil com o “o ram o d a ciência jurídica que e stu d a a disciplina do processo civil".3 A inda n a d o u trin a italiana encontra-se a lição de Enrico Tullio Liebman,4 p ara q u em o D ireito Processual deve ser en ten d id o com o um "ram o do D ireito destin ad o precisam ente à tarefa de g aran tir a eficácia prática e efetiva do or d en a m en to jurídico, in stitu in d o órgãos públicos com a incum bência de atu ar essa g aran tia e disciplinando as m odalidades e form as d a su a atividade”.5

A d o u trin a italiana m ais recente tam bém tem dedicado atenção ao tem a. A ssim , p o r exem plo, afirm a-se - em im p o rta n te obra - que o D ireito Proces

sual Civil “é o co n ju n to de norm as que [...] co n stitu e m a lei reguladora do processo (civil)".6

Tam bém a d o u trin a brasileira ap resen ta conceitos de D ireito Processual Civil, com o se vê, p o r exem plo, em Moacyr Amaral Santos, p ara q u em o D ireito Processual “é o sistem a de princípios e leis que disciplinam o processo".7 Já a m ais m o d ern a d o u trin a sobre a teoria geral do D ireito Processual vê n este "o com plexo de n o rm as e princípios que regem o exercício co n ju n to da jurisdição

2 Jose Becerra Bautista, Introducción al estúdio dei derecho procesal civil, p. 15.

3 Crisanto Mandrioli, Corso di diritto processuale civile, vol. I, 1995, p. 8. No mesmo sentido

manifesta-se Ferrucio Tomaseo, um dos mais notáveis processualistas italianos da atualidade, na obra Appunti di diritto processuale civile - nozioni introduttive, p. 9.

4 A influência de Liebman sobre o desenvolvimento do Direito Processual Civil brasileiro é notável. Discípulo de Chiovenda (considerado o maior processualista de todos os tempos), Liebman morou no Brasil na época da Segunda Guerra Mundial. Através de sua atuação como professor na Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, Liebman foi o responsável por uma escola de pensamento, a qual Ficaria conhecida como "Escola Processual de São Paulo", e que hoje constitui-se num a verdadeira escola brasileira de processo. As principais teorias defendidas por Liebman foram consagradas no Código de Processo Civil brasileiro, o qual re sultou de um anteprojeto elaborado pelo mais notável de seus discípulos, o saudoso professor Alfredo Buzaid. Além disso, Liebman chegou a elaborar obras em português, às quais farei

referência ao longo deste livro.

5 Liebman, Manual de direito processual civil, vol. I, trad. bras. de Cândido Rangel Dinamarco, p. 3.

6 Giovanni Arieta, Francesco de Santis e Luigi Montesano, Corso base di diritto processuale civile,

p. 1.

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Direito Processual: Conceito, Denominação, Posição Enciclopédica e Evolução Científica 7

pelo Estado-juiz, da ação pelo d em an d an te e d a defesa pelo dem an d ad o ”.8 Em obra m oderníssim a, im p o rtan te p ro cessu alista brasileiro afirm ou que o D ireito Processual Civil é "disciplina que se dedica a estudar, a analisar, a sistematizar a atuação do p ró p rio Estado, do E stado que, p o r razões perdidas n o tem po, m ais ainda válidas até hoje por força das opções políticas feitas pela C onstituição Federal de 5 de o u tu b ro de 1988, tem o dever de p restar tu te la estatal de direitos naqueles casos em que os d estin atário s das norm as, desde o plano m aterial, não as acatam devidam ente, não as cum prem e, co n seq u en tem en te, frustram legítim as expectativas das o u tras p esso as”.9

D essas lições tran scritas acima, proferidas p o r alguns dos m ais im por ta n tes processualistas brasileiros e estrangeiros, pode-se ver que não é fácil chegar a um conceito preciso de D ireito Processual, sendo certo que m uitas das definições apresentadas "chovem no m olhado”, definindo o D ireito P ro cessual com o o conjunto de norm as que regem o processo. Parece, todavia, que essas definições não são adequadas, data venia, para que se com preenda exatam ente n o que consiste esse ram o do D ireito. A m eu juízo, o D ireito P ro cessual pode ser definido com o o ramo da ciência jurídica que estuda e regulamenta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional

Em p rim eiro lugar, h á q u e se explicar que, ao falar em ram o d a ciência ju ríd ic a q u e estuda e regulamenta, te n h o p o r objetivo d e m o n stra r q u e o D ireito Processual, com o q u alq u er o u tro ram o da ciência jurídica, deve se r exam i nado em dois sen tid o s: com o ciência e com o d ireito positivo. A m eu sentir, a an álise de q u a lq u er ram o do D ireito ap en as com o d ire ito positivo, o u seja, com o um co n ju n to de n o rm as, é insuficiente, assim com o o é a análise de tais ram o s do D ireito ap en as com o ciência, e desligados d a legislação. Todos os ram o s do d ireito devem ser exam inados em su a in te ire z a p a ra q u e p o s sam se r bem co m p reen d id o s. A C iência d o D ireito não tem vida p ró p ria se d istan ciad a das n o rm as jurídicas, d a m esm a form a que a an álise das norm as ju ríd icas é im possível sem q u e se conheça a ciência. O D ireito Processual é, pois, ciência e n o rm a, e assim deve s e r estu d ad o .

Deve-se esclarecer, ainda, q u an to ao conceito de D ireito Processual por m im exposto, que o objeto central dos estu d o s realizados n esta o b ra é a ju risdição (o que levou bo a d o u trin a a su g erir a m udança d a denom inação da disciplina p ara D ireito Ju risd icio n al),10 a qual, com o se sabe - e será visto m ais adiante em detalhes - , é u m a das funções exercidas pelo E stado com o m anifes tação do seu Poder Soberano. A jurisdição, porém , para ser exercida depende de u m a série de o u tro s in stitu to s a ela ligados, com o a ação, o processo, a sen

8 Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria

geral do processo, p. 40.

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8 Lições de Direito Processual Civil • Câmara

tença, os recursos, a coisa julgada (só p ara citar alguns). A ssim é q u e se com p reendem no universo do D ireito Processual não só a jurisdição, m as tam bém todos os dem ais in stitu to s jurídicos que a ela se ligam com o fim de viabilizar seu exercício adequado pelo Estado.

É por essas razões que conceituo o D ireito Processual, com o visto, com o o ram o da ciência jurídica que e stu d a e reg u lam en ta o exercício, pelo Estado, da função jurisdicional.

§

2 Q

D E N O M IN A Ç Ã O

A denom inação em pregada n esta obra é a m ais freq u en tem en te utiliza da pelos d o u trin ad o res deste ram o do D ireito. Tal nom enclatura, porém , não foi sem pre usada, nem é aceita pela u nanim idade dos especialistas. De início, costum ava em pregar a d o u trin a a denom inação "processo civil" (ou, na d o u trin a italiana, procedura civile), com o se vê, p o r exem plo, nas obras de grandes ju rista s do século XIX, com o Francisco de Paula Baptista11 e Lodovico Mortara.12

O u tro s autores antigos preferiam falar em "D ireito Judiciário", com o o grande ju ris ta brasileiro João Mendes de Almeida Júnior.13 Essa nom enclatura, porém , é inadequada, p o r te r u m sen tid o capaz de abranger tem as q u e não per tencem a esse ram o do D ireito, com o, p o r exem plo, a organização judiciária.

A denom inação D ireito Processual, com o dissem os, é hoje a m ais u tili zada, te n d o sido em pregada, p o r exem plo, p o r Giuseppe Chiovenda, 14 Liebman,15 Mandrioli16 e, e n tre os brasileiros, p o r Moacyr Amaral Santos,17 Humberto Theodoro Júnior18 e Vicente Greco Filho.19 É certo, porém , que essa denom inação possui um

11 Francisco de Paula Baptista, Teoria e prática do processo civil e comerciai Paula Baptista, lente de Processo Civil na Faculdade de Direito de Pernambuco, lecionou naquela casa entre 1835 e 1881 e pode ser considerado o ancestral de todos os processualistas brasileiros, tendo defendido posições doutrinárias que só seriam aceitas como verdadeiras na Europa anos (às vezes décadas) depois.

12 Lodovico Mortara, Istituzioni di procedura civile.

13 João Mendes de Almeida Júnior, Direito judiciário brasileiro.

14 Giuseppe Chiovenda, maior processualista de todos os tempos, foi professor da Universi

dade de Roma, sendo autor, entre outras obras fundamentais, das Instituições de direito processual

civil, trad. bras. de J. Guimarães Menegale. 15 Manual de direito processual civil.

16 Corso di diritto processuale civile.

17 Primeiras linhas de direito processual civil.

18 Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil.

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Direito Processual: Conceito, Denominação, Posição Enciclopédica e Evolução Científica 9

grave defeito: o no m e D ireito Processual p assa a falsa ideia de que o proces so (e não a jurisdição) é o conceito central e m ais im p o rtan te d esta ciência, quando n a verdade o processo é m eram en te um m eio de que se vale o E stado p ara exercer a função jurisdicional. Por essa razão, com o já m encionado, o ju rista espanhol Juan Montero Aroca defende a adoção de nova denom inação: D ireito Jurisdicional.20 Se p o r um lado as razões d o notável professor espanhol parecem convincentes, a sugerir a aceitação de su a sugestão no sen tid o d e se defender u m a nova denom inação, não se deve deixar de p o n d erar no sentido de que a n o m en clatu ra atual, em bora não seja perfeita (com o não seria n e n h u m a o u tra), tem u m a grande vantagem . Em razão de su a im en sa aceitação, a denom inação D ireito Processual perm ite que, ao m ero enunciar das palavras que a form am , todos os que a ouvem pen sem em u m m esm o ram o do D ireito, com lim ites m u ito precisos, inexistindo q u alq u er dúvida possível q u a n to ao alcance da expressão. Por esse m otivo, e aplicando a m áxim a segundo a qual "em tim e que está ganhando não se m exe”, é que o p to aqui p o r utilizar esta que, apesar das críticas procedentes qu e lhe são dirigidas, ain d a é a m ais aceita denom inação d a disciplina ju ríd ica de que se ocupa este livro.

A ssim é que, em b o ra utilize com o fonte de denom inação o processo, m ero in stru m e n to p o sto pelo sistem a a serviço d a jurisdição, e não esta ú l tim a, verdadeiro conceito central e essencial desse ram o da ciência jurídica, continuarei em pregando, ao longo d este livro, o no m e consagrado: D ireito Processual. É preciso te r claro, porém , que aqui se trata, apenas, do Direito Pro cessual Jurisdicional, e não de o u tro s (com o o D ireito Processual A dm inistrativo, p o r exem plo), ain d a q u e ali tam b ém se esteja dian te de verdadeiros processos.

**§ 3* PO SIÇÃO ENCICLOPÉDICA**

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1 0 Lições de Direito Processual Civil • Câmara

N ão h á n en h u m a dúvida n a d o u trin a especializada q u an to à inclusão do D ireito Processual d en tro da "família" do direito público. É certo, porém , que d u ran te m u ito tem po as norm as processuais (em especial as processuais civis) foram consideradas de direito privado. Isso se deu, porém , antes da afirm ação da au to n o m ia científica do D ireito Processual, o que ocorreu, com o se verá adiante, em m eados do século XIX. A té essa época, as n orm as processuais eram consideradas um m ero apêndice do D ireito Civil, o qual, indubitavelm ente, in tegra o direito privado. A afirm ação d a au to n o m ia científica do D ireito Proces sual, porém , com a certeza de que nas relações jurídicas por ele estudadas um dos sujeitos é o E stado, qu e ali se põe em posição de suprem acia, exercendo seu p oder soberano, to m a inquestionável a n atu reza pública desse ram o da ciência jurídica.

A ssim sendo, o D ireito Processual deve se r sem pre in te rp retad o com o u m ram o do D ireito em que h á um predom ínio do Estado, o qual tem um a das m anifestações de seu p o d er por ele estudadas, o que aproxim a o D ireito Processual, em m u ito s aspectos, do D ireito C onstitucional (onde encontra, obviam ente, os seus princípios norteadores, com o o devido processo legal e o contraditório) e do D ireito A dm inistrativo (com o qual m antém , aliás, um a área de interseção, o processo adm inistrativo, qu e contém elem en to s desses dois ram os do D ireito). Tal proxim idade tem com o conseqüência a consciência - que hoje tem o processualista - de que as sem elhanças en tre as diversas fun ções do E stado são m u ito m ais im p o rtan tes do que suas diferenças, m áxim e porque, en tre tais sem elhanças, u m a é essencial: q u alq u er que seja a função do E stado que esteja sendo exercida, o que se tem é u m a m anifestação do poder estatal soberano, o qual, com o notório, é u n o e indivisível.

§ 4 e EVOLUÇÃO CIENTÍFICA D O DIREITO PROCESSUAL

O D ireito Processual tem sua evolução científica dividida em três fases m u ito nítidas: a fase im anentista, a fase científica e a fase in stru m e n talista. D iga-se desde logo que, nesse quadro, não se leva em consideração a evolução do processo civil rom ano, p o r exem plo, pois sigo aqui a orientação de Montero Aroca, para qu em o estu d o d a evolução do D ireito Processual não precisa re tro  ceder a "Adão e Eva, ou ao m acaco pelado, segundo se prefira”.21

A p rim eira fase, cham ada im anentista, é a an terio r à afirm ação da a u to n o m ia científica do D ireito Processual. D u ran te essa fase do desenvolvim ento do D ireito Processual (na verdade, n essa fase não se pode falar p ropriam ente em D ireito Processual, o que se faz p o r m era com odidade), o processo era m ero

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Direito Processual: Conceito, Denominação, Posição Enciclopédica e Evolução Científica 1 1

apêndice do direito m aterial. Dizia-se, então, que o d ireito m aterial (com o o direito civil, p o r exem plo), sendo essencial, era verdadeiro direito substantivo, en q u a n to o processo, m ero co n ju n to de form alidades para a atuação prática daquele, era um direito adjetivo. Essas denom inações, hoje in teiram en te u l trapassadas, e equivocadas do p o n to de vista científico, devendo ser repudia das dian te do grau de desenvolvim ento alcançado pelos estu d o s processuais, co n tin u am - infelizm ente - a ser em pregadas p o r alguns au to res e, princi palm ente, p o r m u ito s operadores do D ireito, com o advogados e m agistrados. Tal linguagem , porém , deve ser banida, p o r ser ab so lu tam en te divorciada da precisão científica já alcançada.

A fase im an en tista, que com o se viu é caracterizada p ela negação à au to n o m ia científica do D ireito Processual, tem com o lu m in ares os praxistas, ou procedimentalistas, ju rista s que co n cen traram seus esforços n a análise das form as processuais, e q u e viam no processo, p o rtan to , m e ra seqüência de atos e form alidades. M uitos dos praxistas, aliás, eram ju rista s que sem pre e stu d a ram o D ireito Civil, m as q u e analisavam tam b ém as n o rm as processuais, por serem essas, com o d ito , consideradas um apêndice d aquele im p o rta n te ram o do D ireito.

Em 1868, ano da publicação da obra do ju rista alem ão Oskar von Bülow, denom inada Die Lehre von den Processeireden und die Processvoraussetzungen (A Teo ria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais), com a qual se inicia o de senvolvim ento d a teoria do processo com o relação jurídica, o D ireito Processual passa a ser considerado ram o au tô n o m o do D ireito, passando a integrar, com o já afirm ado, o direito público. Inicia-se, com a publicação do referido livro do ju rista alem ão, a fase científica do D ireito Processual, assim denom inada por te r sido u m a fase em que predom inaram os estudos voltados para a fixação dos conceitos essenciais qu e com põem a ciência processual, tais com o os de ação, processo e coisa julgada. É n essa fase que surgem os m aiores nom es do D ireito Processual de todos os tem pos. N om es com o os de Giuseppe Chiovenda, Francesco Camelutti, Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman, n a Itália; de A dolf Wach, Leo Rosenberg e James Goldschmidt, n a A lem anha; Jaime Guasp, n a Espanha; Alfredo Buzaid, Lopes da Costa e Moacyr Amaral Santos, no Brasil, enriqueceram a ciên cia processual desenvolvendo teorias essenciais para a afirm ação da autonom ia científica d esse ram o do D ireito.

A p a rtir do m o m en to em que não se pôde m ais p ô r em dúvida a a u to n o m ia científica do D ireito Processual, e estan d o assen tad o s os m ais im p o rtan tes conceitos d a m atéria (apesar de se m a n te r im enso o n ú m ero de polêm icas d o u trinárias - todas ex trem am en te saudáveis para o desenvolvim ento científico), passou-se à fase qu e vive hoje o D ireito Processual: a fase in stru m e n talista. Trata-se de um m o m en to em que o p rocessualista dedica seu s esforços no sen

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do aproxim ar a tu te la jurisdicional, o m ais possível, do q u e p o ssa ser cham ado de justiça. O processo deixa de ser visto com o m ero in stru m e n to de atuação do direito m aterial e p assa a ser encarado com o um in stru m e n to de que se serve o E stado a fim de alcançar seus escopos sociais, jurídicos e políticos. A lém disso, passa-se a privilegiar o consum idor do serviço p restad o pelo E stado quando do exercício d a função jurisdicional, buscando-se m eios de adm inistração da ju stiça qu e sejam capazes de assegurar ao titu la r de u m a posição ju ríd ica de vantagem u m a tu te la jurisdicional adequada e efetiva. Os grandes nom es dessa fase d o desenvolvim ento do D ireito Processual n ada deixam a dever aos lu m i n ares da fase anterior, podendo ser citados aqui, p o r todos, os no m es de Mauro Cappelletti, professor italiano, o m aior nom e d a ciência processual do fim do século XX, além dos notáveis ju rista s brasileiros José Carlos Barbosa Moreira e Cândido Rangel Dinamarco.

Deve-se afirm ar que a evolução legislativa do D ireito Processual tem acom panhado a evolução científica. A ssim é que os Códigos de Processo Ci vil brasileiros foram elaborados à luz dos critérios e conceitos pred o m in an tes n a fase científica (tan to o CPC de 1939, elaborado à luz das teorias de Chio venda, com o o de 1973, verdadeiro "m o n u m en to em hom enagem a Liebman,f, enquadram -se n essa fase da evolução do D ireito Processual). O Código de Processo Civil vigente (o de 1973) foi, todavia, reform ado p o r u m a série de leis que alteraram diversos preceitos e princípios ali contidos e que geraram um a verdadeira revolução em nosso sistem a processual, tendo sido tal reform a re alizada já sob a influência dos princípios n o rtead o res da fase in stru m e n ta lista do processo.22

Ao afirm ar que as recentes reform as da legislação processual brasileira foram realizadas à luz dos m ais m odernos princípios defendidos pela d o u trin a processual, e ao asseverar qu e en tre os grandes nom es d a m o d ern a ciência p ro cessual encontram -se au to re s brasileiros (e não apenas os dois an terio rm en te citados, m as m u ito s o u tro s m ais), te n h o a intenção de d em o n strar que o Bra sil ocupa hoje u m a posição de liderança no cenário d a ciência processual em nível m undial, sendo certo que diversos processualistas estrangeiros buscam na d o u trin a e n a legislação brasileiras subsídios p ara fu n d am en tar as opiniões que m anifestam .23

22 Sobre a primeira etapa da reforma do Código de Processo Civil, consulte-se Alexandre Frei

tas Câmara, Lineamentos do novo processo civil.

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II

A EXISTÊNCIA DE UMA

TEORIA GERAL DO DIREITO

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C ostum a-se dividir o D ireito Processual em pelo m en o s dois grandes ram os, o D ireito Processual Civil e o D ireito Processual Penal. Além desses, ou tro s ram os podem se r identificados, com o o D ireito Processual do Trabalho, o D ireito Processual Eleitoral e o D ireito Processual A dm inistrativo. Tal divi são, porém , se faz com o fim de aten d er a critérios exclusivam ente didáticos e de facilitação d a atividade legislativa. N a verdade, o D ireito P rocessual é único, não co m portando verdadeiras divisões. E ssa afirm ação resu lta n a adm issão da existência de u m a teoria geral do D ireito Processual, o u seja, u m a parte geral da ciência, aplicável a to d o s os "ram os” que a integrem .

N ão é pacífica em sede d o u trin ária a existência de u m a teo ria geral do D ireito Processual. A resistên cia inicial à existência de tal teoria, porém , foi sendo g rad u alm en te vencida, até qu e tal teo ria chegasse m esm o a ser ap resen tada com o cadeira au tô n o m a n o s cursos de graduação em D ireito de inúm eras faculdades de n o sso país.

N ão parece possível o oferecim ento de q u alq u er contestação à existência da teoria geral do D ireito Processual. É inegável o im enso n ú m e ro de in stitu tos afins a to d o s os ram os do D ireito Processual, podendo servir com o exem plo do que acaba de ser afirm ado o fato de qu e to d o s os citados "ram os” têm u m a base com um , form ada pela "trilogia estru tu ra l do D ireito Processual”, a qual é form ada pela jurisdição, pela ação e pelo processo.

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processual, coisa julgada, recursos. A existência de to d o s esses (e m u ito s o u tros) in stitu to s com uns perm ite afirmar, com Waldemar Mariz de Oliveira Júnior, que a diferença en tre os diversos ram os do D ireito Processual é tão so m en te de grau, não de qualidade ou de n a tu re z a .1 Em verdade, não h á q u alq u er dife rença ontológica e n tre o D ireito Processual Civil e o D ireito Processual Penal

(ou en tre esses e q u aisq u er o u tro s ram os do D ireito P rocessual). Isso porque to d o s esses ram os têm u m a finalidade com um , qual seja, estu d ar e regula m e n ta r o exercício d a função jurisdicional. Ora, em sendo essa função estatal u n a e indivisível,2 com o se verá com m ais calm a adiante, não pode ser aceita u m a verdadeira divisão en tre ram os do D ireito que têm a m esm a finalidade e o m esm o objeto.

Por essa razão, crendo firm em en te n a existência de u m a teo ria geral do D ireito Processual (e, com o visto, na su a u n id ad e ontológica), é qu e dedico a p rim eira p arte deste volum e ao estu d o daquela teoria. Sendo, porém , um livro sobre o D ireito Processual Civil (um daqueles "ram os” do D ireito Processual a que se fez referência e cuja finalidade é e stu d a r e regulam entar o exercício da “jurisdição civil”, um a das “espécies” de jurisdição que costum am ser ap resen tadas pela d o u trin a com aquela finalidade didática e de facilitação d a atividade legislativa a que se fez referência an terio rm en te, e que serão a seguir explicita das), os in stitu to s centrais do D ireito Processual, co m ponentes da te o ria geral do D ireito Processual, serão encarados so b u m a ótica processual civil, sendo certo qu e raram en te se fará referência, aqui, à aplicação desses conceitos e in stitu to s nos dem ais ram os do D ireito Processual.

Foi d ito an terio rm en te que a divisão em ram os do D ireito Processual tem d uas finalidades essenciais: um a didática, a o u tra de facilitar a ativida de legislativa. Deve-se explicar essa assertiva. A divisão do D ireito Processual em ram os, sem n e n h u m a dúvida, facilita a com preensão das peculiaridades de cada hipótese. Basta im aginar quão m ais com plexo seria p ara aquele qu e se lança, pela p rim eira vez, ao estu d o do D ireito en ten d er com o tem as ap aren te m e n te tão d istin to s com o a “ação de consignação em p ag am en to ” e a execução penal p u d essem p erte n cer ao m esm o ram o da ciência jurídica. Por o u tro lado, fica bem m ais fácil para os legisladores elaborar leis que digam resp eito exclu sivam ente ao D ireito Processual Civil ou ao D ireito Processual Penal, com o sejam os C ódigos referentes a cada u m desses ram os do D ireito Processual. H á que se recordar que a função legislativa é exercida, m u itas vezes, p o r pessoas sem form ação jurídica, d ep u tad o s e senadores qu e não estão acostum ados aos m istérios e às belezas d a ciência ju ríd ica e que, apesar de assessorados p o r es pecialistas, podem não ter a exata dim ensão da unidade conceptual existente e n tre os diversos ram os da ciência processual. Por essa razão, é m u ito m ais

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A Existência de uma Teoria Geral do Direito Processual 1 7

sim ples, sem som bra de dúvida, a elaboração de leis q u e regem cada um desses ram os do D ireito Processual separadam ente. É certo qu e alguns poucos países te n taram u m a experiência diversa, elaborando C ódigos qu e reu n issem os p re ceitos de D ireito Processual Civil e Penal, com o se fez, p o r exem plo, n a Suécia. E ssa experiência, porém , não foi levada adiante n a m aioria dos países, sendo b a sta n te m ais freq ü en te a existência de C ódigos separados, com o n o Brasil, em que h á um Código de Processo Civil e um Código de Processo Penal.

A consciência, p o r p arte d o estu d io so do D ireito Processual, d e que exis te u m a teo ria geral desse ram o do conhecim ento jurídico é essencial para a adequada com preensão dos m eandros e detalh es que o com põem . A quele que conhece bem a teo ria geral do D ireito Processual pode, sem n e n h u m a dúvida, "navegar” pelo D ireito Processual (civil o u penal) sem grandes dificuldades, sendo certo, de o u tro lado, que aquele que ignora os conceitos genéricos da disciplina te rá im en sa dificuldade em bem ap reen d er o D ireito Processual Civil

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III

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§ l fi FO N TE S D O DIREITO PRO CESSUAL CIVIL

É p o r certo m u ito difícil conceituar as fontes do D ireito. Sendo fonte o lugar de onde provém algum a coisa, a expressão “fonte do d ireito ” não pode ser en ten d id a senão com o o lugar de onde são o riundos os preceitos ju ríd i cos.1 O estu d o das fontes do d ireito é ex trem am en te im p o rtan te para a exata delim itação do que é e d o q u e não pode ser considerado D ireito. A ssim é que o D ireito Processual só o é en q u a n to provém de u m a das fontes do D ireito Processual.

H á qu e se explicitar o que vem de ser dito, o que se faz com um exem plo. As leis m unicipais não são, no o rd en am en to brasileiro, fontes do D ireito P ro cessual. A ssim sendo, eventual lei m unicipal qu e versasse sobre m atéria p ro cessual não seria ap ta a in te g ra r o sistem a que se d en o m in a D ireito Processual, sendo certo que aquela n o rm a seria inconstitucional (um a vez qu e o M unicípio estaria legislando sobre m atéria para a qual a C onstituição da R epública não lhe dera com petência legislativa - inconstitucionalidade form al), não podendo ser aplicada p o r n en h u m órgão jurisdicional.

As fontes d o D ireito Processual Civil, p o rtan to , são os lugares de onde provém esse ram o d o D ireito, e se classificam tais fontes em form ais e m ate

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riais. Fontes form ais são aquelas que p o ssu em força vinculante, sendo, por tanto, obrigatórias para todos. São as responsáveis pela criação do direito p o sitivo. Já as fontes m ateriais não têm força vinculante, servindo apenas para esclarecer o verdadeiro sen tid o das fontes form ais.

Fonte form al d o D ireito Processual Civil é a lei. Fala-se aqui, porém , em lei lato sensu, a significar n o rm a jurídica. D iversas são as form as de expressão d a n o rm a jurídica qu e podem originar preceitos de D ireito Processual: a C ons tituição Federal, a lei federal ordinária, a lei estadual, os trata d o s in tern acio nais e os regim entos in te rn o s dos Tribunais.

A ssim é que, an tes de q u alq u er o u tra, a C onstituição d a República é fonte form al do D ireito Processual Civil, ali sendo encontradas regras das m ais relevantes en tre as que com põem esse ram o do D ireito. As n orm as contidas na C onstituição e que dizem resp eito ao D ireito Processual podem se r divididas em dois grupos: o D ireito C onstitucional Processual e o D ireito Processual C onstitucional.

A ntes de m ais nada, h á que se afirm ar que estes não são dois novos ram os do D ireito Processual, m as tão so m en te conjuntos de n o rm as jurídicas sem au to n o m ia científica (e aqui lem bro o q u e já foi afirm ado an terio rm en te: q u alq u er ram o do D ireito só tem au to n o m ia se p u d er ser visto ao m esm o tem po com o conjunto de norm as positivas e com o ciência).

O D ireito C onstitucional Processual é o co n ju n to de n o rm as de índole constitucional cuja finalidade é g aran tir o processo, assegurando que este seja, ta n to q u an to possível, u m processo ju sto . C om põem o D ireito C onstitucional Processual os cham ados "princípios gerais do D ireito Processual”, que serão alvo de atenção m ais adiante, en tre os quais se incluem o princípio do devido processo legal, o do co n trad itó rio e o d a isonom ia.

Já o D ireito Processual C onstitucional é o co n ju n to de norm as de índole processual que se en co n tram n a C onstituição com o fim de g aran tir a aplicação e a suprem acia hierárquica da C arta M agna. A qui são en contradas as norm as que regulam , en tre o u tro s, o m andado de segurança, o recurso extraordinário e o m andado de injunção.

A lém (e abaixo, de acordo com a "pirâm ide d a h ierarq u ia das norm as ju ríd icas”) da C onstituição da República, o u tras form as de expressão das nor m as jurídicas tam b ém são fontes form ais do D ireito Processual Civil. E ntre elas destaca-se, sem dúvida, a lei o rd in ária federal. Basta dizer que o Código de Processo Civil, a m ais im p o rtan te das leis processuais brasileiras, é u m a lei o rd in ária federal, a Lei n Q 5.8 6 9 /1 9 7 3 .

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Fontes, Interpretação e Aplicação no Espaço e no Tempo do Direito Processual Civil 2 1

C onsiderando que em n en h u m m o m en to a C arta M agna exige a elabora ção de lei com plem entar para a regulam entação de q u alq u er in stitu to de índole processual, esta não pode ser tid a com o fonte do D ireito Processual Civil.

Quid. iuris, se o C ongresso N acional aprovasse u m a lei com plem entar que, p o r exem plo, alterasse o Código de Processo Civil? E se essa lei com plem entar viesse a ser depois contrariada p o r lei ordinária? A solução dessas questões depende, em prim eiro lugar, d a afirm ação de que e n tre lei com plem entar e lei o rdinária inexiste q u alq u er suprem acia hierárquica, m as tão so m en te cam pos diversos de incidência.2

A ssim sendo, deve-se p assar a considerar as d uas q u estõ es qu e foram p o stas an terio rm en te. Em prim eiro lugar, quais as conseqüências de u m a lei com plem entar regular m atéria processual? Poder-se-ia sim plesm ente afirm ar que tal lei com plem entar seria inconstitucional, p o r esta r invadindo cam po de atuação que não é o seu. O corre que, com o se viu, a lei com plem entar encon tra-se n o m esm o nível hierárquico da lei ordinária e, além disso, p o r exigir um quorum m ais elevado p ara a su a aprovação (seguindo, n o m ais, o m esm o p ro  cesso legislativo) d o qu e a lei ordinária, parece que a lei co m p lem en tar nesse caso deveria ser tid a com o constitucional, em b o ra devendo ser vista com o um a lei com plem entar "com força de ordinária”, isto é, com o u m a lei form alm ente com plem entar, m as su b stan cialm en te ordinária. A ssim sendo, a lei que o ra se im agina seria perfeitam ente com patível com o o rd en am en to constitucional.

A ceita essa p rim eira afirm ação, chega-se facilm ente à solução da seguin te q uestão: quais as conseqüências de u m a lei ordinária que, p o sterio rm en te à lei com plem entar m encionada acima, tratasse in te iram e n te da m esm a m até ria? Ora, considerando-se que no exem plo dado a lei com plem entar é su b stan cialm ente ordinária, e aplicando-se a regra segundo a qual lei p o sterio r revoga lei an terio r q u an d o tra ta in te iram e n te d a m esm a m atéria, fica fácil concluir que a lei ordinária p o sterio r revogaria, n essa hipótese, a lei com plem entar com força de ordinária anterior.

A lém da C o n stitu ição e da lei ordinária federal, tam b ém é fonte formal do D ireito Processual Civil a lei estadual. Essa afirm ação depende, para sua exata com preensão, de u m a rápida excursão pela evolução histó rica e co n stitu cional do D ireito brasileiro na fase republicana.

C om o é sabido, com o advento d a República, o Brasil to rn o u -se um Es tado federal, o qu e perm anece até os dias de hoje. O corre que, p o r força da C onstituição de 1891, era dos E stados a com petência privativa para legislar sobre D ireito Processual, o que fez com que cada E stado-m em bro d a U nião elaborasse seu próprio Código de Processo Civil. E ssa situação perm aneceu até a C onstituição de 1934, q u an d o então passou tal com petência para a U nião. C onseqüência d essa m u d an ça foi a edição, em 1939, do prim eiro Código de Processo Civil nacional.

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Esse sistem a foi m antido até os dias de hoje, d ispondo a C onstituição vigente, a de 1988, que é da com petência privativa da U nião legislar sobre D ireito Processual (art. 2 2 , 1, CR). O corre qu e a C onstituição de 1988 inovou ao d isp o r qu e a U nião, os E stados e o D istrito Federal p ossuem com petência concorrente para legislar sobre "procedim entos em m atéria processual” (art. 24, XI, CR). Tal regra é de difícil interpretação, não só em razão da tradicional m e n te difícil q u estão acerca da diferença en tre processo e procedim ento (que será exam inada adiante), m as tam bém p o r força do disposto nos parágrafos do referido art. 24 d a C onstituição, segundo os quais a com petência d a U nião, n esse caso, é apenas para ed itar norm as gerais, devendo tais norm as ser suple m en tad as pelos E stados. Fica en tão o u tra qu estão de difícil solução: precisar o que é norm a geral e o qu e não é em te m a de procedim entos em m atéria p ro cessual. A duza-se, ainda, que os E stados e o D istrito Federal têm com petência concorrente com a U nião p ara legislar sobre processo nos juizados de p eq u e nas causas (art. 24, X, CR).

Parece qu e a única form a de solucionar a ap aren te contradição en tre o art. 2 2 , 1, e o art. 24, XI, am bos d a C onstituição (contradição que existiria na m edida em qu e a regulam entação dos procedim entos p ertence ao D ireito P ro cessual), é afirmar, com apoio em Vicente Greco Filho, qu e p o r "procedim entos em m atéria processual” devem -se en ten d er os procedim entos adm inistrativos de apoio ao processo, e não o procedim ento judicial, já que este é indissociável do processo.3

A ssim sendo, com pete exclusivam ente à U nião legislar sobre D ireito Processual, podendo o E stado expedir tão so m en te (com base no art. 24, XI, da CR) n o rm as jurídicas su p lem en tares das gerais - as quais são de com petência d a U nião - sobre procedim entos adm inistrativos de apoio ao processo, com o, p o r exem plo, o procedim ento adm inistrativo para arquivam ento e desarqui- vam ento dos au to s de u m processo, ou o p rocedim ento adm inistrativo para rem essa à Im prensa Oficial das notícias dos ato s processuais que deverão ser publicadas p o r aquele órgão.

N ão se pode esquecer, porém , que, no qu e se refere aos juizados de pe q u en as causas (art. 24, X, da C R ),4 têm os E stados e o D istrito Federal com pe tência (concorrente com a U nião) para legislar sobre processo e, n essa h ip ó te se, não h á com o se n egar à lei estadual o caráter de fonte do D ireito Processual

3 Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 71.

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p ro p riam en te dito. Podem os E stados legislar sobre processo nos juizados de pequenas causas, in stitu in d o , p o r exem plo, regras q u an to à assistência ju d i ciária pela D efensoria Pública, o u a form as de se realizar a execução p eran te aqueles órgãos, desde que não sejam tais norm as contrárias às gerais, editadas pela U nião e que, com o notório, encontram -se reu n id as n a Lei n ô 9 .0 9 9 /1 995.5 Ao lado da lei federal o rd in ária e da lei estadual, tam b ém podem ser incluídos en tre as fontes form ais do D ireito Processual os trata d o s in te rn a cionais. Aqui, porém , h á que se analisar um p roblem a de grande im portância, qual seja, o conflito qu e possa existir en tre um tra ta d o internacional e u m a lei in te rn a que tra te m do m esm o tem a. E xem plifiquem os com a h ip ó tese do art. 90 do CPC, segundo o qual a existência de d em an d a p e n d e n te d ian te de juízo estrangeiro não im pede a p ro p o situ ra de d em an d a idêntica no Brasil, o qu e se põe em confronto com o d isp o sto no art. 394 do Código de B ustam ante, tra ta do internacional de que o Brasil é um dos E stados co n tratan tes. É certo qu e a boa d o u trin a considera que, n a h ip ó tese d o exem plo apresentado, deve incidir o tra ta d o se a d em an d a estiver p en d en te p eran te juízo estrangeiro de país que tam b ém seja c o n tratan te do Código de B ustam ante, incidindo o CPC apenas em relação aos países que não sejam p artes daquele tratad o .6 Parece, porém , preferível en te n d e r que o trata d o internacional e a lei in tern a encontram -se em paridade hierárquica, e assim sendo a lei in te rn a p o sterio r é capaz de revogar o tra ta d o anterior, prevalecendo assim a m ais recente expressão de vontade do legislador.7 A ssim sendo, deve-se en te n d er qu e o d isp o sto no art. 90 do CPC prevalece sobre o art. 394 do Código de B ustam ante, já que a lei federal é, no caso, p o sterio r ao tratad o internacional.

E videntem ente, esse raciocínio não se aplica aos tratad o s internacionais que, p o r força do d isp o sto n o art. 5Q, § 3Q, da C onstituição d a República, ali incluído pela E m enda C onstitucional n° 4 5 /2 0 0 4 , têm status de em en d a cons titucional, o que os põe em posição hierárquica su p erio r à da lei. N em todo trata d o internacional, porém , tem aquele status.

Por fim, são fontes form ais do D ireito Processual os regim entos in tern o s dos tribunais. E stes são conjuntos de n o rm as que regem o funcionam ento in te rn o do tribunal, dispondo, p o r exem plo, sobre su a com posição. Tais regi m entos, porém , podem co n ter (e efetivam ente contêm ) norm as processuais, com o, p o r exem plo, as regras contidas nos regim entos in tern o s do Suprem o

5 Sobre o microssistema processual dos Juizados Especiais, seja permitido remeter o leitor a

Alexandre Freitas Câmara, Juizados especiais cíveis estaduais e federais - uma abordagem crítica.

6 Assim pensam, entre outros, Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 191, e Celso

Agrícola Barbi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. I, p. 245.

7 José Francisco Rezek, Direito internacional público (curso elementar), p. 106. Noticia ainda o

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Tribunal Federal e do S uperior Tribunal de Ju stiça acerca do procedim ento a ser observado n o recurso de em bargos de divergência (a propósito, consulte-se o disposto no art. 546 do CPC).

C onhecidas as fontes form ais do D ireito Processual Civil, passa-se à aná lise das fontes m ateriais, as quais - com o d ito - não têm força vinculante, não sendo assim obrigatórias, e têm p o r finalidade revelar o verdadeiro sentido do D ireito Processual. Podem ser considerados fontes m ateriais do D ireito Processual Civil os princípios gerais do D ireito, o costum e, a d o u trin a e a ju risprudência.

E ntende-se p o r princípios gerais do D ireito aquelas regras que, em bora não se en co n trem escritas, encontram -se p resen tes em to d o o sistem a, infor m ando-o. É o caso d a velha parêm ia segundo a qual "o D ireito não socorre os que d o rm em ”. E m bora tal regra não esteja escrita em n en h u m lugar, é inegável que in stitu to s com o a prescrição e a decadência no direito m aterial e a preclu- são tem poral n o D ireito Processual com provam q u e aquele se tra ta de verda deiro princípio geral, inform ador do direito objetivo brasileiro.

Vários princípios gerais do D ireito poderiam ser aqui enum erados, mas, com m edo de cansar o leitor, perm ito-m e referir apenas m ais dois, que com certeza são conhecidos de ta n to s q u an to s estu d am a ciência jurídica: nemo alle- ganspropriam turpitudinem auditur (ninguém que alegue su a própria torpeza pode ser ouvido) e allegatio et non probatio quasi non allegatio (alegado e não provado é com o não alegado).

O u tra fonte m aterial do D ireito Processual Civil é o costum e. C o stu m e q u e se pode definir com o a co n d u ta socialm ente aceita e q u e é realizada para criar u m a "sensação de obrigatoriedade”. N isso, essencialm ente, difere o co stu m e d o hábito. O costum e é u m a co n d u ta que gera um a sensação de obrigatoriedade para a su a realização, o u seja, realiza-se o co stu m e p o r haver a sensação de que, em se agindo de o u tra form a, p oderá incidir algum a sanção ou ocorrer algum prejuízo.

D a m esm a form a qu e em o u tro s ram os do D ireito, tam b ém no D ireito Processual Civil o costum e contra legem, isto é, co n trário à lei, não pode ser adm itido com o fonte do D ireito. De o u tro lado, os costum es secundum legem (em conform idade com a lei) e praeter legem (prévios à lei, ou seja, qu e operam d ian te de u m a lacuna d a lei) podem ser tidos com o fontes de expressão do D ireito Processual Civil.

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anunciando apenas qu e p reten d em p ro d u zir "todos os m eios de prova adm is síveis em direito". Por força disso, surgiu u m co stu m e dos juizes de, após o en cerram ento da fase postulatória, d eterm in ar que as p artes especifiquem as provas q u e p reten d em produzir.8

A d o u trin a, isto é, o conjunto de lições dos ju risco n su lto s acerca do D i reito Processual Civil, tam bém se co n stitu i em fonte do D ireito Processual Civil. É certo q u e a p rópria d o u trin a diverge q u a n to a te r ou não essa quali dade, havendo au to res que negam su a inclusão en tre as fontes do D ireito.9 Parece-m e, porém , qu e as lições d o u trin árias são essenciais para que se p o s sa conhecer, com precisão, o q u e é o D ireito. Todos os que estu d am D ireito conhecem a força de argum entos de au to rid ad e e a im portância que se dá à fundam entação d o u trin ária das opiniões m anifestadas p o r todos aqueles que de algum a form a operam o D ireito. A dvogados, m agistrados, m em bros do Mi n istério Público, professores, todos fazem q uestão de m o stra r que a opinião que defendem en co n tra respaldo d o u trin ário e, m u itas vezes, buscam m u ito m ais na d o u trin a do que na p rópria lei a fundam entação para suas afirm ações. Isso m o stra a necessidade de se incluir a d o u trin a e n tre as fontes do D ireito (não só do Processual Civil).

Por fim, é tam b ém fonte m aterial do D ireito Processual Civil a ju risp ru dência. Valem aqui, em princípio, as m esm as afirm ações feitas para justificar a inclusão da d o u trin a en tre as fontes do D ireito Processual Civil. É inegável a força das súm ulas da ju risp ru d ên cia do m in an te dos tribunais, principalm ente dos trib u n ais superiores.

É certo que, em n osso sistem a, a ju risp ru d ên cia não tem eficácia vincu- lante, com o tem , por exem plo, no sistem a d a commom law, im perante nos E sta dos U nidos da A m érica. A atribuição de eficácia vinculante à ju risp ru d ên cia te ria com o conseqüência incluí-la en tre as fontes form ais do D ireito, o que não é freqüente n o s o rd en am en to s jurídicos que seguem o sistem a d o ius scriptum ou d a civil law, de origem rom ano-germ ânica, e ao qual se filia o D ireito brasileiro. H á en tre nós a intenção, m anifestada de público p o r ju ristas, m agistrados e políticos, de atrib u ir eficácia vinculante - em algum as situações, e preenchidos certos requisitos - à jurisprudência, através de u m a m udança no sistem a do incidente de uniform ização de ju risp ru d ên cia (CPC, arts. 4 7 6 /4 7 9 ). Sobre tal projeto, já m e m anifestei an terio rm en te em o u tra o b ra ,10 e a ele voltarei q u an

8 Esse costume é noticiado também por Cândido Rangel Dinamarco, A reforma do Código de

Processo Civil, p. 107.

9 Nega à doutrina a qualidade de fonte do Direito, entre outros, Miguel Reale, Lições preliminares

de direito, p. 176. Em sentido contrário - e, portanto, de acordo com o texto -, consulte-se, por

todos, Limongi França, Hermenêutica jurídica, p. 109; José de Albuquerque Rocha, Teoria geral do

processo, p. 34.

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do d a análise d o m encionado incidente, que se inclui no T ítu lo do Código de Processo Civil que regula os processos nos tribunais.

M erece referência o fato de q u e a E m enda C onstitucional n* 4 5 /2 0 0 4 criou, no D ireito brasileiro, a figura da "sú m u la vinculante”. E o que decorre do d isp o sto n o art. 103-A d a C onstituição da República, inserido em seu texto pela referida Em enda, e q u e assim dispõe: "O S uprem o Tribunal Federal pode rá, de ofício ou p o r provocação, m ed ian te decisão de dois terços dos seus m em bros, após reiteradas decisões sobre m atéria constitucional, aprovar súm ula que, a p a rtir de su a publicação na im prensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos dem ais órgãos do Poder Judiciário e à A dm inistração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e m unicipal, bem com o proceder à sua revisão ou cancelam ento, n a form a estabelecida em lei”. O bserve-se, porém , que a "sú m u la vinculante” (;rectius, enunciado vinculante da Súm ula) só pode versar sobre m atéria constitucional, não se configurando, pois, com o fonte do D ireito Processual (a não ser, evidentem ente, quando se tra ta r de m atéria constitucional que verse sobre processo - aí incluídos o D ireito C o n stitu cio nal Processual e o D ireito Processual C onstitucional). A "sú m u la vinculante”, registre-se, não deve ser vista com o fonte m aterial do direito (com o é a ju ris p rudência em geral), m as com o fonte form al, estan d o no m esm o plano das norm as jurídicas abstratas.

A sú m u la vinculante foi regu lam en tad a pela Lei n^ 11.417/2006. Tal d i plom a legislativo afirm a, em seu texto, qu e o STF aprovará enunciado de súmula, o qual te rá eficácia vinculante. É preciso to m a r cuidado com esse texto. O que tem eficácia vinculante é a súmula (isto é, o resu m o da ju risp ru d ên cia d om i n an te do STF), e não apenas os enunciados que a com põem . A rigor, a sú m u la é com posta pelos enunciados e pelos precedentes que lhes deram origem . A ssim , deve-se co nsiderar que órgãos jurisdicionais e adm inistrativos estão vinculados ao que co n sta dos enunciados, in terp retad o s estes à luz dos prece d en tes. Isso se to rn a im p o rta n te p ara que se possa verificar se o caso concreto, su b m etid o à apreciação da au to rid ad e estatal, tem algum a peculiaridade que o diferencie dos casos que deram origem ao enunciado sum ular. Trata-se do que na tradição ju ríd ica anglo-saxônica se cham a distinguish. Afinal, não se pode considerar que o m agistrado (ou a au to rid ad e adm inistrativa) te n h a de aplicar o enunciado da sú m u la a um caso q u e não seja igual àqueles que deram origem a tal enunciado.

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de d e term in ad a n o rm a aos casos concretos te m com o conseqüência a diver sidade de tra ta m e n to dada aos jurisdicionados, já que p ara cada um deles a lei é in te rp re ta d a e aplicada de m o d o diverso, o q u e co n traria o princípio co n stitu cio n al da isonom ia. É m u ito difícil p ara o leigo e n te n d e r p o r qu e ele não consegue o b te r d e term in ad a vantagem em ju ízo se um am igo dele, ou um p aren te, qu e propôs d em an d a p ara o b te r providência id ên tica p eran te o u tro ju ízo ou trib u n al conseguiu. Basta lem b rar o triste célebre episódio do b lo q ueio dos cruzados retid o s no "Plano C o llo r”, em q u e alguns juízos d e te rm i navam o desbloqueio do d in h e iro retido, e n q u a n to o u tro s órgãos judiciários d eterm inavam ex atam en te o inverso, qu e o d in h e iro perm anecesse b lo q u ea do. É para co m b ater esses dissídios qu e o sistem a cria u m a série de rem édios d estin ad o s à uniform ização d a ju risp ru d ên cia, dos quais trê s se destacam : o já m encionado incidente de uniform ização de ju risp ru d ê n c ia e, ao lado deste, o recurso especial fundado em dissídio ju risp ru d en cial (art. 105, III, c, d a CR) e o recu rso de em bargos de divergência (art. 546 do CPC).

§

2 Q

INTERPRETAÇÃO D A LEI PROCESSUAL

In te rp re tar a lei é fixar seu significado e d elim itar seu alcance. Em ou tras palavras, a atividade de in terp retação d a lei tem p o r finalidade não só descobrir o q u e a lei q u e r dizer, m as ainda precisar em q u e casos a lei se aplica, e em quais não. Trata-se de atividade essencial para o ju rista, sen d o certo que todas as norm as jurídicas (e, para dizer a verdade, to d o s os ato s jurídicos) devem ser in terp retad as, até m esm o as m ais claras. A ideia, p o r m u ito tem p o consagrada, de qu e a clareza d a lei d isp en sa a in terp retação é errada, m esm o p o rq u e só se sabe que a lei é clara depois de se interpretá-la.

A in terp retação da lei processual, com o não poderia deixar de ser, segue os m esm os critérios e pode alcançar os m esm os resu ltad o s que a interpretação das leis em geral. É preciso, assim , a p resen ta r os m étodos de in terp retação da lei processual e, em seguida, en u m erar os possíveis resu ltad o s d a atividade interpretativa.

São cinco os m étodos de interpretação d a lei processual: literal ou gram a tical, lógico-sistem ático, histórico, com parativo e teleológico. A ntes de apreciá- -los separadam ente, é preciso se afirm ar que n en h u m deles é suficiente para determ inar a verdadeira vontade d a lei, sendo essencial a utilização de todos.

2.1 M éto d o Literal ou G ram atical

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pode negar u m a realidade: é im possível q u alq u er in terp retação da lei sem que a m esm a seja lida e suas palavras entendidas. N ão é, porém , suficiente, e isso se prova com um sim ples exem plo: o art. 890, § l ô, do CPC afirm a que, " tra tan d o -se de obrigação em dinheiro, p oderá o devedor ou terceiro o p ta r pelo depósito da q u an tia devida, em estabelecim ento bancário oficial, onde houver, situado n o lugar do pagam ento, em co n ta com correção m onetária, cientifican do-se o credor p o r carta com aviso de recepção, assinado o prazo de dez dias p ara a m anifestação de recusa”. Trata-se de dispositivo que regula o cabim ento e p rocedim ento d a consignação em pagam ento extrajudicial. A ser in te rp re ta do literalm ente, pareceria qu e o dep ó sito d a q u an tia deveria ser realizado em estabelecim ento bancário oficial, onde houvesse um . N ão havendo estabele cim ento bancário oficial, tornar-se-ia im possível a consignação extrajudicial. E ssa a conclusão a que se chega pela le itu ra d a norm a, qu e fala em depósito a ser realizado "em estabelecim ento bancário oficial, onde h o u v er”. O corre que houve aí u m a m á colocação d a vírgula, que deveria e star antes d a palavra "oficial”, o que altera in te iram en te seu significado. D evendo o dep ó sito ser feito "em estabelecim ento bancário, oficial, onde h o u v er”, verifica-se que, não havendo estabelecim ento bancário oficial, a consignação extrajudicial pode ser realizada em q u alq u er o u tro estabelecim ento bancário.11

Tem -se, assim , d e m o n strad a a insuficiência do m éto d o literal de in te r p retação d a lei (insuficiência e s ta que, com o d ito , é com um a to d o s os m é to dos de in terp retação ). E m bora seja insuficiente, porém , o m éto d o literal é es sencial p ara a ad eq u ad a in terp retação da norm a, pois que, com o já ressaltado (e decorre d a p ró p ria n a tu re z a das coisas), é im possível ao in té rp re te realizar su a atividade sem ler a lei, ou len d o -a sem te r co n h ecim en to do significado literal das palavras e gram atical das frases qu e com põem a norm a.

2 .2 M éto d o L ó g ico -S istem á tico

O segundo m éto d o in terp retativ o é o cham ado lógico-sistem ático, pelo qual se in te rp re ta a n o rm a in serin d o -a em um sistem a lógico, o qual não ad m ite contradições ou paradoxos, o o rd en am en to jurídico. O in té rp re te jam ais pode se esquecer de que a n o rm a objeto da atividade in te rp retativ a não é algo isolado do re sta n te do o rd en am en to , devendo ser in te rp retad a em consonância com o re sta n te das norm as jurídicas que com põem o sistem a.

U m bom exem plo de aplicação desse m étodo é o seguinte: n o s term os do d isp o sto no parágrafo único do art. 155 do CPC, o direito de consultar os autos do processo é re strito às p arte s e a seus advogados, e terceiros só podem o b ter certidões do dispositivo d a sen ten ça se d em o n strarem ao juízo que são

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titu lares de in te resse jurídico que os legitim e a o b te r tais certidões. A le itu ra isolada desse dispositivo poderia induzir o in té rp re te a achar que essa regra é aplicável a to d o e q u alq u er processo, o que não é correto. Isso p o rq u e o art. 155 afirm a que os processos são públicos, salvo aqueles q u e devem tram itar em segredo de ju stiça e, além disso, dispõe o art. 141, V, do CPC, que incum be ao escrivão fornecer, in d ep en d en tem en te de despacho judicial, certidão dos atos do processo (observado o d isp o sto no art. 155). Da in terp retação siste m ática dessas regras só se pode concluir que a restrição im p o sta pelo parágrafo único do art. 155 é aplicável, tã o som ente, aos processos que tram itam em segredo de ju stiça .12

Verifica-se, assim , a im portância de se in se rir a n o rm a a ser in te rp retad a no sistem a a que pertence, lem brando-se sem pre que tal sistem a não pode co n ter paradoxos ou contradições, sendo im possível a coexistência de duas norm as n u m m esm o o rd en am en to jurídico que regulem o m esm o in stitu to diferen tem en te. E p o r essa razão, e n en h u m a o u tra, q u e a Lei de Introdução às N orm as do D ireito Brasileiro, em seu art. 2C, § I a, dispõe no sen tid o de q u e a lei p o sterio r revoga a an terio r quando com ela for incom patível.

2 .3 M éto d o H istó rico

Esse terceiro m étodo de in terp retação da lei exige que se analisem as norm as que regulavam o m esm o in stitu to an tes d a vigência da atual, cujo sig nificado se q u e r fixar. A lém disso, devem ser analisados tex to s an terio res da m esm a lei, se esta ev en tu alm en te sofreu algum a reform a, bem com o os textos do an tep ro jeto e do projeto de lei q u e foram elaborados e qu e deram origem à lei alvo d a atividade interpretativa. A im portância de tal m éto d o de in te rp re tação é com provada p ela relevância d ada pelos ju rista s ao estu d o d a evolução h istó rica dos in stitu to s, sendo freqüente que se b u sq u e no D ireito rom ano, ou no velho D ireito lusitano, a fundam entação p ara algum as teses defendidas pelos ju rista s m odernos. U m bom exem plo d a relevância desse m éto d o de in terp retação encontra-se na exegese do art. 296 (e seu parágrafo único) do CPC. Responsável por regular o recu rso cabível c o n tra a sentença que inde fere lim in arm en te a petição inicial (antes, p o rtan to , de realizada a citação do réu), dispondo ainda sobre seu procedim ento, o referido artigo n ada m enciona acerca do tra ta m en to a se r dispensado ao réu-apelado. Isso poderia levar o in térp rete a concluir qu e o apelado aqui deveria receber o m esm o trata m en to

12 Nesse sentido José Raimundo Gomes da Cruz, Estudos sobre o processo e a Constituição de 1988,

p. 166; Alexandre Freitas Câmara, “Atos processuais", Livro de estudos jurídicos, vol. X, coord. de

James Tbbenchlak e Ricardo Bustamante, p. 18. Contra, entendendo que o parágrafo único do art. 155 é aplicável a todos os processos, sem exceção, José Carlos Barbosa Moreira, “Processo

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que nas apelações em geral, sendo com unicado d a interposição d o recu rso para que pudesse, no prazo de 15 dias, im pugná-lo. O corre que essa não é a in te r pretação adequada, sendo certo que, nesse recurso, não h á o p o rtu n id ad e para m anifestação do recorrido. Tal conclusão decorre do fato de a redação an terio r à vigente do art. 296 (e parágrafos) ser expressa em d eterm in ar a citação do réu, n a hipótese, p ara acom panhar o recurso. O fato de te r sido a lei reform ada p ara que do novo texto se om itisse a referência à m anifestação do réu leva à conclusão de que este não deve se m anifestar.13

O m éto d o histórico, n u n ca é dem ais repetir, é insuficiente para p erm itir a adequada in terp retação d a lei, assim com o o são to d o s os dem ais m étodos, sendo im periosa a utilização co n ju n ta de to d o s eles.

2 .4 M éto d o C om parativo

Esse m éto d o corresponde à utilização, para fins de interpretação, dos subsídios de D ireito C om parado, buscando-se nas lições d a d o u trin a e stra n geira e nas norm as contidas nos o rd en am en to s jurídicos positivos de outros países fu n d am en to s para se descobrir o verdadeiro significado d a lei nacional. É m u ito com um , com o facilm ente se verifica, a citação de au to res estrangeiros para fu n d am en tar posições defendidas p o r ju rista s b rasileiro s.14 Por essa razão, to rn a-se desnecessária a apresentação de q u alq u er exem plo d a relevância d es se m éto d o interpretativo. C erto de que pecarei p o r abundância, porém , apre sentarei aqui um exem plo, u m a vez que, com o notório, quod abundat non nocet. A ssim é que se pode fazer referência a um in stitu to in tro d u zid o no sistem a jurídico-processual brasileiro pelas cham adas "reform as do C PC ”, a "ação m o n ito ria ”, n a qual q u alq u er adequada interpretação dos artigos q u e a regulam

(CPC, arts. 1.102-A a 1.102-C) só será possível com a busca de subsídios no D ireito italiano, do qual se h erd o u o in s titu to .15

Im p o rtan te observar, porém , que m ais relevante do que tra ta r do direito comparado é bu scar estabelecer u m a comparação de direitos. A ênfase deve estar na comparação, e não no direito. É que m ais im p o rtan te do que bu scar saber

13 Consulte-se, sobre o tema, Freitas Câmara, Lineamentos do novo processo civil, p. 49; Dina-

marco, A reforma do Código de Processo Civil, p. 81. O Supremo Tribunal Federal enfrentou essa

questão, e decidiu no sentido sustentado no texto, no acórdão proferido no AI-AgR 423590/RS, rei. Min. Marco Aurélio, j. em 29.6.2005.

14 No Direito Processual Civil, destacam-se, pela quantidade, as citações de autores como Giu seppe Chiovenda, Enrico Tbllio Liebman e Francesco Carnelutti, entre muitos outros notáveis juristas que, com suas obras, influenciaram decisivamente a formação do pensamento jurídico nacional.

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com o é o o u tro o rd en am en to é verificar, através d a com paração en tre diversos o rd en am en to s, quais são as tendências m ais m odernas, buscando-se d eter m in ar se um dado o rd en am en to (aquele de q u e p arte o estudioso) está em consonância com tais ten d ên cias.16

2 .5 M éto d o T eleo ló g ico

Trata-se de m éto d o de interpretação das leis im p o sto ao in té rp re te pelo art. 5Q da Lei de Introdução às N orm as do D ireito Brasileiro. Ao in te rp retar a n o rm a jurídica, o in té rp rete deve te r sem pre em vista os fins sociais a que a lei se destina, assim com o o bem com um . Toda lei (ao m enos teoricam ente) é elaborada ten d o em vista u m a finalidade social. E certo que existe u m a rea lidade u m pouco diversa da teoria, em qu e leis são elaboradas para aten d er a interesses pessoais dos d eten to res do poder, o que decorre d a inegável vocação do d ireito positivo para ser u m a força a serviço d a m an u ten ção do status quo im p eran te em d eterm in ad a sociedade em um dado m o m en to histórico. A pesar disso, é inegável que são elaboradas leis q u e têm p o r fim ate n d er a u m a fina lidade social e, estan d o o in té rp rete dian te de d uas in terp retaçõ es razoáveis (e cientificam ente sustentáveis) de u m a m esm a norm a, deverá o p tar p o r aquela que, no seu entender, m elhor aten d a aos anseios d a sociedade.

A pós a utilização de todos os m éto d o s de interpretação, ou seja, encer rada a atividade interpretativa, chega-se a u m resultado, o qual pode se reve lar com o um dos q u atro seguintes: resu ltad o declarativo, resultado restritivo, resultado extensivo e resu ltad o ab-rogante. Q ualquer dos q u atro resultados m encionados é possível de ser alcançado e, diga-se desde logo, q u alq u er deles é atingido com frequência pelo in té rp re te das norm as jurídicas, sendo in ú m e ros os exem plos de todos eles.

a) Resultado Declarativo

Trata-se do resu ltad o alcançado to d a vez qu e a atividade in terp retativ a d em o n strar que a lei significa exatam ente o que está escrito, nada havendo que altere o sen tid o literal e gram atical d a norm a. U m bom exem plo desse resultado é o qu e se tem q u an d o d a interpretação do art. 513 do CPC. D ispõe

16 Sobre o ponto, seja-me permitido fazer referência à palestra do processualista alemão Pe- ter Gilles no XIII Congresso Mundial de Direito Processual, realizado em Salvador, Bahia, em setembro de 2007, proferida em inglês, de que se publicou uma versão em alemão nos anais

do referido congresso (Peter Gilles, Prozessrechtsvergleichung - Comparative procedural law, in Ada

Pellegrini Grinover e Petrônio Calmon (org.), Direito processual comparado - XIII World congress o f

procedural law, p. 826 e seguintes. Há, também, uma versão em inglês do texto, publicada in Fre-

die Didier Jr. e Eduardo Ferreira Jordão (coord.), Teoria do processo - panorama doutrinário mundial,

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a referida n o rm a que "da sentença caberá apelação”. Tal n o rm a só pode ser in te rp retad a de u m a m aneira: proferida um a sen ten ça pelo juiz, o recurso ca bível será o de apelação. Em o u tras palavras, a lei significa exatam ente o que está escrito.

b) Resultado Restritivo

Esse é o resu ltad o alcançado quando, n a exegese d a lei, o in té rp re te d es cobre qu e a lei disse m ais do q u e o seu real significado, tendo, p o rtan to , um alcance inferior ao que ap aren ta ter. Diz-se, n essa hipótese, que a lei dixit plus quaxn voluit. Tam bém não são raros os casos em que o legislador m an ifesta sua im precisão de linguagem , dan d o à lei u m a redação que ap aren ta u m a am pli tu d e que, em verdade, não existe. Basta olhar, por exem plo, para o art. 522 do CPC, segundo o qual "das decisões interlocutórias caberá agravo”, o que levaria o in térp rete desavisado a concluir qu e o recurso de agravo é cabível co n tra to d a e q u alq u er decisão in terlo cu tó ria que viesse a ser proferida em um processo, o que não corresponde à verdade. C ite-se, p o r exem plo, o disposto no art. 519, parágrafo único, do CPC, a fim de se d em o n strar a existência de decisões interlocutórias irrecorríveis, o qu e com prova q u e o art. 522 não tem na verdade um alcance tão am plo q u an to aparenta.

c) Resultado Extensivo

Tem -se aqui um resultado da atividade in terp retativ a q u e se en co n tra em posição antagônica em relação ao q u e acabou de ser apresentado. N a hipótese ora em consideração, a lei dixit minus quam voluit, ou seja, a n o rm a disse m enos do que queria. A h ip ó tese é aquela em que a lei in te rp re ta d a tem u m a redação restritiva, em bora seu real sentido seja m ais am plo do que a sua literalidade perm ite antever, sendo certo que, nesses casos, a lei possui um alcance m aior do que ap aren tem en te se poderia lhe atribuir.

Bom exem plo desse resu ltad o in terp retativ o é o que se alcança quando d a exegese do art. 10, caput, do CPC, qu e d eterm in a o co n sen tim en to do côn juge do au to r para a p ro p o situ ra de determ inadas dem andas. Faz referência a

lei, tão som ente, ao d em an d an te casado, exigindo-se assim apenas o consen tim en to do cônjuge, m as tal n o rm a é aplicável tam bém ao dem an d an te que viva em regim e de u nião estável, u m a vez que tam b ém aqui h á a form ação de u m p atrim ô n io fam iliar que m erece proteção especial do E stad o .17 Verifica-se, assim , qu e o alcance d a n o rm a jurídica in te rp retad a é m aior do qu e ap aren ta su a redação, sendo extensivo o resu ltad o d a atividade interpretativa.