Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA)
Consequências do Incumprimento da LCPA, na esfera jurídica dos Fornecedores de Bens e Prestadores de
Serviços ao Estado
JCL/Set/2012
A Lei n.º 8/2012, de 21 de Fevereiro - Lei dos Compromissos e dos Pagamentos em Atraso (LCPA), é fruto de um esforço legislativo que é contextual e que surge na senda da grave crise financeira em que Portugal mergulhou no início desta segunda década do século XXI.
A crise obrigou o Estado português a tentar racionalizar a forma como os dinheiros públicos são geridos, e fê-lo dando um enfoque particular às operações financeiras relacionadas com a criação ou o aumento de divida.
Nesta lei, que é verdadeiramente fruto de uma imposição externa e até supranacional, entendeu-se por bem legislar no sentido de vincular as entidades públicas a não gastarem dinheiro que não têm e desse modo controlar o crescimento da dívida, contribuindo-se para a tentativa do Estado de fazer face aos inúmeros encargos emergentes dos empréstimos acordados no âmbito do Programa de Assistência Económica e Financeira (PAEF).
Assim, e no âmbito do programa de ajustamento, que resultou dos memorandos de “entendimento” e de “políticas económicas e financeiras”, respectivamente negociados com a Comissão Europeia e com o FMI, o Governo de Portugal comprometeu-se em aprovar instrumentos de controlo da execução orçamental e da despesa pública, que conduzissem ao cumprimento das metas orçamentais constantes do PAEF.
É neste contexto, que o controlo dos pagamentos em atraso assume particular importância, sempre obedecendo ao objectivo principal de evitar a acumulação de dívidas já vencidas, sendo que o legislador optou, a bem da eficácia, que o controlo fosse antecipado para o momento em que a despesa se torna irreversível, ou seja o momento da assunção do compromisso, depois do qual não há alternativa à obrigação de efectuar o pagamento.
A LCPA afirma-se assim, como principal meio criado pelo Estado para tentar evitar a acumulação dos (seus próprios) pagamentos em atraso, constituindo-se como uma salvaguarda de cariz penalizador e coercivo relativamente às condutas e actos praticados em sua violação.
Acresce só agora estarem reunidas todas as condições para que se proceda à emissão de uma primeira
“impressão” jurídica sobre a lei dos compromissos, mais especificamente após a publicação do Decreto-Lei n.º 127/2012, de 21 de Junho, o qual veio regulamentar a LCPA, definindo os seus conceitos e dando a conhecer os respectivos meios de operacionalização.
E é precisamente uma apreciação ab initio e nada exaustiva, que se pretende com este artigo, pelo que desde já se assume a opção consciente de deixar de parte os aspectos relacionadas com as consequências para os agentes responsáveis pela assunção de compromissos em violação da lei e para as respectivas instituições públicas, para em contrapartida, efectuar um enfoque mais parcial e dirigido para as consequências das violações à LCPA sobre os contratos já celebrados com os agentes económicos, que fornecem bens ou prestam de serviços ao Estado.
De facto constatamos, com acrescida preocupação, que esta norma institui a nulidade dos contratos como consequência da sua violação, criando com isso um natural e crescente grau de apreensão nos fornecedores de bens e serviços ao Estado.
Clarificando, verificamos que a LCPA estabelece no n.º 3 do seu artigo 5.º, que os sistemas de contabilidade da entidade pública contratante emitem, obrigatoriamente, um número de compromisso válido e sequencial, que é reflectido na ordem de compra, nota de encomenda, ou documento equivalente e sem o qual, o contrato ou a obrigação subjacente em causa são, para todos os efeitos, nulos.
Infelizmente e como já vem sendo habitual na produção legislativa mais recente, confrontamo-nos com uma incongruência logo no número seguinte do mesmo artigo, pois apesar de a consequência prevista para a falta de compromisso ser a nulidade, o n.º 4 do mesmo artigo designa-a de “anulabilidade”, estabelecendo as condições e os meios para que o referido efeito seja afastado:
(…) Artigo 5.º
Assunção de compromissos (...)
4 — O efeito anulatório previsto no número anterior pode ser afastado por decisão judicial ou arbitral, quando, ponderados os interesses públicos e privados em presença e a gravidade da ofensa geradora do vício do ato
procedimental em causa, a anulação do contrato ou da obrigação se revele desproporcionada ou contrária à boa fé.
(…) (O itálico e o sublinhado são nossos).
Além disso, resulta também do n.º 1 do artigo 9.º, que os pagamentos só podem ser realizados quando os compromissos tiverem sido assumidos em conformidade com as regras e procedimentos previstos na LCPA, em cumprimento dos demais requisitos legais de execução de despesas e após o fornecimento de bens e serviços ou da satisfação de outras condições.
Mas muito mais grave, é o facto de, ao contrário do que normalmente acontece quando se verificam situações enquadradas nos regimes de nulidade ou de anulabilidade, no n.º 2 do artigo 9.º, ser excluída a possibilidade de os agentes económicos poderem reclamar a restituição, o pagamento ou o ressarcimento pelos bens ou serviços fornecidos/prestados à entidade que o assumiu, nos casos em que não tenha sido emitido compromisso .
E pior, mais uma vez se questiona a bondade da prática legislativa do diploma, quando constatamos que o n.º 2 do Artigo 9.º não reflecte a referida “exclusão” sobre a “satisfação de outras condições”
mencionada no n.º 1 do mesmo Artigo, sendo deixada ao interprete a possibilidade de especular se a falta de tal inclusão será fruto de um lamentável lapso (o que diga-se, não se estranharia) ou de uma opção voluntária do legislador.
Mas o que é certo é que, quanto ao Artigo 9.º e salvo melhor entendimento, sustentamos a tese de que o n.º 2, não poderá ser alvo de aplicação analógica nos casos em que se trate da “satisfação de outras condições” conforme mencionada no n.º 1.
Além disso, apesar de não resultar liquido na redacção da lei, ainda assim é nosso entendimento que a impossibilidade de restituição, do pagamento ou do ressarcimento do fornecedor, dependerá sempre da impossibilidade de afastar previamente o efeito anulatório através de decisão judicial ou arbitral, conforme o que está previsto no n.º 4 do Artigo 5.º.
Esta medida, não obstante seja fruto de uma técnica legislativa que não está isenta de criticas, tem por
objectivo lógico e imediato afastar a possibilidade de utilização das reposições para mascarar situações de pagamentos em atraso, o que na prática, acabaria por possibilitar às entidades públicas tornearem a lei e obterem um efeito equivalente ao do cumprimento dos contratos.
Também não fica isenta de críticas esta Nova postura do Estado, que não hesita em penalizar os particulares e a economia real pelos seus próprios erros e negligência na sua gestão orçamental e financeira.
De facto, entendemos que os fins (que legitimamente se prendem com a necessidade de reduzir o endividamento), não podem justificar todos os meios, nem podem permitir ao Estado passar a enriquecer sem causa à custa dos seus próprios erros de gestão ou da sua conduta negligente a nível financeiro.
No entanto a LCPA está aí, vigora em pleno no nosso ordenamento jurídico e encontra-se devidamente regulamentada, pelo que, salvo alguma “eventual” declaração de inconstitucionalidade ou a sua alteração / revogação, mais não resta aos Agentes Económicos que assumirem a postura de verdadeiros fiscais do Estado, vigiando os seus incumprimentos e acautelando as suas negligências em sede de contratação pública e acima de tudo nunca...
… Mas mesmo nunca fornecer o Estado, sem confirmar previamente que foi efectuado o respectivo “compromisso” contabilistico.
Setembro de 2012
José Cunha Lopes Advogado Oliveira, Gamboa & Associados Sociedade de Advogados, R.L.
