Filosofia do Direito

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A FILOSOFIA DO DIREITO DESDE A GRÉCIA

AO PERÍODO DA MODERNIDADE

1. Conceito:

Ø A arte do conhecimento, a arte do saber.

1.1 A filosofia do direito no sentido grego: Justiça, Justo e Lei em Sócrates, Platão e Aristó-teles:

Ø Período Pré-Socrático > Rompimento do pensamento do homem naquilo que seria uma dependência do homem em relação aos deuses > Emergência da geração Socrática. Ø Sócrates não escreveu absolutamente nada. O que se conhece de Sócrates foi escrito por

Platão, discípulo de Sócrates.

2. A filosofia do direito na Grécia: 2.1) Fase pré-socrática: 2.2) Os filósofos socráticos:

Ø Sócrates:

§ Método da Maiêutica: Método pelo qual Sócrates elabora todo o sis-tema de filosofia dele. Sempre vai colocar a pessoa na condição da dúvida. Para Sócrates não existe a síntese. Tem a dúvida que permite constantemente refletir sobre as coisas.

§ Busca separar a razão da figura da paixão. Dentro dessa razão se en-contra o espaço da lei, construído por cidadãos num sistema demo-crático. Os cidadãos se reúnem na Eclésia para discussão. Sistema democrático ateniense. Cidadãos: Não são mulheres, não são estran-geiros, não são escravos nem homens com menos de 35 anos. Demo-cracia exclusiva: Exclui boa parte da população; construção de filo-sofia do direito para uma minoria. Desse modo, a lei será extrema-mente perigosa para aqueles que não são cidadãos.

§ Justiça é agir conforme a lei.

§ Justo, só pode se dar a partir do conceito de alteridade: o reconheci-mento do outro. Só quando posso ter a relação com o outro.

§ Lei é o exercício da razão, dos cidadãos num sistema democrático. Sócrates lança as bases o que será o início da compreensão sobre o sistema jurídico, sobre a filosofia do direito.

§ A cobrança do conhecimento era uma ofensa à razão. A razão precisa ser sempre gratuita. Conflito direto com os sofistas. Aquele que é a-migo do conhecimento não pode explorar o próprio conhecimento. § Críton: Sócrates foi acusado de corromper a juventude ateniense e de

tentar introduzir deuses falsos dentro da cidade de Atenas. Foi con-denado à morte por veneno cicuta. Por que ele não escapou da morte, se pode?

ü Ele sabe que é inocente, ele tem certeza que todos sabem que ele é inocente. Contudo, a lei é absolutamente racional e jus-ta. Ele não pode, mesmo sendo inocente, se insurgir contra a lei. Ele não foge primeiro, porque não tem para onde ir. Se-gundo, porque se ele fugir, toda a explicação dele de que a lei é racional, e não fruto da paixão, será meramente uma hi-pocrisia. Ao morrer, ele busca educar os cidadãos.

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§ A República: Apresenta todo o seu sistema ideal. Ideia sobre a construção de uma sociedade ideal, a partir de um sistema legal ideal e de constru-ção de pessoas ideais. Vai relacionar a lei com a condiconstru-ção ideal do ser. § A lei só poderia ser compreendida na sua completude na figura do

filóso-fo. Ideal= lei filósofos. A República é essa capacidade que os filósofos têm de reconhecer os ideais e dessa forma compreender o papel da lei. § Mito da caverna: Os homens não conseguem olhar para fora da caverna.

Quando o sol projeta sobre eles, eles têm uma ideia distorcida sobre eles mesmos. A capacidade humana de interpretar a realidade em que vive (diferente de real). Quando aquele que despertou retorna, não é aceito pe-los outros, é isolado e tratado como louco.

§ Figura do papel da lei, a lei é uma ideia de um fato humano que se consti-tui a partir do momento que transforma numa norma. É transformar o re-al em rere-alidade. A lei representa o poder de um determinado grupo sobre a maioria dos homens. Ela distorce o fato na medida em que se justifica. Art. 5, II, CF: Leitura da sombra da palavra todos. A lei é ideologia, um exercício de construção ideológica, do pensamento. A questão do justo: A ideia de que o homem tem daquilo que deve realizar a partir do siste-ma ideal que ele reconhece na lei. A justiça é usiste-ma representação daque-las ideais que os homens optarem para criar o agir justo. Um mundo pla-tônico é um mundo que não se encontra na nossa realidade.

Ø Aristóteles:

§ Aprofundou o tema da figura da lei e da justiça.

§ Ética a Nicômaco: Aristóteles compreendeu que havia um mundo real que não era o mundo ideal de Platão. Trabalha a partir de um método so-ciológico.

§ Justiça universal: justiça ideal, categórica. Na qual, obrigatoriamente, os homens são virtuosos e racionais. O agir justo é inerente de sua própria humanidade. O agir justo é genético. A pena nunca vai ser capaz de res-socializar o homem.

§ Justiça particular: Justiça retributiva: Estabelecer relação de proporciona-lidade. Equilíbrio entre o bem e a figura da pessoa. Reconhece a injustiça quando alguém acaba recebendo mais do que merecia.

§ Justiça corretiva: Condições das sanções penal e civil. Conjunto de leis que vão regulamentar a relação do homem com o homem. Justiça de cor-reção do Estado sobre a sociedade.

§ Justiça de reciprocidade: Busca permitir a construção de um princípio de igualdade entre os homens, na medida em que a base dela será o reco-nhecimento da figura da alteridade. Reciprocidade do agir social.

ü Injustiça: É possível ter alguém que pratica um ato ilegal e mes-mo assim não ser considerado injusto? Para ser classificado co-mo injusto precisa realizar a quebra das justiças particulares. § Paidéia: Educação. Se por um lado a virtude é inata, por outro lado ela é

lapidada. Há necessidade da cidade-estado lapidar a virtude com as idei-as sociais que o Estado tem.

§ Acima da justiça, há o princípio da equidade: Reconhecer a diferença en-tre os homens, mas permitir que os homens possam receber os mesmos meios e, dessa forma, sem deixarem de serem diferentes, terem um espa-ço no qual aquilo que lhes é ofertado, seja exatamente a mesma coisa. Ex: o sorteio.

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§ Ideia do justo meio: Escolha racional. Através do meio termo: estratégia pela qual eu não perco a ideia do justo meio. Na medida em que a pessoa possa me pagar, sem obter o lucro.

Ø Transição histórica:

§ A partir da conquista de Alexandre Magno no século IV e da derrota dos gregos frentes aos romanos em 146 A.C., o pensamento jurídico grego vai ser introduzi-do para dentro introduzi-do munintroduzi-do romano;

§ República Romana (509 A.C – 27 A.C.);

§ Fase do Império Romano: Cristianismo: A partir de 27 A.C e queda do Império na parte ocidental em 476 D.C. e na parte oriental em 1.453 D.C. (queda de Constantinopla).

2.1 A filosofia no curso medieval: Patrística x Escolástica: Abordagens jurídico-filosóficas.

Alta idade média: Pensamento filosófico da Patrística (V- XII): Período de formação. Fi-losofia do direito sofre sua grande transformação. A atuação de Paulo de Tarso e Santo Agostinho.

2.1.1 Paulo de tarso e santo agostinho: A mudança na ideia da lei.

§ Paulo de Tarso: A lei deixa de ser razão (como entendiam os gregos) para se transformar em revelação (Deus). No mundo da alta idade média surge o retorno a força do pensamento divino. Não é mais fenomenológica, passa a ser escatológica (revelação de deus aos homens). Aqueles que têm fé, vão re-conhecer a lei, logo, aqueles que não a tem, por conseguinte, não entenderão a norma. Ex: O nome da rosa. Homem como consumidor da lei. Como vem de deus, não cabe discuti-la, revoltar-se contra ela.

§ Santo agostinho: Escreveu As confissões, trabalho fundamentalmente teoló-gico, no qual irá refletir sobre a natureza humana, da sociedade e do poder como a grande obra dele, chamada “A cidade de Deus”.

ü Nas duas obras vai falar sobre o livre-arbítrio entregue aos ho-mens. Geram ações/ responsabilidades, em que o próprio homem é obrigado a assumir as consequências. Contudo, admite a figura do arrependimento, o que leva à figura do perdão (deus). Vai a-profundar o pensamento de Tarso. Para reconhecer a lei de deus eu tenho que querer: Livre-arbítrio de me aproximar ou de me afastar de deus. Recuperar a população através de um sentimento fundamentalmente marcado pelo martírio, para que através de minha experiência humana reconheça as condições do retorno daquilo que é o sistema jurídico de deus, aquilo que é a comuni-dade de deus na terra.

ü Precisa reforçar a força jurídica da igreja católica > através do conceito da santíssima trindade. Vai gerar a certeza de que é deus, que tem que ser praticada por aqueles que são tementes a deus.

ALTA ID.MEDIA BAIXA ID. MÉDIA

Pai (Guerreiros): Deus na terra, nos protege dos demônios. > Senhores Feudais Filho (Camponeses, Cristo): Não se revolta, aceita ser sacrificado. > Servos.

Espírito Santo: Igreja > O Direito canônico.

§ O reconhecimento dessas condições na base da fé. A lei, a Igreja consegue compreender a vontade do pai e transforma a norma. Logo, não erra, quem

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erra são os homens. A norma precisa do apoio dos guerreiros e precisa que os camponeses trabalhem para ela para poder comer. Mitologia cristã acaba sendo a base do sistema legal. Assim irá se restabelecer as ideias de contra-tos, de casamento, de bens que havia se perdido com a queda do império ro-mano ocidental. O pensamento dele perdurou na baixa idade média.

2.1.2 O direito na Summa Teológica de São Tomás de Aquino:

Baixa idade média: A mudança estará na essência teológica do pensamento de São Tomás de Aquino.

§ Contexto Histórico (Sec. XII- XV): Movimento de Cruzadas: Tentativa de primeira expansão da Europa ocidental; Peste negra (1/3 da população mor-rerá); Expansão ultramarina; nascimento das universidades (Itália- Bologna em 1.086); Mercantilismo x feudalismo; Construção de novo sistema de di-reito: Revolução urbana e crescimento da burguesia.

§ Summa Teológica: Não nega que obrigatoriamente a lei é uma lei de fé. Não tem como encontrar a lei fora de Deus, mas só se pode chegar à lei através da figura da razão. Lei= Fé=Deus=Razão. Vai resgatar a figura do homem mun-dano somado a todos esses elementos, será chamado de Renascimento. § Conceito do individualismo será fundamental para resgatar a ideia do homem

através de Erasmo de Rotterdã e Thomas Mourus. Estes irão representar um rompimento com o pensamento tradicional católico cristão. Crítica ao papel da igreja. Derrota cristã das cruzadas e peste negra= As pessoas começam a questionar a igreja. Em que medida o homem não é capaz de ser senhor de seu próprio destino.

ü Elogio à loucura (Rotterdã) e A utopia (Mourus): Preocupam-se em destacar a figura do homem. A loucura seria o momento em que o homem se torna livre dos absurdos da fé. Vão criticar todo o sistema medieval. Vão influenciar o pensamento não só da Summa Teológica mas o da escolástica.

ü A lei é uma experiência humana. O individualismo leva à razão. Re-cuperação da ideia da razão.

§ Período da modernidade: Após a queda de Constantinopla, o período da modernidade vai se dar com a crise do pensamento jurídico. A partir do sec. XV- XVIII será necessário reconstruir os caminhos do pensamento, já que a ideia da Igreja passa a ser questionada.

ü Nascimento do movimento protestante, luterano, anglicano, calvinis-ta, huguenotes, puritanos, etc.

ü Crescimento do mercantilismo: Imagem do liberalismo. Nascimento a partir do sec. XVIII da figura do capitalismo.

1.3 A filosofia do direito na modernidade: O jus naturalismo x Estado nacional absolutista:

Esses dois elementos vão marcar uma alteração na formação do direito. O Estado Nacional vai buscar uma nova seria de explicações para poder concentrar o pensa-mento.

1.3.1 o contrato social e a escola jusnaturalista:

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§ Discussão com a Igreja a fonte do direito. A lei de deus passa a se constituir na lei do rei. O rei passa a ser o grande fomento que cria as bases do sistema jurídico moderno.

1.3.2 Jean Bodin:

§ A República: É uma homenagem à obra de Platão. Res publicum = aquilo que é público é a figura do rei. O rei passa a ser como o detentor da criação da lei, porque existe um contrato social, na qual o nosso deus reconhece o me-lhor dos homens e portanto os dois estabelecem um contrato social. A lei do rei, a capacidade do rei são oriundas desse processo de dar ao rei a condição sagrada. A igreja perdeu o monopólio do poder e da lei, mas não perdeu o poder de explicar de onde vem a lei.

§ Desenvolve a Teoria dos Reis Taumaturgos: Os reis fazem milagres. Ideia francesa necessária para construir Estado Nacional (absolutista). A descen-dência também é escolhida, ratificada por deus.

1.3.3 Thomas Hobbes:

§ Sec. XVII: Contexto Histórico: Inglaterra em guerra civil, fruto por um lado do conflito do Rei com o parlamento e, por outro, ao mesmo tempo em que o rei recebeu de aliados os lordes, estes entraram em conflito com os bur-gueses.

§ Anglicanos (Rei) X puristas (São os burgueses, também apoiados pelos cal-vinistas). E têm os católicos, ora de um lado ora de outro.

§ Esse momento foi chamado por Hobbes de estado de natureza. O estado de natureza não é um momento temporal, mas qualquer país que viva nas con-dições de conflito em que a lei não consegue mais se justificar e ser concen-trada (Ex: Síria). Estado de natureza é um momento negativo (-), porque o-brigatoriamente o homem não consegue ser feliz. Não há um Estado com poder, então não há também nem a propriedade nem a lei. Logo, essas con-dições definem o momento de todos contra todos. Este acabará com o sur-gimento da figura do contrato social. A razão precisa preponderar, fazer com os homens tomem consciência do que estão desconstruindo, assim, atingem a maturidade para realizarem o contrato social entre os homens e outros ho-mens.

§ Este contrato social tem a natureza de uma renúncia (ato racional), a renún-cia do poder total. Fundam o homem artifirenún-cial = Estado. E este Estado rece-be de todos os homens o poder que eles tinham para que ele passe a ser o ú-nico capaz de exercer o poder. O Estado passa a ter o monopólio da lei atra-vés do conceito chamado de soberania. Concentração dos poderes do ho-mem no estado artificial.

§ Saída estado de natureza para o estado de sociedade civil é consequência do contrato, do monopólio da lei, da soberania do estado.

ü Proteção da propriedade. ü Direito Público.

ü Medo de “Um” (Estado).

§ Mas para atingir a figura da paz social (polo positivo +), somente através do absolutismo. Hobbes não é absolutista, ele defende o absolutismo, porque é único modelo de estado que ele conhece.

§ Hobbes não nos vê como autômatos, homem é sempre capaz de corrom-per aquilo que desejou construir. O homem é lobo de outros homens. Desse modo, o Estado vai ter que ter condições de repressão. A soberania não pode ser compartimentada, tem que ser concentrada na figura

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le que representa o Estado para se impor e evitar que o homem se cor-rompa.

ü Forma legal e legítima de romper o contrato: O homem não pode-rá jamais no estado de sociedade civil ser forçado a colocar a própria vida em risco. A primeira lei da natureza não pode ser ameaçada nem mesmo pelo Estado que nos protege. Quando os homens fizeram o contrato, este homem artificial foi mal esco-lhido, assim, os homens podem quebrar contrato e refazer um novo homem que vai deter condições de concentrar e de impedir que o homem se corrompa.

ü A figura da governamentalidade: Permite ao Estado desenvolver políticas públicas capazes de atender aos anseios da sociedade. Chamam-se ações afirmativas e permitem aos estados se legiti-marem frente a sociedade. Quando não há mais como sustentar as políticas públicas para a sociedade, quebra-se a governamen-talidade, e, por conseguinte, a própria capacidade de imposição do estado e sua soberania. Isso significa dizer que se poderá também por este caminho refazer o contrato e reestruturar um novo Estado.

1.3.4 Jean Jacques Rousseau (sec. XVIII): § Crise do absolutismo.

§ Todos os homens partem de um estado de natureza (+), um polo po-sitivo, pois o homem é livre e feliz (bom selvagem). Exatamente por-que nesse estado de natureza não tem o estado, não tem o direito e não tem a presença da propriedade.

§ Para o Rousseau, vai se abandonar o estado de natureza quando nele surgir a origem da desigualdade entre os homens. O estado de socie-dade civil construído em Rousseau pela propriesocie-dade é negativo, dife-rentemente de Hobbes. Há estado, há lei, há propriedade = o homem é infeliz pela desigualdade.

§ Rousseau vai colocar a presença do contrato social não como Hob-bes, do primeiro para o segundo momento a presença do contrato so-cial, mas sim, do segundo para o terceiro momento. É um exercício fenomenológico. Através do contrato social, estabelece-se contrato do homem com o homem. Volta aí o estado de sociedade civil a ter polaridade positiva. No estado civil, tem o direito, mas a propriedade passa desenvolver mecanismos de equidade. Ou seja, O estado civil não nega as condições do estado anterior, mas define para aquilo que é a grande consequência do contrato, a presença da vontade geral. § Rompe-se com o monopólio do Estado Absolutista. Contrato tem a

ver com compartilhar o espaço da decisão e retira essa ideia do mo-delo de estado ateniense. Diminuição do espaço político, no qual os cidadãos podem tomar decisões conjuntamente. Aí se tem o estado civil no qual a vontade geral passa a controlar o espírito da socieda-de, a produção da lei e a produção do poder político.

§ Rousseau não segue as teorias democráticas; para ele não importa o respeito à minoria e sim a decisão da maioria, em detrimento da mi-noria. Votar não é o que ele imaginava como sinônimo de vontade geral. A lei sempre será o resultado da vontade geral e não será dis-cutida. Aqui gesta a figura do estado de direito.