MEDIDA PROVISÓRIA Nº 403/2007
EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE FRANQUIA POSTAL Ary Jorge Almeida Soares
Advogado
O presente trabalho técnico tem caráter meramente informativo e busca, apenas, desvendar, em algumas poucas linhas, o instituto da franquia, previsto na lei e na doutrina pátrias. Para tanto, antes de tecermos algumas considerações sobre a Medida Provisória nº. 403 de 26 de novembro de 2007, objeto de nosso trabalho, abordaremos as principais características dessa moderna forma de contrato.
Segundo o Professor Sílvio de Salvo Venosa, in Direito Civil – Contratos em Espécie, volume III, 3ª edição, Editora Atlas, São Paulo, 2003, página 593, a franquia é conceituada da seguinte forma:
“Franchise, em inglês, provém do verbo francês, franchir, que significa libertar ou liberar, dar imunidade a alguém originariamente proibido de praticar certos atos. Daí o termo franchisage, correspondente ao privilégio que se concedia na Idade Média a cidades e súditos. Tem a compreensão de um privilégio concedido a uma pessoa ou a um grupo. Juridicamente, portanto, significa um direito concedido a alguém.”
Modernamente, o contrato que regula esse direito concedido a alguém se chama franchising e teve sua origem no espírito empreendedor do empresário norte-americano. O professor acima mencionado, ainda na mesma página de sua citada obra, nos brinda com o caso que fez surgir esse tipo de contrato:
“A experiência pioneira ocorreu com a firma Singer Sewing Machine, em 1860. Essa empresa, para ampliar sua rede de distribuição, sem despender recursos próprios, passou a credenciar agentes em diversos pontos do país, franqueando-lhes a marca, produtos, publicidade, técnica de vendas no varejo e conhecimentos técnicos. A iniciativa foi um sucesso. No final do século passado, a General Motors e a Coca-Cola seguiram igual procedimento. O sistema de franquias cresceu bastante após a Segunda Guerra, quando milhares de ex-combatentes retornaram aos Estados Unidos da América (EUA) com grande capacidade de trabalho, mas sem capital. O franchising permitiu que se estabelecessem com autonomia, com negócio próprio, utilizando-se de estrutura já formada.”
Melhor exemplo de sedimentação dessa técnica de mercado, que ficou definitivamente consagrada, foi a introdução desse sistema pela rede de lanchonetes McDonald’s, a partir dos idos de 1955. Atualmente, o franchising é adotado em todo o mundo, nas atividades industrial, comercial e de prestação de serviços.
Para a existência do contrato de franquia é necessário que figurem o franqueador e o franqueado. Franqueador é a pessoa jurídica que outorga sua marca, seus produtos e serviços. Franqueado é a pessoa física ou jurídica adquirente dessa outorga.
A franquia é realizada por meio de um contrato que utiliza os princípios básicos da concessão comercial. Porém, esse tipo de contrato só foi regulamentado legalmente após os usos mercantis terem se sedimentado. A franquia pode se distinguir em algumas modalidades, tais como: a de marcas, de produtos e a business format franchising.
A franquia de marca e de produto nada mais é do que a concessão de venda de produtos ou serviços exclusivamente de uma única marca. Podem ser citados, como exemplo, os postos de gasolina, revendas de bebidas, veículos, etc.
Já na business format franchising a concessão se torna mais ampla. Além disso, o franqueador tem um rígido e periódico controle de normas a serem seguidas, pois ele cede ao franqueado as técnicas comerciais, industriais ou métodos de serviços, expostos em manuais de operações; a marca e o logotipo; o know-how; assessoria técnica e de treinamento contínuo (jurídica, fiscal, tributária, financeira, de engenharia, pesquisa de localização do ponto de venda, marketing, informática); além de prestar serviços de supervisão nas operações de comercialização e de administração geral do franqueado.
O franqueado é, geralmente, obrigado por contrato a pagar ao franqueador (concedente) uma taxa inicial de utilização, além de pagamentos periódicos de royalties.
No plano legislativo brasileiro, a Lei nº. 8.955 de 15 de dezembro de 1994, que regulou o que denomina franquia empresarial, assim a define em seu art. 1º:
“Art. 1º Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semi-exclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócios ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.”
Prosseguindo, quanto ao aspecto exclusivamente contratual, a franquia é um contrato complexo derivado principalmente da concessão. Em suma, trata-se de um contrato de
cooperação entre empresas independentes em busca de resultados operacionais. É bilateral, oneroso, intuitu personae, consensual e, obviamente, tem de respeitar a forma escrita, devendo, também, ser assinado por duas testemunhas, na forma do art. 6º da Lei nº. 8.955/94.
O contrato de franquia apresenta, ainda, algumas cláusulas específicas, dentre as quais podem ser destacadas as referentes ao prazo, preço, cessão de direitos e exclusividade.
Em relação ao prazo, torna-se crucial que se estabeleça um período que possibilite o retorno do capital empregado pelo franqueado. Raro, portanto, a ocorrência de prazo indeterminado nesses contratos, pois não se estaria protegendo os interesses de nenhum dos contratantes (franqueador e franqueado).
O contrato deve estabelecer o preço para a aquisição da franquia. Em regra, o franqueado pagará ao franqueador a taxa de franquia, royalties e taxas periódicas de publicidade e marketing. Vale ressaltar, que a taxa de franquia corresponde à retribuição ao franqueador pela cessão de seu nome e know-how, a fim de recuperar o capital investido no empreendimento.
Cláusula comum nesses contratos é a de exclusividade, que geralmente refere-se a um território. Poderá variar por região, cidade ou país, mas nunca devendo existir lojas muito próximas umas das outras, sob pena de contribuir para o fracasso do empreendimento.
Importante cláusula existente na grande maioria dos contratos de franquia é a de exclusividade de fornecimento. Não raro, todos os bens e insumos fornecidos ao franqueado serão de exclusiva responsabilidade do franqueador ou de quem este indicar. A prática de tal ato visa, principalmente, manter o mesmo padrão entre todos os franqueados.
Quanto aos deveres e direitos existentes entre franqueadores e franqueados, citamos o art. 3º, da Lei nº. 8.955/94, onde se encontram presentes as regras básicas para se dar início à execução do contrato de franchising, verbis:
“Art. 3º Sempre que o franqueador tiver interesse na implantação de sistema de franquia empresarial, deverá fornecer ao interessado em tornar-se franqueado uma circular de oferta de franquia, por escrito e em linguagem clara e acessível, contendo obrigatoriamente as seguintes informações:
I - histórico resumido, forma societária e nome completo ou razão social do franqueador e de todas as empresas a que esteja diretamente ligado, bem como os respectivos nomes de fantasia e endereços;
II - balanços e demonstrações financeiras da empresa franqueadora relativos aos dois últimos exercícios;
III - indicação precisa de todas as pendências judiciais em que estejam envolvidos o franqueador, as empresas controladoras e titulares de marcas, patentes e direitos autorais relativos à operação, e seus subfranqueadores, questionando especificamente o sistema da franquia ou que possam diretamente vir a impossibilitar o funcionamento da franquia;
IV - descrição detalhada da franquia, descrição geral do negócio e das atividades que serão desempenhadas pelo franqueado;
V - perfil do franqueado ideal no que se refere a experiência anterior, nível de escolaridade e outras características que deve ter, obrigatória ou preferencialmente; VI - requisitos quanto ao envolvimento direto do franqueado na operação e na administração do negócio;
VII - especificações quanto ao:
a) total estimado do investimento inicial necessário à aquisição, implantação e entrada em operação da franquia;
b) valor da taxa inicial de filiação ou taxa de franquia e de caução; e
c) valor estimado das instalações, equipamentos e do estoque inicial e suas condições de pagamento;
VIII - informações claras quanto a taxas periódicas e outros valores a serem pagos pelo franqueado ao franqueador ou a terceiros por este indicados, detalhando as respectivas bases de cálculo e o que as mesmas remuneram ou o fim a que se destinam, indicando, especificamente, o seguinte:
a) remuneração periódica pelo uso do sistema, da marca ou em troca dos serviços efetivamente prestados pelo franqueador ao franqueado (royalties); b) aluguel de equipamentos ou ponto comercial;
c) taxa de publicidade ou semelhante; d) seguro mínimo; e
e) outros valores devidos ao franqueador ou a terceiros que a ele sejam ligados; IX - relação completa de todos os franqueados, subfranqueados e subfranqueadores da rede, bem como dos que se desligaram nos últimos doze meses, com nome, endereço e telefone;
X - em relação ao território, deve ser especificado o seguinte:
a) se é garantida ao franqueado exclusividade ou preferência sobre determinado território de atuação e, caso positivo, em que condições o faz; e
b) possibilidade de o franqueado realizar vendas ou prestar serviços fora de seu território ou realizar exportações;
XI - informações claras e detalhadas quanto à obrigação do franqueado de adquirir quaisquer bens, serviços ou insumos necessários à implantação, operação ou administração de sua franquia, apenas de fornecedores indicados e aprovados pelo franqueador, oferecendo ao franqueado relação completa desses fornecedores;
XII - indicação do que é efetivamente oferecido ao franqueado pelo franqueador, no que se refere a:
a) supervisão de rede;
c) treinamento do franqueado, especificando duração, conteúdo e custos; d) treinamento dos funcionários do franqueado;
e) manuais de franquia;
f) auxílio na análise e escolha do ponto onde será instalada a franquia; e g) layout e padrões arquitetônicos nas instalações do franqueado;
XIII - situação perante o Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) das marcas ou patentes cujo uso estará sendo autorizado pelo franqueador;
XIV - situação do franqueado, após a expiração do contrato de franquia, em relação a: a) know how ou segredo de indústria a que venha a ter acesso em função da
franquia;e
b) implantação de atividade concorrente da atividade do franqueador;
XV - modelo do contrato-padrão e, se for o caso, também do pré-contrato-padrão de franquia adotado pelo franqueador, com texto completo, inclusive dos respectivos anexos e prazo de validade.
Art. 4º A circular de oferta de franquia deverá ser entregue ao candidato a franqueado no mínimo 10 (dez) dias antes da assinatura do contrato ou pré-contrato de franquia ou ainda do pagamento de qualquer tipo de taxa pelo franqueado ao franqueador ou a empresa ou pessoa ligada a este.
Parágrafo único. Na hipótese do não cumprimento do disposto no caput deste artigo, o franqueado poderá argüir a anulabilidade do contrato e exigir devolução de todas as quantias que já houver pago ao franqueador ou a terceiros por ele indicados, a título de taxa de filiação e royalties, devidamente corrigidas, pela variação da remuneração básica dos depósitos de poupança mais perdas e danos.”
Observação interessante e importante na transcrição dos artigos anteriormente mencionados refere-se à citada Circular de Oferta de Franquia. Este documento deverá ser obrigatoriamente feito pelo futuro franqueador, respeitando todos os pressupostos enumerados nos artigos anteriores, sob pena de o contrato de franquia poder ser anulado pelo franqueado interessado, como expressamente previsto no parágrafo único, do art. 4º, da Lei nº. 8.955/94. Na realidade, tal documento configura típica obrigação pré-contratual com importantes reflexos no curso do contrato, pois dele fará parte integrante, na forma disposta pela lei.
Finalmente, quanto à extinção do contrato de franquia, aplicam-se as mesmas regras previstas nas formas de extinção dos contratos.
No caso da Medida Provisória nº 403/2007 – objeto de nossas considerações – temos a ressaltar que os serviços postais no Brasil são prestados, em regra, em regime de monopólio, pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT).
Diante desse fato, a partir de 1990, a ECT passou a implantar o sistema de franquia, que nada mais é do que a terceirização de parte da rede de atendimento postal, com o objetivo de expandi-la e suprir a carência de recursos para investimento no setor.
Com isso, a edição da MPV 403/2007 – abaixo transcrita – passa a dispor sobre o exercício da atividade da franquia postal no Brasil, sendo relevante destacar o que consta em seus arts. 3º e 4º, em que se encontram previstas as legislações e as regras que deverão ser respeitadas pelas pessoas jurídicas de direito privado e pela ECT, quando da celebração dos contratos de franquia:
“MEDIDA PROVISÓRIA Nº 403, DE 26 DE NOVEMBRO DE 2007.
Dispõe sobre o exercício da atividade de franquia postal e dá outras providências. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso da atribuição que lhe confere o art. 62 da Constituição, adota a seguinte Medida Provisória, com força de lei:
Art. 1º O exercício, pelas pessoas jurídicas de direito privado, da atividade de franquia postal, passa a ser regulado por esta Medida Provisória.
§ 1º Sem prejuízo de suas atribuições, responsabilidades e da ampliação de sua rede própria, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) poderá utilizar o instituto da franquia de que trata o caput para desempenhar atividades auxiliares relativas ao serviço postal, observado o disposto no § 3º do art. 2º da Lei nº. 6.538, de 22 de junho de 1978.
§ 2º O exercício a que se refere o caput consiste na prestação da atividade de atendimento e venda de produtos disponibilizados pela ECT junto a clientes do segmento de varejo e comercial.
§ 3º A ECT deverá delimitar, previamente, os produtos de que trata o § 2º.
§ 4º As empresas franqueadas podem, mediante autorização da ECT, desenvolver atividades preliminares ou acessórias à postagem.
Art. 2º É responsabilidade da ECT a recepção dos postados das franqueadas, sua distribuição e entrega aos destinatários finais.
Art. 3º Os contratos de franquia empresarial postal, celebrados pela ECT, são regidos por esta Medida Provisória e, subsidiariamente, pelo Código Civil Brasileiro e pelas
Leis nºs. 8.955, de 15 de dezembro de 1994 e 8.666, de 21 de junho de 1993, utilizando-se o critério de julgamento previsto no inciso IV do art. 15 da Lei nº. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
Art. 4º São cláusulas essenciais do contrato de franquia postal, respeitadas as disposições desta Medida Provisória, as relativas:
I - ao objeto, à localização do estabelecimento da pessoa jurídica franqueada e ao prazo de vigência, que será de dez anos, podendo ser renovado, por uma vez, por igual período;
II - ao modo, forma e condições de exercício da franquia;
III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores do padrão de qualidade da atividade e gestão;
IV - aos meios e formas de remuneração da franqueada;
V - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da franqueada à ECT;
VI - aos direitos, garantias e obrigações da ECT e da pessoa jurídica franqueada, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de aperfeiçoamento da atividade e conseqüente modernização e ampliação dos equipamentos e instalações;
VII - aos direitos dos usuários de obtenção e utilização da atividade ofertada;
VIII - à forma e condições de fiscalização, pela ECT, das instalações, equipamentos, métodos e práticas de execução dos serviços da franqueada, bem como a indicação dos órgãos integrantes da estrutura administrativa e operacional da ECT competentes para exercê-la;
IX - às penalidades contratuais a que se sujeita a franqueada e sua forma de aplicação;
X - aos casos de extinção da franquia, antes de vencido o seu prazo de vigência, por cometimento de falta grave contratual pela franqueada;
XI - às condições para a renovação do prazo de vigência do contrato, respeitado o disposto no inciso I deste artigo; e
XII - ao foro e aos métodos extrajudiciais de solução das divergências contratuais.
Art. 5º É vedada a uma mesma pessoa jurídica, direta ou indiretamente, a exploração de mais de duas franquias postais.
Parágrafo único. A vedação de que trata o caput aplica-se aos sócios de pessoas jurídicas franqueadas, que explorem essa atividade, direta ou indiretamente.
Art. 6º São objetivos da contratação de franquia postal: I - proporcionar maior comodidade aos usuários;
II - a democratização do acesso ao exercício da atividade de franquia postal, assim definida no art. 1º desta Medida Provisória, sem prejuízo das atribuições da ECT previstas na Lei nº. 6.538, de 1978;
III - a manutenção e expansão da rede de Agências dos Correios Franqueadas, respeitando-se os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência; e
IV - a melhoria do atendimento prestado à população.
Art. 7º Até que entrem em vigor os contratos de franquia postal, celebrados de acordo com o estabelecido nesta Medida Provisória, continuarão com eficácia aqueles firmados com as Agências de Correios Franqueadas que estiverem em vigor em 27 de novembro de 2007.
Parágrafo único. A ECT terá o prazo máximo de dezoito meses, a contar de 28 de novembro de 2007, para concluir todas as contratações mencionadas neste artigo. Art. 8º O Poder Executivo regulamentará o disposto nesta Medida Provisória. Art. 9º Esta Medida Provisória entra em vigor na data da sua publicação.
Art. 10º Fica revogado o § 1º do art. 1º da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995.” (grifo nosso)
Estas são algumas considerações acerca do instituto da franquia e da Medida Provisória nº. 403/2007, a qual respeita, salvo melhor juízo, toda a legislação relativa ao sistema de franchising, como anteriormente exposto.
