ANDRÉ LUIZ DE OLIVEIRA
A POSSIBILIDADE DE USO ONEROSO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA POR CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇO PÚBLICO
Palhoça 2009
A POSSIBILIDADE DE USO ONEROSO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA POR CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇO PÚBLICO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Denis de Souza Luiz, Esp.
Palhoça 2009
Arthur, Rosa, Elizabeth e José, que sempre me apoiou e, à Elisa, minha esposa amada, a quem destino todo meu carinho, amor e dedicação.
1 INTRODUÇÃO...09
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O CONTROLE DOS BENS PÚBLICOS...11
2.1 OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, BREVES CONSIDERAÇÕES..11
2.2 BENS PÚBLICOS...14
2.2.1 Definição...15
2.2.2 Classificação dos bens públicos...16
2.2.2.1 Bens de uso comum do povo...16
2.2.2.2 Bens de uso especial...17
2.2.2.3 Bens dominicais...17
2.2.3 Afetação e desafetação...18
2.2.4 O regime jurídico dos bens públicos...19
2.2.5 Aquisição dos bens públicos...21
2.2.6 Administração dos bens públicos...22
2.2.7 Utilização dos bens públicos pelos administrados...23
2.2.8 Instrumentos de utilização...24
2.2.8.1 Autorização de uso...25
2.2.8.2 Permissão de uso...25
2.2.8.3 Concessão de uso...26
3 FAIXA DE DOMÍNIO...28
3.1 CONCEITO DE FAIXAS DE DOMÍNIO...28
3.2 NATUREZA JURÍDICA DAS FAIXAS DE DOMÍNIO...30
3.3 POSSIBILIDADE DE USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO...31
3.3.1 Possibilidade de cobrança pelo uso das faixas de domínio...32
3.4 NATUREZA DA CONTRAPARTIDA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO...34
3.5 FAIXAS DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA...36
3.5.1 Destinação das faixas de domínio no Estado de Santa Catarina...36
3.5.2 Competência para o gerenciamento das faixas de domínio do Estado de Santa Catarina...38
3.5.3 Responsabilidades decorrentes da competência relativa ao gerenciamento das faixas de domínio...40
2006...42
4 USO ONEROSO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO...44
4.1 CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS...44
4.2 A POSSIBILIDADE DE COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO À LUZ PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO...45
4.2.1 Da observação ao princípio da legalidade...45
4.2.2 Da observação ao princípio da supremacia do interesse público...47
4.3 INSTRUMENTO LEGAL PARA COBRAR PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO DO ESTADO DE SANTA CATARINA POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO...49
4.4 DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO RELATIVO A COBRANÇA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO POR CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO...51
4.5 CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO FAVORÁVEL À SALVAGUARDA DAS FAIXAS DE DOMÍNIO NO JUDICIÁRIO CATARINENSE...54
5 CONCLUSÃO...57
REFERÊNCIAS...60
ANEXOS...64
ANEXO A - LEI Nº 13.516, de 04 de outubro de 2005...65
O presente trabalho de conclusão do Curso de Direito trata da demonstração da possibilidade de cobrança, por parte da Administração Pública, das concessionárias de serviço público que utilizam as faixas de domínio das rodovias do Estado de Santa Catarina. Para isso, foram especificados, brevemente, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência e, sobretudo, o da supremacia do interesse público sobre o privado. No que se refere aos bens públicos, serão esses definidos e classificados para facilitar o entendimento do tema proposto. O estudo continua, considerando a afetação e desafetação desses bens, seu regime jurídico, aquisição, administração e utilização. Para possibilitar a ocupação desses espaços serão apresentados os instrumentos legais adequados, como a permissão de uso oneroso. Findada a parte preliminar, a pesquisa apresenta o objeto deste trabalho, as faixas de domínio, conceituando-as, expondo sua natureza jurídica, possibilidade de seu uso oneroso e a natureza da contrapartida cobrada pelo seu uso. Depois de exibir a destinação, competência para gerenciar estes espaços públicos, é chegado o momento de tratar da possibilidade de cobrança, por parte da administração pública, pelas faixas de domínio utilizadas por concessionárias de serviço público. Cabe salientar que, esta Monografia fundamenta-se na colação de conceitos elaborados por doutrinadores, bem como, por operadores do Direito e julgados, inclusive, outrossim, pelo disposto na legislação vigente no país. Estabelece, por fim, o nível de interesse que desperta, bem como, seu alcance.
Palavras-chave: Faixa de domínio. Uso oneroso de espaço público. Concessionárias de serviço público.
1 INTRODUÇÃO
O trabalho em epígrafe foi elaborado observando o método dedutivo que trata da relação entre os enunciados básicos, denominados premissas, de onde nascerão as conclusões, objetivando explicar o exposto.
Os métodos de procedimento e pesquisa utilizados são o monográfico e bibliográfico, respectivamente.
O presente estudo trata da possibilidade de uso oneroso das faixas de domínio rodoviárias no Estado de Santa Catarina por Concessionárias de Serviço Público. Em conseqüência, acentua aspectos como a legalidade da cobrança e a competência para tratar da matéria, considerando que as citadas empresas, por vezes questionam tal cobrança.
A onerosidade relativa às faixas de domínio tem raízes no uso remunerado de bem público presente na legislação pátria. Diante do ônus imposto àqueles que pretendem se utilizar desses espaços, questiona-se a necessidade ou possibilidade de isenções extensivas às concessionárias de serviço público, já que, embora prestem serviço público, objetivam, como qualquer empresa, o lucro em suas atividades.
O objetivo do estudo é demonstrar a legalidade da imposição de tal cobrança e, sua necessidade, contrapondo-se à essencialidade dos serviços de utilidade pública prestados pelas concessionárias.
Para tanto, definir-se-á faixa de domínio, seu objetivo, natureza jurídica, assim como, qual instrumento é utilizado para seu efetivo uso ou ocupação, no Estado de Santa Catarina.
O Departamento Estadual de Infra-estrutura – Deinfra terá sua competência e atribuições relativas às faixas de domínio explicitadas para a real compreensão do papel que desempenha o órgão com circunscrição sobre a via no Estado.
A Legislação Estadual específica, cujas determinações são exigidas pelo órgão rodoviário de Santa Catarina, estará mencionada afim de que se possa aclarar seu objetivo.
As vantagens econômicas conferidas pelas empresas prestadoras de serviço público essencial e a sobreposição de interesses das mesmas ao interesse público, seja pelo Judiciário, seja pelo próprio Poder Executivo, foram a motivação para a escolha do tema proposto.
O assunto guarda a devida importância, uma vez que, aclarará a legalidade, portanto, constitucionalidade, da Lei Estadual e o Decreto que a regulamenta, diante das tentativas de afastar sua eficácia.
Finalmente, é certo que a elucidação do tema contribuirá para a salvaguarda do patrimônio público em questão, além de esclarecer a inexistência de direito natural ao uso das faixas de domínio, seja por particulares e, até mesmo, por empresas prestadoras de serviços públicos essenciais.
2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O CONTROLE DOS BENS PÚBLICOS
Como há de se verificar, a Administração Pública pode ser conceituada como o conjunto atividades predominantemente executórias praticadas pelas pessoas jurídicas de direito público, gerindo interesses coletivos, na perseguição dos fins desejados pelo Estado (Neto, 1974, p. 86).
2.1 OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA; BREVES CONSIDERAÇÕES
Sabe-se que o art. 37 caput da Constituição Federal apresenta apenas cinco princípios básicos do direito administrativo brasileiro, os quais torna-se prudente referendar, uma vez que, norteiam o tema proposto.
O primeiro a ser citado é o princípio da legalidade, que significa estar a Administração estreitamente ligada ao disposto em lei, não podendo sob qualquer hipótese agir sem observância dela, sob pena de invalidade do ato (Gasparini, 2008, p. 7).
Portanto, o que se percebe é uma moldura criada em torno das possibilidades de atuação dos entes públicos. Estes restam estritamente limitados ao disposto em lei, ou seja, só podem atuar obedecendo aos dispositivos legais (Meirelles, 2007, p. 87).
Nesta esteira de pensamento contribui o doutrinador, Meirelles (2007, p. 87), afirmando que o princípio da legalidade significa que: “o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido”.
No que tange ao objeto desta monografia, deve constar que, o gerenciamento das faixas de domínio no Estado de Santa Catarina, satisfaz, exatamente, o disposto na Lei Estadual n° 13.516 de 20051, desta forma, enquadra-se naquilo que dispõe o princípio da legalidade.
O segundo princípio a ser citado é o da moralidade, tratando do agir da Administração Pública em conformidade com a moral e bons costumes que, de acordo com
1A Lei n° 13.516, de 04 de outubro de 2005, dispõe sobre a exploração da utilização e da comercialização, a
título oneroso, das faixas de domínio e das áreas adjacentes às rodovias estaduais e federais delegadas ao Estado de Santa Catarina, por empresas concessionárias de serviço público, por empresas privadas ou por particulares, e estabelece outras providências.
Mello (2006, p. 107): “a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação”.
O ato moral deve ser honesto, justo e legal. Neste sentido, afirma Di Pietro (2003, p. 77) que, estando o comportamento da Administração ou do administrado, contrário à moral e os bons costumes, e ainda: “às regras da boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade”.
Segundo Meirelles (2007, p. 89):
[...] o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos: “non omne quod licet honestum est”. A moral comum, remata Haurion, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral
administrativa é imposta ao agente público para sua conduta interna, segundo as
exigências da instituição a que serve e a finalidade de sua ação: o bem comum.
No que se refere ao gerenciamento das faixas de domínio do Estado de Santa Catarina, objeto precípuo deste trabalho, o princípio da moralidade tenta ser observado tanto quanto o da legalidade.
Na seqüência, o princípio abordado é o da impessoalidade, pautado pelo atendimento aos cidadãos sem determinação de destinatário ou prestígio (Gasparini, 2008, p. 9).
O princípio é definido por Meirelles (2007, p. 91) como o clássico princípio da finalidade, o qual: “impõe ao administrador público que só pratique o ato para seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.
Afirma Mello (2006, p. 102) que, o princípio da impessoalidade traduz a idéia:
[...] de que a Administração tem que tratar a todos os administradores sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.
Por outro lado, no que tange ao princípio da publicidade é imperioso destacar que, todo o ato emanado pelo administrador deve ser divulgado ao público, haja vista, estar assistido o administrado do direito de saber como age o Estado no exercício de suas funções (Mello, 2006, p. 102).
Neste sentido, afirma Gasparini (2008, p. 11): “esse princípio torna obrigatória a divulgação de atos, contratos e outros instrumentos celebrados pela Administração Pública direta e indireta, para conhecimento, controle e início de seus efeitos”.
Cumpre destacar que, no que tange ao uso oneroso das faixas de domínio do Estado de Santa Catarina, o DEINFRA2 torna público, todos os procedimentos administrativos atinentes às ocupações.
Cabe agora tratar do princípio da eficiência, assim definido por Meirelles (2007, p. 96):
O princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.
Como visto, este princípio obriga o ente público a agir com rapidez e perfeição, satisfazendo aos anseios dos administrados, visto que, a administração lenta é ineficaz.
Segundo Mello (2006, p. 109-110), não há muito que se falar sobre o princípio da eficiência, a não ser que: “é juridicamente tão fluído e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que buliram no texto”.
Embora os princípios citados mereçam destaque, é certo que há inúmeros outros tantos que implicam no próprio Estado de Direito, e se encontram implicitamente dispostos na legislação pátria, dentre os quais, cabe dar ênfase ao da supremacia do interesse público sobre o privado (Gasparini, 2008, p. 7).
Para Meirelles (2007, p. 103) o princípio do interesse público está:
[...] intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral.
(...)
Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a
2 O Departamento Estadual de Infra-estrutura – DEINFRA faz parte da Administração indireta do estado de
Santa Catarina e é Autarquia criada pela lei complementar nº 244, de 30 de janeiro de 2003, resultante da fusão do Departamento de Estradas de Rodagem DER, com o Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas -DEOH, órgãos estes extintos pelo atual Governo. A partir de 28 de fevereiro de 2005, com a aprovação da lei complementar nº 284, o DEINFRA passa a operar dentro do novo modelo de gestão governamental.
O órgão tem por objetivo implementar a política formulada pelo Governo do Estado, por intermédio da Secretaria de Estado da Infra-Estrutura, para a infra-estrutura de transportes, edificações e obras hidráulicas de Santa Catarina, compreendendo as atividades de administração, planejamento, projeto, construção, operação, manutenção, restauração, reposição, adequação de capacidade e ampliação de bens, obras e serviços de interesse do Estado, segundo os princípios e diretrizes estabelecidos na Lei Complementar 382/2007.
poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia.
Trata-se do princípio chave no que diz respeito às faixas de domínio, uma vez que, administrá-las não é tarefa fácil, tanto pelo seu potencial de uso pelo comércio, quanto pela facilidade de dispor dessas áreas para implantação de equipamentos, como no caso das concessionárias de serviço público.
Tal princípio, quando observado, faz com que a administração aja de acordo com o interesse público em detrimento do particular (Gasparini, 2008, p. 20).
Devido à importância do princípio em tela, torna-se imperioso, citar conceito de Mello (2006 p. 85):
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência.
[...]
Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativos como quaisquer atos do Estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada auto-executoriedade dos atos administrativos. [...]
Ora, a Administração Pública está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhes obrigatório objetivá-las para colimar interesse de outrem: o da coletividade. É em nome do interesse público – o do corpo social – que tem de agir, fazendo-o na conformidade da intentio legis. Portanto, exerce “função”, instituto – como visto – que se traduz na idéia de indeclinável atrelamento a um fim preestabelecido e que deve ser atendido para o beneficio de um terceiro.
Desta forma, não há que se observar os fatos decorrentes da atividade administrativa genérica e pormenorizada, como no caso das faixas de domínio, sem a consideração de tais princípios que exprimem e representam o sistema constitucional brasileiro.
2.2 BENS PÚBLICOS
A expressão “bens públicos” é formada pelo substantivo bem, que pode ser uma gleba de terra ou um livro e, pelo adjetivo público, que pode significar a propriedade do
bem, União, Estado-membro ou Município, ou o usuário dele, como o administrado (Gasparini, 2008, p. 864).
No que se refere às faixas de domínio do Estado de Santa Catarina, tem-se as mesmas como bens públicos quando desapropriadas; quando não o são, consideram-se limitação administrativa sobre o imóvel atingido.
Entretanto, o assunto será melhor debatido em tópico específico a ser tratado posteriormente.
2.2.1 Definição
Bens públicos são aqueles que pertencem à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às respectivas autarquias, lembrando que, mesmo quando não pertencerem, de fato, às pessoas jurídicas de direito público, são considerados como tal se afetados por elas para prestação de um determinado serviço público (Gasparini, 2008, p. 864). Considerando o entendimento de Di Pietro (2001, p. 531), os bens de domínio público são: “o conjunto das coisas móveis e imóveis de que é detentora a Administração, afetados quer a seu próprio uso, quer ao uso direto ou indireto da coletividade, submetidos a regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito comum”.
No que atine as faixas de domínio do Estado de Santa Catarina, cabe expor que são estipuladas pelo projeto de engenharia rodoviária e, consequentemente, consideradas bens públicos a partir da execução da obra, imperioso salientar ainda, a importância da função que exercem (Deinfra, 2008, p. 41).
Vale lembrar que, a diferenciação entre bem público e particular é fundamental, para compreender como podem sofrer limitação administrativa e como se dará a transferência de titularidade, quando for o caso (Meirelles, 2007, p. 520). Este assunto será tratado em tópico específico.
Segundo Meirelles (2007, p. 520):
Bens públicos, em sentido amplo, são todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas,
imóveis, móveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e empresas governamentais. Conceituando os bens em geral, o Código Civil os separa inicialmente em públicos e
particulares, esclarecendo que são públicos os do domínio nacional, das pessoas
jurídicas de Direito Público interno, e particularmente todos os outros, seja qual for a pessoa a que pertencerem (art. 98). O conceito adotado não deixa dúvidas quanto
ao fato de que também são bens públicos os pertencentes às autarquias e fundações governamentais.
Assim, considera-se importante frisar que a noção de domínio público é maior e mais complexa do que a simples lista de bens pertencentes às pessoas de Direito Público, já que comporta aqueles que realmente participam da atividade administrativa (Gasparini, 2008, p. 864).
2.2.2 Classificação dos bens públicos
Várias são as classificações dos bens públicos, algumas são fornecidas pela legislação, outras pelos doutrinadores, divididos em várias categorias, tanto aqueles adquiridos, quanto os que venham a ser adquiridos (Gasparini, 2008, p. 867).
2.2.2.1 Bens de uso comum do povo
Como o próprio nome sugere, tem-se como bens de uso comum do povo aqueles em que as condições estão abertas para utilização indiscriminadamente, ocorrendo a concorrência igualitária e harmoniosa (Meirelles, 2007, p. 522).
Os bens de uso comum do povo ainda são esclarecidos por Meirelles (2007, p. 522):
Bens de uso comum do povo ou do domínio público: como exemplifica a própria lei, são os mares, praias, rios, estradas, ruas e praças. Enfim, todos os locais abertos à utilização pública adquirem esse caráter de comunidade, de uso coletivo, de fruição própria do povo. “Sob esse aspecto – acentua – Cirne Lima – pode o domínio público definir-se como a forma mais completa de participação de um bem na atividade de administração pública. São os bens de uso comum, ou do domínio público, o serviço mesmo prestado ao público pela Administração, assim como as estradas, ruas e praças”.
No que se refere à natureza jurídica das faixas de domínio, esta, será discorrida neste trabalho posteriormente.
2.2.2.2 Bens de uso especial
Com relação aos bens de uso especial tem-se como pressuposto uma destinação, por esta razão, podem ser considerados instrumentos pelos quais o poder público executa seus serviços (Mello, 2006, p. 859).
Na concepção de Meirelles (2007, p. 522), bens de uso especial são: “os que se destinam especialmente à execução dos serviços públicos e, por isso mesmo, são considerados instrumentos desses serviços; não integram propriamente a Administração, mas constituem o aparelhamento administrativo”, lembra ainda que, a destinação destes bens deve ser especial, visto que, possuem uma finalidade pública permanente, por esta razão também são chamados de bens patrimoniais indisponíveis.
São citados como exemplos, os edifícios das repartições públicas, os terrenos aplicados aos serviços públicos, os veículos da Administração, os matadouros, os mercados e outras serventias que o Estado põe à disposição do público (Meirelles, 2007, p. 522).
Entretanto, vale lembrar que a destinação destes bens deve ser especial, visto que possuem uma finalidade pública permanente, por esta razão também são chamados de bens patrimoniais indisponíveis.
Constata-se, portanto, que esses bens estão fora de comércio, salvo as exceções legais ou durante o período em que estiverem afetados pelo Poder Público (Mello, 2006, p. 860).
2.2.2.3 Bens dominicais
Aos bens dominicais a doutrina refere-se como sendo aqueles que fazem parte do domínio público, mas que não possuem destinação certa, ou seja, podem ser utilizados para qualquer fim (Gasparini, 2008, p. 870).
Segundo Meirelles (2007, p. 522), os bens dominicais são aqueles que, apesar de fazerem parte do domínio público como os demais: “deles diferem pela possibilidade sempre presente de serem utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim o desejar”.
Estes bens integram o patrimônio do Estado como objeto de direito pessoal ou real, isto é, sobre eles a Administração atua como proprietário, segundo os preceitos de Direito Constitucional e Administrativo (Meirelles, 2007, p. 522).
No entendimento de Araújo (2005, p. 1060), esses bens são aqueles que: “podem ser objeto de relação patrimonial privada ou mesmo pública, por não estarem afetados ao uso comum do povo ou uso especial”.
Essa disponibilidade não é absoluta, mas sim relativa, haja vista, os referidos bens serem passíveis de afetação, passando de bens pertencentes aos particulares para bens pertencentes ao domínio público (Araújo, 2005, p. 1060).
2.2.3 Afetação e desafetação
A afetação é considerada a destinação do bem público à satisfação das necessidades coletivas e estatais, do que deriva sua inalienabilidade, decorrendo da própria natureza do bem ou de um ato estatal unilateral. Entretanto, há outros bens na titularidade estatal, que não têm utilização institucional (Gasparini, 2008, p. 870).
A desafetação, por sua vez, é ato estatal unilateral, por meio do qual o Estado altera o regime jurídico aplicável ao bem público, produzindo sua submissão ao regime de bem dominical, consistindo no desligamento do bem da estrutura organizacional institucional estatal. Neste caso, o bem deixa de ser útil ao interesse público (Gasparini, 2008, p. 870).
Conforme afirma Mello (2006, p. 860):
Afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou
especial, assim como desafetação é a sua retirada do referido destino. Os bens dominicais são bens não afetados a qualquer destino público.
A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público. Já, a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu repasse para o uso especial ou a sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. É que, possuindo originariamente
destinação natural para o uso comum ou tendo-a adquirido em conseqüência de ato
administrativo que os tenha preposto neste destino, haverão, de toda sorte, neste caso, terminado por assumir uma destinação natural para tal fim. Só um ato de hierarquia jurídica superior, como é a lei, poderia ulteriormente contrariar o destino natural que adquiram ou habilitar o Executivo a fazê-lo.
A desafetação de bem de uso especial, repassando-o para a classe dos dominicais, depende de lei ou de ato do próprio Executivo, como, por exemplo, ao transferir determinado serviço que se realizava em dado prédio para outro prédio, ficando o primeiro imóvel desligado de qualquer destinação. O que este não pode fazer sem
autorização legislativa é desativar o próprio serviço instituído por lei e que nele se prestava. Também um fato da natureza pode determinar a passagem de um bem do uso especial para a categoria dominical. Seria o caso, por exemplo, de um terremoto destruir o prédio onde funcionava uma repartição pública, como lembra Diógenes Gasparini.
O conceituado doutrinador Neto (1974, p. 259) continua conceituando com propriedade: “Chama-se afetação a destinação fáctica ou jurídica de um bem a uma utilização coletiva – o que o erige ou a bem público de uso comum ou a de uso especial”
São, portanto, os bens particulares, os dominicais e as coisas de ninguém apropriáveis aqueles que podem ser afetados. Os bens de uso especial admitem, por sua vez, uma afetação superior ao uso comum do povo (Neto, 1974, p. 259).
A única hipótese em que pode-se vislumbrar a desafetação de uma faixa de domínio é a da total desativação da rodovia, entretanto, parece pouco provável que isto ocorra.
É imperioso, mais uma vez, trazer a definição de Neto (1974, p. 259): “Por desafetação entende-se a redução ou extinção, fáctica ou jurídica, da utilização coletiva de um determinado bem público”.
Neto (1974, p. 259) ainda, afirma a alteração da natureza jurídica com a afetação ou desafetação: “Afetação e desafetação, destarte, são conceitos inconfundíveis com sucessão: há mais que simples migração da titularidade do domínio – existe uma alteração na própria natureza jurídica e regime do domínio”.
O conceito acima encaixa-se, perfeitamente, na destinação dada às faixas de domínio, onde um bem de propriedade privada passa ao domínio público, obtendo destinação própria, qual seja, a de proporcionar segurança aos usuários das rodovias.
2.2.4 O regime jurídico dos bens públicos
A inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade, são características do regime jurídico dos bens públicos, cujos conceitos, foram brilhantemente definidos pelos doutrinadores citados a seguir (Gasparini, 2008, p. 873).
No que diz respeito à inalienabilidade, Mello (2006, p. 1097), expõe:
Inalienabilidade ou alienabilidade nos termos da lei, caracteriza-se, esta,
não são alienáveis enquanto conservarem tal qualificação, isto é, enquanto estiverem
afetados a tais destinos. Só podem sê-lo (sempre nos termos da lei) ao serem desafetados, passando à categoria dos dominiais. O fato de um bem estar na
categoria de dominical não significa, entretanto, que só por isto seja alienável ao alvedrio da Administração, pois o Código Civil, no artigo 101, dispõe que: “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as exigências da lei”.
Independentemente do que dispõe o Código Civil, o simples princípio da subordinação da Administração à lei (princípio da legalidade) já serviria de fundamento para tal característica dos bens pertencentes às pessoas de Direito Público. Daí que, mesmo que se entenda que o Código Civil não poderia legislar sobre matéria administrativa estadual ou municipal (como efetivamente não pode), também os bens estaduais ou municipais estão submissos ao aludido regime.
Quando se trata de faixa de domínio, não há alienação, uma vez que, o bem já foi afetado pelo Poder Público, como se revelará nos capítulos seguintes.
Segundo o doutrinador Araújo (2005, p. 1098): “a inalienabilidade é o oposto da alienabilidade, ou seja, não se pode alienar, vender, doar um terreno público”.
Fica claro, portanto, que não podem ser alienadas as faixas de domínio, como, aliás, todos os outros bens de domínio do Estado, excetuando-se os que possuem natureza de dominicais.
No que diz respeito à impenhorabilidade ressalta-se, de início, os comentários de Mello (2006, p. 1099), afirmando que os bens públicos não podem ser penhorados, por conseqüência do disposto no art. 100 da Constituição da República: “os bens públicos não podem ser praceados para que o credor neles se sacie. Assim, bem se vê que também não podem ser gravados com direitos reais de garantia, pois seria inconseqüente qualquer oneração com tal fim”.
Para Araújo (2005, p. 1100), a impenhorabilidade significa a impossibilidade de execução forçada contra a Fazenda Pública, haja vista, existir regime específico para satisfação de créditos contra o Poder Público, entretanto, admite exceções, como “aquelas representadas pela possibilidade de seqüestro das rendas públicas em caso de preterição na ordem dos precatórios”.
A última característica do regime dos bens públicos a ser citada é da imprescritibilidade que é referida por Mello (2006, p. 860): “Imprescritibilidade – quer-se com esta expressão significar que os bens públicos – sejam de que categoria forem – não são suscetíveis de usucapião”.
Contribuindo, da mesma forma, Araújo (2005, p. 1099):
Outro atributo (ou restrição, dependendo do ângulo que se focalize) dos bens públicos é a sua imprescribilidade. Decorrente do próprio princípio da inalienabilidade, significa que os bens públicos, independentemente de sua categoria, não são suscetíveis de prescritíveis aquisitiva (usucapião), o que hoje em dia está plenamente pacificado pela Súmula 340 do STF e também pela clareza da
redação dos arts. 183 § 3°, e 191 da Constituição Federal, embora no passado se questionasse essa vedação, na época em que existia (Constituições de 1934, 1937 e 1946) a chamada usucapião pro labore (extinta na CF de 1967) e, ainda hoje, se faz (com duvidosa procedência, em nosso entender) em relação a terrenos da União situados em antigos aldeamentos indígenas.
É evidente que os bens públicos não podem ser usucapidos, trata-se, portanto, de matéria pacificada. Ocorre que, pelo desconhecimento da natureza jurídica das faixas de domínio e sua verdadeira importância para o cumprimento do objetivo precípuo das vias, lindeiros possuidores tentam sem, no entanto, obterem sucesso, através de ações de usucapião, dispor livremente desses espaços (Gasparini, 2008, p. 873).
2.2.5 Aquisição dos bens públicos
É sabido que os bens públicos são adquiridos, basicamente, pelas mesmas formas previstas no Direito privado, além daquelas apresentadas para o direito público como a desapropriação (Gasparini, 2008, p. 876).
Segundo Meirelles (2007, p. 545-546), a aquisição de bens para o patrimônio público se faz das mais diversas maneiras, lembrando que essas aquisições são contratuais, sob a forma de: “compra, permuta, doação, dação em pagamento, ou se realizam compulsoriamente, por desapropriação ou adjudicação em execução de sentença, ou, ainda se efetivam por força de lei, na destinação de áreas públicas nos loteamentos e na concessão de domínio de terras devolutas”.
A aquisição deve seguir processo regular, no qual, esteja especificada as coisas adquiridas e sua destinação (Gasparini, 2008, p. 876).
Importante citar o conceito elaborado pelo doutrinador Mello (2006, p. 869): “Os bens públicos adquirem-se pelas mesmas formas previstas no Direito Privado (compra e venda etc.) e mais por formas específicas de Direito Público, como a desapropriação”.
Outra forma de desapropriação de Direito Público é a determinação legal que acontece, em decorrência de loteamento, passam para o domínio público as áreas nele obrigatoriamente previstas para vias, praças, espaços livres e áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos constantes do projeto e do memorial descritivo (Mello, 2006, p. 869).
Às faixas de domínio, se aplica o mesmo conceito utilizado nas formas de adquirir bem público, lembrando a desnecessidade da desapropriação em determinados casos referidos adiante.
2.2.6 Administração dos bens públicos
É dever do Poder Público a administração e a proteção de seus bens garantindo a propriedade e posse. Usado com freqüência é o binômio: utilização e conservação. A seguir é possível constatar que vários doutrinadores pactuam tal conceituação, como discorre Meirelles (2007, p. 523-524), brilhantemente:
No conceito de administração de bens compreende-se, normalmente, o poder de
utilização e conservação das coisas administradas, diversamente da idéia de
propriedade, que contém, além desse, o poder de oneração e disponibilidade e a faculdade de aquisição. Daí por que os atos triviais de administração, ou seja, de
utilização e conservação do patrimônio público, independem de autorização
especial, ao passo que os de alienação, oneração e aquisição exigem, em regra, lei autorizadora e licitação para o contrato respectivo.
Em sentido estrito, a administração dos bens públicos admite unicamente sua
utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e em
sentido amplo abrange também a alienação dos bens que se revelarem inúteis ou inconvenientes ao domínio público e a aquisição de novos bens, necessários ao serviço público [...].
Todo bem público fica sujeito ao regime administrativo pertinente ao seu uso, conservação ou alienação. Embora utilizados coletivamente pelo povo ou individualmente por alguns usuários, cabem sempre ao Poder Público a administração e a proteção de seus bens, podendo valer-se dos meios judiciais comuns e especiais para a garantia da propriedade e defesa da posse. É admissível até mesmo o mandado de segurança para a proteção de direito liquido e certo concernente ao domínio público, desde que a ofensa provenha de ato de outra autoridade pública.
Observamos que a utilização indevida de bens públicos por particulares, notadamente a ocupação de imóveis, pode – e deve – ser repelida por meios administrativos, independentemente de ordem judicial, pois o ato de defesa do patrimônio público, pela Administração, é auto-executável, como o são, em regra, os atos de polícia administrativa, que exigem execução imediata, amparada pela força pública, quando isto for necessário.
Desta forma, os bens públicos são administrados por pessoas jurídicas, como a União, ou pelas pessoas administrativas, como o Departamento Estadual de Infra-estrutura – Deinfra, autarquia estadual, a quem compete o gerenciamento das faixas de domínio no Estado de Santa Catarina, em obediência às determinações impostas pela Lei Estadual n° 13.516 de 2005 (Gasparini, 2008, p. 907).
A destinação dos valores arrecadados com a cobrança pelo uso do espaço público é estabelecido na referida norma, utilizados na conservação das rodovias e capacitação dos técnicos que instruem os particulares sobre como deve ser ocupada a faixa de domínio (Deinfra, 2008, p. 53).
2.2.7 Utilização dos bens públicos pelos administrados
No que diz respeito à utilização dos bens públicos pelos administrados, deve-se levar em consideração o tipo de bem a ser ocupado. Sobre a questão, tratou Meirelles (2007, p. 524): “Os bens públicos ou se destinam ao uso comum do povo ou a uso especial”.
O Estado interfere como administrador, disciplinando e policiando a conduta do público e dos usuários dos bens públicos, a fim de assegurar a conservação deles e, possibilitar sua normal utilização, tanto pela coletividade, quanto pelos indivíduos como, ainda, pelas repartições administrativas (Meirelles, 2007, p. 524).
Trata-se, portanto, de um direito patrimonial que o Estado exerce sobre seus bens públicos subordinado, obviamente, ao regime de direito público. Neste sentido corrobora Araújo (2005, p. 1081-1082): “O uso do bem público, portanto, de regra condicionado a um fim predeterminado, é exercido pela população, por particulares ou pela própria pessoa estatal a que pertence, em benefício do interesse público”.
Sobre a gestão destes bens, Araújo (2005, p. 1082) acrescenta que: “para a Administração, os poderes de gestão e de política, para defesa de tais bens mediante atos administrativos auto-executórios e imperativos”.
Portanto, levando em consideração o caráter patrimonial do Estado sobre o bem, este, deve decidir como se efetivará seus poderes mediante os particulares interessados (Gasparini, 2008, p. 909).
No que diz respeito à utilização dos bens de uso comum do povo, Meirelles (2007, p. 524-524), preleciona:
Uso comum do povo é todo aquele que se reconhece à coletividade em geral sobre os
bens públicos, sem discriminação de usuários ou de ordem especial para sua fruição. É o uso que o povo faz das ruas e logradouros públicos, dos rios navegáveis, do mar e das praias naturais [...].
O que convém fixar é que os bens públicos de uso comum do povo, não obstante estejam à disposição da coletividade, permanecem sob a administração e vigilância do Poder Público, que tem o dever de mantê-los em normais condições de utilização pelo público em geral. Todo dano ao usuário, imputável a falta de conservação ou a
obras e serviços públicos que envolvam esses bens, é da responsabilidade do estado, desde que a vitima não tenha agido com culpa.
É conhecido de todos que os bens de uso comum do povo como, as estradas e os mares, são de livre acesso à toda população, entretanto, o uso não pode ser realizado de maneira totalmente irrestrita, neste sentido de limitação, tem-se o importante discorrer de Mello (2006, p. 870): “servem para serem utilizados indistintamente por quaisquer sujeitos, em concorrência igualitária e harmoniosa com os demais, de acordo com o destino do bem e condições que não lhe causem uma sobrecarga invulgar. Este é o seu uso comum”.
Já no que concerne à utilização dos bens de uso especial, vale referir, mais uma vez Meirelles (2007, p. 525-526):
Uso especial é todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a
determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionadas. É também uso especial aquele a que a Administração impõe restrições ou para o qual exige pagamento, bem como o que ela mesma faz de seus bens para a execução dos serviços públicos, como é o caso de edifícios, veículos e equipamentos utilizados por suas repartições, mas aqui só nos interessa a utilização do domínio público por particulares com privatividade.
Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passíveis de uso
especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não
os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação. (...)
Uma vez titulado regularmente o uso especial, o particular passa a ter um direito subjetivo público ao seu exercício, oponível a terceiros e à própria Administração, nas condições estabelecidas ou convencionadas. A estabilidade ou precariedade desse uso assim como a retomada do bem público, com ou sem indenização ao particular, dependerão do título atributivo que o legitimar.
Pode-se imaginar que enquadram-se como exemplos, de acesso a bens de uso especial, os museus ou teatros, obedecendo, obviamente, as regras específicas de visita a cada um deles. Neste ínterim é importante expor o conceito destinado a eles, elaborado pelo doutrinador Mello (2006, p. 874): “Como os bens de uso especial são aqueles onde estão instaladas repartições públicas, compreende-se que, como regra, o uso que as pessoas podem deles fazer é o que corresponda às condições de prestação do serviço ali sediado”.
Cabe salientar que, no que se refere às faixas de domínio, sua utilização deve estar regulada em lei, obedecendo, assim, o princípio da legalidade e, fundamentalmente, destinada a sua função primordial, qual seja, a segurança dos usuários da via.
Uma vez titulado o uso especial do bem público, o particular passa a ter direito subjetivo a usá-lo. Para tanto, deve ser firmado contrato entre a administração e o cidadão, estes documentos vão da autorização de uso à cessão de uso, conforme exposto a seguir (Gasparini, 2008, p. 911).
2.2.8.1 Autorização de uso
Um dos meios de utilização de bem público é o instrumento da autorização, onde a Administração autoriza o interessado a dispor de determinado bem de forma precária e unilateral, como afirma Meirelles (2007, p. 527):
Autorização de uso é o ato unilateral, discricionário e precário pelo qual a
Administração consente na prática de determinada atividade individual incidente sobre um bem público. Não tem forma nem requisitos especiais para sua efetivação, pois visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes para o poder Público, bastando que se consubstancie em ato escrito, revogável sumariamente a qualquer tempo e sem ônus para a Administração. Essas autorizações são comuns para ocupação de terrenos baldios, para a retirada de água em fontes não abertas ao uso comum do povo e para outras utilizações de interesse de certos particulares, desde que não prejudiquem a comunidade nem embaracem o serviço público. Tais autorizações não geram privilégios contra a Administração ainda que remuneradas e fruídas por muito tempo, e, por isso mesmo, dispensam lei autorizativa e licitação para seu deferimento.
Cabe aqui citar, outrossim, os ensinamentos de Di Pietro (2001, p. 551-552): “Autorização de uso é o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade”.
A utilização pelo particular é autorizada segundo seu interesse, como bem explica Di Pietro (2001, P. 552): “A utilização não é conferida com vistas à utilidade pública, mas no interesse privado do utente. Aliás, essa é uma das características que distingue a autorização da permissão e da concessão”.
Não só a autorização é possível quando se trata de ocupação de espaços públicos. A permissão é instrumento muito empregado para variados tipos de uso, como a seguir é referendado (Gasparini, 2008, p. 912).
Outro instrumento de utilização de bem público é a permissão de uso que também é caracterizada pela unilateralidade, precariedade, como é possível constatar a seguir, pelas palavras de Meirelles (2007, p. 527-528):
Permissão de uso é o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do
qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público. A revogação faz-se, em geral, sem indenização, salvo se em contrário se dispuser, pois a regra é a revogabilidade sem ônus para a Administração. O ato da revogação deve ser idêntico ao do deferimento da permissão e atender às condições nele previstas.
Qualquer bem público admite permissão de uso especial a particular, desde que a utilização seja também de interesse da coletividade que irá fruir certas vantagens desse uso, que se assemelha a um serviço de utilidade pública, tal como ocorre com as bancas de jornais, os vestiários em praias e outras instalações particulares convenientes em logradouros públicos. Se não houver interesse para a comunidade, mas tão-somente para o particular, o uso especial não deve ser permitido nem
concedido, mas simplesmente autorizado, em caráter precaríssimo.
Considerada menos precária que a autorização e não tão estável como a concessão, Araújo (2005, p. 1085-1087) define a permissão de uso como instrumento apropriado: “para a outorga de uso privativo nos casos de interesse público, mas que também pode ser conjugado com o interesse particular, recaindo sobre bens de qualquer espécie, por ato administrativo unilateral e a título precário”,
Quanto ao assunto específico das ocupações das faixas de domínio das rodovias catarinenses, importante salientar que, é usado tempo determinado para a permissão a que o particular ou concessionária de serviço público pretende.
Todas estas hipóteses obedecem aos princípios já expostos aqui, principalmente o da legalidade, haja vista, estar amparada em lei o uso dos espaços públicos, no que tange às faixas de domínio do Estado de Santa Catarina.
2.2.8.3 Concessão de uso
Mais um instrumento de utilização de bem público, a concessão é definida como um contrato de uso exclusivo, como contribui Meirelles (2007, p. 529):
Concessão de uso é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público atribui a
utilização exclusiva de um bem de seu domínio a particular, para que o explore segundo sua destinação específica. O que caracteriza a concessão de uso e a distingue dos demais institutos assemelhados – autorização e permissão de uso – é o caráter contratual e estável da outorga do uso do bem público ao particular, para que o utilize com exclusividade e nas condições convencionadas com a Administração.
Embora previsto na Lei n° 13.516 relativa ao uso oneroso desses espaços, tal instrumento não foi utilizado pela Autarquia, uma vez que, se estabelece o entendimento de que a precariedade é pressuposto fundamental para o Estado na preservação das faixas de domínio, característica ausente neste tipo de contrato administrativo.
3 FAIXAS DE DOMÍNIO RODOVIÁRIAS
As faixas de domínio são áreas lindeiras às vias públicas rurais, podendo ser desapropriadas ou atingidas por limitação administrativa, considerando-se bem público no primeiro caso.
Sua utilização é possível, desde que autorizada pelo órgão estadual com circunscrição sobre a via e regulamentada por lei.
No caso de Santa Catarina, o uso é previsto pela Lei n° 13.516 de 2005 e Decreto Regulamentar n° 3.930 de 2006.
A utilização destes espaços pode ocorrer de forma onerosa, sendo que, os valores arrecadados com o gerenciamento das faixas de domínio são imprescindíveis à manutenção da via.
Todo o exposto neste trabalho, desde a conceituação das faixas de domínio até o instrumento legal para sua ocupação, tem como propósito evidenciar a importância desses espaços públicos, desconhecidos da maioria dos cidadãos brasileiros, especificamente, catarinenses, no intuito de salvaguardar o patrimônio público.
3.1 CONCEITO DE FAIXAS DE DOMÍNIO
As faixas de domínio são áreas lindeiras à via pública cujo uso, obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pela autoridade competente (Rizzardo, 2007, p. 153).
Quando o Estado decide abrir determinado espaço para a construção de uma Rodovia, o faz mediante a publicação de um Decreto de Utilidade Pública, nele, estará prevista a largura máxima da faixa de domínio (Salles, 2006, p. 191).
A área a ser utilizada para a execução da via é estipulada no projeto de engenharia rodoviária, considerada bem público sob competência do órgão rodoviário (Deinfra, 2008, p. 41).
As áreas lindeiras às rodovias são, portanto, bens públicos, conforme Neto (2002, p. 350): “Todas as terras destinadas à viação pública, federais, estaduais ou municipais, são necessariamente, bens públicos, por força da afetação ao uso comum”.
Neste ínterim cabe reforçar conceito elaborado por Silva (2008, p. 194): “O sistema rodoviário nacional, portanto, constitui-se só de estradas públicas, pois a ordenação jurídica brasileira inclui as estradas entre os bens públicos de uso comum do povo”.
No Estado de Santa Catarina o Deinfra (2008, p. 40) define faixa de domínio como: “parte integrante das vias e são imprescindíveis para a segurança das mesmas, não podendo, em nenhuma hipótese, serem desconsideradas, sob pena de impossibilitar o cumprimento do objetivo precípuo da via pública que é o fluxo de tráfego”.
O Inciso I do art. 4°, do Decreto n° 3.930 de 2006 do Estado de Santa Catarina também define o espaço público em questão:
Art. 4°. I – Faixa de domínio: é a área de terras determinada legalmente por Decreto de Utilidade Pública para uso rodoviário sendo ou não desapropriada, cujos limites foram estabelecidos de conformidade com a necessidade exigida no projeto de engenharia rodoviária. Nas rodovias em uso e que foram implantadas sem projeto e também naquelas que não possuem Decreto de Utilidade Pública, adota-se como limite lateral ou faixa de domínio a área contida entre o eixo da rodovia até a distância perpendicular de 15 (quinze) metros para ambos os lados do início da rodovia até seu término.
No prosseguir do tema, cabe ainda expor a definição de faixa de domínio dada pelo Anexo Único do Decreto n° 12.526 de 25 de março de 2008, do Estado do Mato Grosso do Sul, em seu artigo 3°:
Art. 3° Faixa de Domínio é o conjunto de áreas declaradas de utilidade pública, desapropriadas ou ocupadas para implantação de estrada ou rodovia, suas vias marginais, trevos, instalações operacionais e eventuais atividades terciárias, destinadas a preservar a segurança do usuário e a continuidade do tráfego.
Mitidiero (2005, p. 396) comunga do exposto, conceituando faixa de domínio como: “Faixa lateral de domínio ou simplesmente faixa de domínio é a superfície lindeira às vias rurais, delimitada por lei específica e sob responsabilidade do órgão ou entidade de trânsito competente com circunscrição sobra a via”, enquanto o anexo I do Código de Trânsito Brasileiro conceitua via rural como: “estradas e rodovias”.
Por tais aspectos, não considera-se, a título de bem público, apenas as pistas propriamente ditas, mas também sua faixa de domínio, que é parte integrante delas, pertencente ao domínio público, sem a necessidade de desapropriação, pois sofrem limitação administrativa, que é a natureza jurídica dos referidos espaços (Araújo, 2005, p. 1076).
3.2 NATUREZA JURÍDICA DAS FAIXAS DE DOMÍNIO
Cabe tratar, neste tópico, da natureza jurídica das áreas lindeiras às rodovias. O particular proprietário de imóvel atingido pela instituição de faixa de domínio sofre do Poder Público uma limitação administrativa.
A limitação administrativa é uma restrição pessoal, geral e gratuita, estabelecida de forma genérica pelo Poder Público ao exercício de direitos individuais em benefício da coletividade, suportando, então, uma obrigação de não fazer (Meirelles, 2007, p. 626).
Sobre o tema, discorre Di Pietro (2003, p. 126):
Quanto ao conteúdo das limitações administrativas, no mais das vezes corresponde a uma obrigação de não fazer. Ocorre, no entanto, que, examinando-se os casos concretos, verifica-se que em muitos deles, embora haja obrigação negativa de não colocar em risco a segurança, a saúde, a tranqüilidade pública, na realidade a obtenção desses fins depende de prestação positiva por parte do proprietário. Citem-se, por exemplo, as obrigações de adotar medidas de segurança contra incêndio ou medidas impostas por autoridades sanitárias, ou, ainda, a obrigatoriedade de demolir um prédio que ameaça ruína. Embora impliquem prestações positivas por parte do proprietário, tais imposições são também limitações administrativas à propriedade, porque a afetam em um de seus traços fundamentais – o seu caráter de direito absoluto – concebido como poder de usar e desfrutar da coisa da maneira que melhor aprouver a seu titular.
Sendo uma medida geral de ordem pública, a limitação administrativa atinge a todos os administrados, obrigando-os a obedecer o imposto indistintamente e, nos casos das faixas de domínio, todos os confrontantes (Meirelles, 2000, p. 86).
As faixas de domínio são bens públicos que podem ser utilizados pelos usuários da via. Contudo, sofrem limitação administrativa quando desejam construir naquele espaço, obedecendo assim, rigorosos ditames de segurança de trânsito estabelecidos pelo ente executivo viário com circunscrição sobre a via (Mitidiero, 2005, p. 397).
Sobre a limitação ao uso, preleciona Rizzardo (2007, p. 153):
Como são locais situados junto às vias rurais, estradas e rodovias, o seu uso é restrito e limitado, por vezes até proibido. Isso ocorre para que haja maior segurança no trânsito, eis que, por trafegarem a uma velocidade superior a das vias urbanas, é importante que exista um espaço maior nas laterais para o caso de ser preciso um afastamento repentino da pista ou algum desvio que faça o carro sair da via. Seria uma área de escape. Apresentando-se mais espaço lateral, obviamente o risco de acidentes graves ficará reduzido. (grifei)
Sob este enfoque a jurisprudência tem se manifestado no seguinte sentido quando trata da limitação administrativa que é imposta pela instituição de faixas de domínio:
Os terrenos marginais de estradas de rodagem constituem limitação administrativa imposta ao particular, sendo que sua existência não significa que o domínio pertença à autarquia, nem que a posse de área particular, passe, pela só incidência da limitação, para a autarquia. (Apelação Cível n. 2.0000.00.365292-2/001, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Cézar Dias, DJ 21.09.02).
É oportuno registrar colocação de Araújo (2005, p. 1076) sobre o assunto:
Ressalte-se, a respeito do regime jurídico das estradas públicas, que estas compreendem, além das pistas propriamente ditas (leito carroçável), os acostamentos e faixas (de arborização), pertencentes e integrantes do domínio público, conforme a entidade que é proprietária e constrói (ou concede) a estrada, e em razão disso são impostas legalmente limitações administrativas (sem indenização) na zona rural das estradas, quanto a construções e utilização de tais “faixas de domínio” e contíguas a elas. Sua operação pode se dar pela própria pessoa política proprietária ou suas entidades descentralizadas, ou ainda por meio de concessões a particulares, como veremos adiante.
Por tais razões, é possível asseverar que a propriedade particular, quando atingida pela instituição das faixas de domínio, sofre limitação administrativa, haja vista, tratar de imposição do Estado, de caráter geral, que condiciona direitos dominiais do proprietário, independentemente de qualquer indenização (Gasparini, 2008, p. 797).
Com tal delineamento, torna-se aceitável permitir a utilização do referido bem de uso comum do povo a título oneroso (Duarte, 2008, p. 90).
Baseado no exposto, considera-se faixa de domínio como limitação administrativa quando o bem ocupado não foi desapropriado.
3.3 POSSIBILIDADE DE USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO
Depois de conceituar e estabelecer a natureza jurídica das faixas de domínio, imperioso se faz expor a possibilidade de seu uso, seja por particulares, empresas privadas ou concessionárias de serviço público.
Tal faculdade é possível segundo entendimento de Oliveira (2008, p. 166): “Os bens de uso comum caracterizam-se, exatamente, pelo fato de ter, como destinação especifica,
o uso pelo povo em geral. [...] Isso não exclui, entretanto, a disciplina do Poder Público quanto à forma de utilização”.
Atesta-se a necessidade de disciplina na regulamentação das faixas de domínio, haja vista, constituírem-se locais lindeiros à rodovia, passíveis de terem seu uso restringido e limitado, muitas vezes proibido, para que assim, se verifique maior segurança aos usuários da via (Rizzardo, 2007, p. 153).
3.3.1 Possibilidade de cobrança pelo uso das faixas de domínio
Certificado a legalidade da administração pública permitir o uso de seus bens, cabe salientar a possibilidade deste uso ser oneroso, no caso em estudo, das faixas de domínio.
Diniz (2006, p. 97) confirma tal presunção:
Uso gratuito ou oneroso de bens públicos: Os bens podem ser utilizados gratuita ou
onerosamente, conforme for estabelecido, por lei, pela entidade a cuja administração pertencerem. A regra geral é o seu uso gratuito, dado que são destinados ao serviço do povo ou da comunidade, que para tanto paga impostos. Todavia, não perderão a natureza de bens públicos se leis ou regulamentos administrativos condicionarem ou restringirem o seu uso a certos requisitos ou mesmo instituírem pagamento de retribuição.
A retribuição pelo uso de bens públicos está prevista no art. 103 do Código Civil de 2002: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade e a cuja administração pertencerem”.
A jurisprudência é uníssona em confirmar a possibilidade de cobrança pelo uso de bens de uso comum do povo, no caso, as faixas de domínio:
DNIT. PERMISSÃO DE USO DE SUBSOLO. ESTRADAS E FAIXAS DE DOMÍNIO. USO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA DA COBRANÇA. PREÇO PÚBLICO
[...]
Consoante o disposto no art. 103 do Código Civil, até mesmo o uso comum dos bens públicos poderá ser remunerado, a critério da entidade responsável pela administração do bem. Com muito mais razão, o uso especial dos bens públicos – a utilização individualizada de um bem que está disponível ao uso comum do povo – poderá ser oneroso.
[...]
Em se tratando de bens públicos federais ou de bens públicos sob sua administração, possui a União a competência para regulamentar a sua utilização, podendo, ainda,
conceder tal prerrogativa a instituições legalmente habilitadas. Tal é o caso do DNIT, que regulamenta a utilização das faixas de domínio das rodovias sob sua administração. ( TRF, 4ª Região, Ap. n° 2006.700.001.70098/PR, rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 31.07.2007).
Fundamenta-se a cobrança, dentre outros, no exposto por Oliveira (2008, p. 167) quando afirma que: “Em regra, a utilização dos bens de uso comum faz-se gratuitamente. Admissível, entretanto, seja remunerado, destinando-se o pagamento exigido a atender às despesas de conservação do bem, permitindo seu uso regular”.
Impedir a contrapartida pelo uso das faixas de domínio é forçar o Estado a conservar as rodovias estaduais em boas condições, com elevadas despesas, para que os particulares ou empresas concessionárias de serviço público utilizem de forma despreocupada, espaço destinado a outro fim que é, naturalmente, rodoviário (Deinfra, 2008, p. 40).
Neste sentido leciona Diniz (2008, p. 147):
Justificação da onerosidade do uso de bens públicos. Há certas razões
excepcionais que requerem o uso oneroso de determinados bens públicos, como a sua conservação ou a realização de melhoramentos, pois o Estado, para fazer frente às despesas prementes e vultosas, precisará recorrer à contribuição popular. Em tais casos é evidente a legitimidade da cobrança.
Neste sentido instrui Meirelles (2007, p. 525-526):
(...) todo aquele que, por um título individual, a Administração atribui a determinada pessoa para fruir de um bem público com exclusividade, nas condições convencionais.
(...) todos os bens públicos, qualquer que seja a sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares.
Ninguém tem direito natural a uso especial de bem público, mas qualquer indivíduo ou empresa pode obtê-lo mediante contrato ou ato unilateral da Administração, na forma autorizada por lei ou regulamento ou simplesmente consentida pela autoridade competente.
Quanto à referida possibilidade de remuneração, preleciona Carvalho (1998, p. 722-723): “tanto os bens de uso comum como os de uso especial podem estar sujeitos a uso especial remunerado, constituindo a onerosidade um dos aspectos que marcam o uso especial dos bens públicos”.
Da jurisprudência colhe-se o seguinte:
A cobrança pelo uso de faixa de domínio, não pode confundir-se com tributação, haja vista ser mera remuneração pela utilização de bem público - constitui-se em preço público - mediante Contrato de Permissão Especial de Uso (TRF, 4ª Região, Ap. n° 2006.700.001.70098/PR, rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 31.07.2007).
Ressalta-se que cabe somente à Administração a avaliação da possibilidade de ocupação, para que se possa, no uso dos poderes a si conferidos pelo texto constitucional, conceder a utilização de faixas de domínio (Deinfra, 2008, p. 53).
3.4 NATUREZA DA CONTRAPARTIDA PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO
Os bens públicos, no caso as faixas de domínio das rodovias, fazem parte do patrimônio da Administração Pública e, podem ser utilizados por particulares ou empresas públicas ou privadas (Gasparini, 2008, p. 910).
O uso, portanto, é permitido, desde que, segundo Gasparini (2008, p. 910): “a utilização satisfaça a um interesse público, não desvirtue a destinação, não importe em alienação e sejam atendidos, previamente, os requisitos legais para esse uso”.
Abrindo a possibilidade de uso, também vislumbrou-se a perspectiva de cobrança por ele, conforme dispõe Diniz (2008, p. 147): “Uso gratuito ou oneroso dos bens públicos. Os bens públicos podem ser utilizados gratuita ou onerosamente, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem”.
Segundo colaciona-se, inicialmente, da jurisprudência, a cobrança pelo uso de faixa de domínio, configura-se no instituto do preço público, conforme disposto a seguir:
DNIT. PERMISSÃO DE USO DE SUBSOLO. ESTRADAS E FAIXAS DE DOMÍNIO. USO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA DA COBRANÇA. PREÇO PÚBLICO
[...]
Da mesma forma, improcede a alegação de que a aludida cobrança é contrária ao princípio da imunidade tributária.
Efetivamente, a contraprestação ora debatida não pode ser denominada de "taxa", pois, para tanto, faz-se necessário ter como fato gerador o "exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição" (CTN, art. 77; CF, art. 145, II), o que não é o caso. Não busca o DNIT a remuneração por serviço público ou poder de polícia, desenvolvidos pela União. Também não se encaixa a espécie em qualquer outro tipo de tributo. Pelo contrário, o que se persegue é mera
remuneração pela utilização de bem público - faixa de domínio das estradas de
rodagem sob a jurisdição do DNIT - mediante Contrato de Permissão Especial de Uso.
Trata-se, portanto, de preço público, valor recebido em função da utilização especial de bem público de uso comum, não devendo ser confundido com tributo.
(TRF, 4ª Região, Ap. n° 2006.700.001.70098/PR, rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 31.07.2007) (Grifei)
