PÚBLICO
O proprietário de um bem, dentre outras faculdades, tem a prerrogativa de utilizá- lo. No que se refere aos bens do Estado, não é diferente. O direito de caráter patrimonial do Estado sobre seus bens públicos é direito de propriedade, subordinando-se ao regime especial de direito público (Araújo, 2005, p. 1081).
O uso do bem público deve estar subordinado a um fim predeterminado, em benefício do interesse público, submissos à Administração Pública e ao exercício de seu poder de polícia e de gestão. O Estado fiscalizará o uso de seus bens mediante atos administrativos auto-executórios, independentes da participação de outros poderes, e imperativos (Araújo, 2005, p. 1081-1082).
Quando trata-se dos instrumentos estatais de outorga de uso privativo de bens públicos, cabe expor afirmação de Di Pietro (2003, p. 563): “assim, para fins de uso privativo, os instrumentos possíveis são apenas a autorização, a permissão e a concessão”.
Sabe-se que a permissão de uso é caracterizada pela doutrina e pelo direito positivo como ato administrativo unilateral e precário e, portanto, cancelável a qualquer momento pela Administração, fato que encontra respaldo na própria Constituição Federal (Meirelles, 2007, p. 527).
A permissão mais comum, perante a doutrina, é aquela em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral, comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para o seu desempenho (Meirelles, 2007, p. 527).
A permissão de uso, observou Mukai (1997, p. 73): “é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para a exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário, visando atrair a iniciativa privada”.
A respeito do assunto, Mukai (1997, p. 73-74) afirma ainda que:
A permissão deverá ser formalizada mediante contrato de adesão (aliás, como o faz o Decreto nº 952, de 7-10-1993, para as permissões de transportes na área federal), que observará, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.
Ora, a precariedade e a revogabilidade são ínsitas às permissões tradicionais. Elas podem ser revogadas a qualquer momento, sem indenização.
Neste sentido, Mello (2006, p. 716-717) assevera que:
Certamente em consideração a tal uso, que lhe é o conatural, a quase totalidade da doutrina brasileira, tradicionalmente, qualifica a permissão de serviço público como ato unilateral e precário pelo qual a Administração Pública outorga a alguém o direito de prestá-lo.
Dita precariedade significa, afinal, que a Administração dispõe de poderes para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o
permissionário. Esta última característica, aliás, é apontada como grande ponto de
antagonismo entre a permissão e a concessão de serviço público, na qual o Poder Público também pode, por igual fundamento, alterar ou eliminar o vínculo que tratará com o concessionário, ficando, todavia, assujeitado a indenizá-lo pelos agravos econômicos que destarte lhe cause.
Amaral (2005, p. 15-16) contribui com sua definição sobre o instrumento legal adequado à cobrança pelo uso das faixas de domínio:
A utilização das faixas de domínio em rodovias concedidas, pelas concessionárias de gás canalizado, energia elétrica e telecomunicações, depende de anuência do Poder Público. Resta indagar qual é o instrumento adequado.
O uso especial de um bem de uso comum do povo pode ser objeto de concessão,
permissão ou autorização. No caso, parece-me que o instrumento adequado é a permissão. Isso porque, [...], entendo que a concessão de uso de bem público é
outorgada a particular para que ele o explore segundo sua destinação específica, enquanto a autorização de uso visa apenas a atividades transitórias e irrelevantes
para o Poder Público. Já a permissão de uso, define-se como o ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração, quando o interesse público o exigir, dados sua natureza precária e o poder discricionário do permitente para consentir e retirar o uso especial do bem público.
[...]
Quanto às concessionárias de gás canalizado, energia elétrica ou telecomunicações, Amaral (2005, p. 21) afirma que, quando utilizam: “faixa de domínio em rodovias está fazendo dela um uso especial, dependente, portanto, da anuência do Poder Público. Essa anuência deve ser formalizada mediante permissão de uso”.
O colhido na jurisprudência confirma o exposto:
DNIT. PERMISSÃO DE USO DE SUBSOLO. ESTRADAS E FAIXAS DE DOMÍNIO. USO ESPECIAL DE BEM PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE REMUNERAÇÃO. NATUREZA DA COBRANÇA. PREÇO PÚBLICO
Consoante o disposto no art. 103 do Código Civil, até mesmo o uso comum dos bens públicos poderá ser remunerado, a critério da entidade responsável pela
administração do bem. Com muito mais razão, o uso especial dos bens públicos - a utilização individualizada de um bem que está disponível ao uso comum do povo - poderá ser oneroso.
A permissão de uso é ato negocial, unilateral, discricionário e precário, através do qual a Administração faculta o particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser gratuito ou remunerado.
A referida cobrança não pode ser confundida com tributo, pois é mera remuneração pela utilização de bem público - constitui-se em preço público - mediante Contrato de Permissão Especial de Uso (TRF, 4ª Região, Ap. n° 2006.700.001.70098/PR, rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 31.07.2007).
Restou demonstrado, que o instrumento mais adequado a regulamentar a ocupação das faixas de domínio é a permissão especial de uso, alertando para o fato de não haver distinção entre empresas públicas, concessionárias de serviço público ou ocupações efetuadas por particulares.
4.4 DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL E DOUTRINÁRIO RELATIVO A