À LUZ PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO
A demonstração da possibilidade de cobrança pelo uso das faixas de domínio do Estado de Santa Catarina por concessionárias de serviço público passa, obrigatoriamente, pela observação aos princípios da legalidade e da supremacia do interesse público.
A seguir, tais princípios serão relembrados, haja vista, conceituação exposta em capítulo anterior, embasando a referida cobrança.
4.2.1 Da observação ao princípio da legalidade
No intuito de tratar do uso das faixas de domínio por concessionárias de serviço público, cabe expor em que bases a Administração Pública fundamenta a regulamentação da ocupação.
Desta forma, impõe enfatizar que, os atos da Administração são regidos pelo princípio, dentre outros, da legalidade, que segundo Mello (2006, p. 89) é: “a consagração da idéia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei”.
Sobre a definição do princípio da legalidade, preleciona Gasparini (2008, p. 7-8):
O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe; aquela só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza.
Conclui Mello (2006, p. 90) que: “o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração à lei”. Destarte, o gerenciamento, por parte da Administração Pública do Estado de Santa Catarina, autorizando o uso a título oneroso das faixas de domínio
por concessionária de serviço público, nada mais é, do que submeter-se ao disposto em lei, mais precisamente ao art. 1° da Lei Estadual n° 13.513 de 2005:
Art. 1° Fica o Poder Executivo autorizado a explorar a utilização e a comercializar, a título oneroso, as faixas de domínio e as áreas adjacentes às rodovias estaduais ou federais delegadas ao Estado, pavimentadas ou não, por empresas concessionárias de serviço público, por empresas privadas ou por particulares.
A possibilidade de utilização do espaço lindeiro às vias não é autorizada apenas em âmbito estadual, mas também em federal, conforme dispõe o item I da Resolução n° 11 de 27 de março de 2008, elaborado pelo Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transporte – DNIT, publicado no Diário Oficial de Justiça do dia 11 de abril de 2008:
O Conselho de Administração do Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes – DNIT, no uso de suas atribuições legais e de acordo com deliberação adotada na 32ª Reunião Ordinária, nesta data, resolve: I – Estabelecer a cobrança de licença a título oneroso aos órgãos da administração pública, concessionárias de serviço público, privados e de terceiros para a utilização da faixa de domínio.
Imperioso alertar que, a retribuição pelo uso das faixas de domínio não está prevista somente em legislação específica, também encontra-se naquela dita de âmbito geral, consubstanciada no art. 103 do Código Civil de 2002: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade e a cuja administração pertencerem”, anteriormente citado.
Sobre o artigo, comenta Duarte (2008, p. 90):
Bens de uso comum do povo são aqueles a que toda a coletividade tem acesso. Sobre eles ninguém tem exclusividade ou privilégio. Isso, porém, não significa que por sua utilização nada possa ser cobrado. Não deixa, portanto, uma rodovia em que se cobra pedágio de ser bem público de uso comum do povo.
Considerando que a lei determina a cobrança pelo uso da faixa de domínio, cabe salientar o exposto por Mello (2002, p. 30), afirmando que o oposto não foi previsto em lei: “Às prestadoras de serviço público não foi outorgado pelo concedente – ou ao menos não o foi explicitamente – direito algum à gratuidade do uso especial de bens de uso comum e nem há lei alguma que o estabeleça”.
É sabido que a administração das faixas de domínio está consubstanciada em lei, no entanto, cabe salientar o interesse existente por parte das concessionárias em ocupar esses espaços, conforme discorre Pires (2006, p. 130), utilizando como exemplo o uso de bens públicos municipais:
É comum que concessionárias de serviços públicos, para oferecerem efetivamente o serviço do qual se incumbiram com a União ou com o Estado, necessitem de utilizar bens públicos municipais, como calçadas, postes, ou mesmo pequenos trechos de outras áreas públicas para a instalação de antenas, passagem de cabos de comunicação e outros instrumentos que viabilizem a execução do serviço.
A utilização das faixas de domínio propicia maior comodidade à manutenção e controle das ocupações feitas por concessionárias de serviços públicos, tratando-se, deste modo, de espaço privilegiado, motivo pelo qual, é reconhecido o interesse no uso.
A permissão de ocupação privativa do bem público deve ser obrigatória obedecendo, assim, o disposto na legislação vigente, quando tratar de solicitação feita por parte de concessionária responsável por prestação de serviço público (Pires, 2006, p. 136).
4.2.2 Da observação ao princípio da supremacia do interesse público
Num momento inicial cabe alertar sobre a natureza da atividade prestada pela empresa concessionária de serviço público, neste caso, exposto por Meirelles (2007, p. 387): “A atividade do concessionário é atividade privada, e assim será exercida, quer no tocante à prestação do serviço, quer no que entende com o seu pessoal”.
Neste sentido manifesta-se Gasparini (2008, p. 368):
O procedimento que visa outorgar a um interessado a execução e a exploração de certo serviço público exige a manifestação de duas pessoas; uma, a Administração Pública, que outorga a concessão, outra, o particular, que a recebe. De fato, de um lado acha-se a Administração Pública [...]. De outro lado, encontra-se o interessado, particular desejoso de obter a execução e exploração do serviço público, que, se outorgadas, chamar-se-á concessionário. O concessionário é uma pessoa jurídica privada, ou seja, uma empresa comercial, industrial ou de prestação de serviços.
Neste ínterim, indispensável relembrar manifestação já apresentada quanto à relação estabelecida entre a Administração Pública e o concessionário de serviço público, considerada apenas, de caráter patrimonial, conforme Harada (2006, p. 80):
É o que acontece, por exemplo, quando o Estado, mediante lei especifica, promove, a título oneroso, a concessão de uso de bem público, ou a concessão de direito real de uso. Nessas hipóteses, haverá mera relação de propriedade, de sorte que a prestação pecuniária percebida pelo Estado ingressará no Tesouro a título de receita pública corrente, de natureza patrimonial.
Assim, vislumbra-se que o interesse da concessionária em prestar o serviço público é privado, enquanto o da administração pública em gerir o bem público, é de interesse da coletividade, conforme dispõe Mello (2006, p. 87): “Ora, a Administração está, por lei, adstrita ao cumprimento de certas finalidades, sendo-lhe obrigatório objetivá-las para colimar o interesse de outrem: o da coletividade”.
Sobre o interesse econômico da concessionária quando ocupa as faixas de domínio, expõe Mello (2002, p. 29):
Sem dúvida, é obvio o interesse econômico de uma prestadora de serviços públicos em ficar liberada dos dispêndios pelo uso especial do bem entregue à exploração de uma concessionária de obra pública, que isto minoraria seus custos. Mas é igualmente óbvio o interesse econômico quer da entidade pública a que está afeto o bem, quer da concessionária da exploração dele em serem remunerados por tal uso. Estas partes, sem dúvida, têm interesses econômicos a argüir.
O atual governo optou por um sistema no qual os prestadores de serviço ou da obra exploram economicamente; isto é: ganham dinheiro com os serviços e obras públicas. É com este ganho que custeiam e que realizam o próprio lucro: aquilo que os mobilizou e que lhes justifica a relação travada com o Estado. Assim, independentemente das respectivas obrigações em relação à atividade pública, o fato é que são empresas privadas, entidades prepostas a ganhos econômicos, que estão confrontadas na hipótese de passagem de cabos nas faixas de domínio.
Agasalhando-se no princípio da supremacia do interesse público, é que o Deinfra fundamenta a cobrança pelo uso de suas faixas de domínio por concessionárias de serviço público.
Neste sentido, expõe Meirelles (2007, p. 103): “A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral”.
Segundo Meirelles (2007, p. 103), entende-se que o Deinfra, é obrigado a cumprir o que determina a legislação estadual considerando a destinação principal da via que é a de propiciar a segurança de seus usuários:
Do princípio da supremacia do interesse público, decorre o princípio da
indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não
pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é o titular do interesse público, cujo titular é o Estado.
Obviamente que ao tutelar a segurança do usuário das rodovias, demonstra-se assim, obediência à supremacia do interesse público, conforme dispõe Rizzardo (2007, p. 153): “faixas laterais de domínio são essas áreas que fazem divisa com a via pública. [...], o seu uso obedecerá às condições de segurança do trânsito estabelecidas pela autoridade competente”.
4.3 INSTRUMENTO LEGAL PARA COBRAR PELO USO DAS FAIXAS DE DOMÍNIO