UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA VANDERSON MURILO LEMOS
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR: DIVERGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS
Araranguá 2020
VANDERSON MURILO LEMOS
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR: DIVERGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Fabio Mattos, Esp.
Araranguá 2020
VANDERSON MURILO LEMOS
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR: DIVERGÊNCIAS CONSTITUCIONAIS
Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado adequado à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Araranguá, 11 de dezembro de 2020.
______________________________________________________ Professor e orientador Fabio Mattos, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Arnildo Steckert Jr, Esp.
Universidade do Sul de Santa Catarina
______________________________________________________ Prof. Geraldo Cota Jr., Esp.
Dedico este trabalho, aos meus filhos, Guilherme Antunes Lemos e Grazielly Antunes Lemos, principais motivadores e representantes dessa árdua empreitada. São a luz da minha vida e merecedores do fruto desse esforço.
AGRADECIMENTOS
Gostaria de agradecer minha família, à grande matriarca, Derli Janúário Lemos, que fez de tudo para tomar os momentos difíceis mais brandos. Obrigado, Jaqueline Emerim Antunes, mãe dos meus filhos, os beneméritos do fruto desse sacrifício. À minha filha, Grazielly Antunes Lemos, que por sua tenra idade ainda não poder discernir o esforço que seu pai desprendeu para concluir esse curso, mas com toda certeza foi motivadora e responsável por essa vitória. Ao meu filho, Guilherme Antunes Lemos, que por sua insofismável parceria, deu guarida nos momentos mais difíceis.
“Foi assim, bem direitinho. Eu não tô aqui prá menti. É verdade que eu fugi. Mas depois me apresentei. Me julgaram e condenaram. Mas o pior que assassino. Foi dizerem que o motivo. Era pouco pra o que fiz. Que diacho, eu gostava do meu cusco. Bicho não tem alma, eu sei bem. Mas será que vivente tem?” (RAMOS, 2017).
RESUMO
O direito possui várias ramificações que se fazem necessárias para atender os anseios do homem. Promover o direito para atender as demandas sociais, requer, sua devida formalização. Uma das funções da Administração Pública é regular a conduta dos agentes públicos transgressores corrigindo as condutas imorais e incorretas perante a administração pública. Contudo, essa “fiscalização” parte de processo administrativo disciplinar devendo ser observados os preceitos mínimos constitucionais, que são o da ampla defesa e o do contraditório. Tendo como método utilizado a pesquisa bibliográfica, foi possível analisar a validade do processo administrativo disciplinar no âmbito constitucional, concluindo, que essa ferramenta, além de ser necessária para a Administração Pública, caminha em consonância com os preceitos constitucionais vigentes.
Palavras-chave: Transgressão. Processo Administrativo Disciplinar. Administração Pública.
ABSTRACT
The law has several ramifications that are necessary to meet man's desires. Promote the right to meet social demands, requires its due formalization. One of the functions of public administration is to regulate the conduct of public officials correcting offenders and immoral misconduct before the public administration. However, this "oversight" part of administrative disciplinary proceedings should be subject to the minimum constitutional principles, which are the wide defense and the contradictory. Using bibliographic research as a method, it was possible to analyze the validity of the disciplinary administrative process at the constitutional level, concluding that this tool, in addition to being necessary for the Public Administration, goes in line with the current constitutional precepts.
Keywords: Transgression. administrative disciplinary proceedings. Public administration.
LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1- Ficha de conduta ... 43
Figura 2- Ficha de conduta ... 44
Figura 3- Ficha de conduta ... 44
Figura 4 - Decisão PAD Nº 798/2018... 50
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA- NOÇÕES BÁSICAS ... 13
2.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO ... 13
2.2 CONFLITOS NA TERRA DE CANAÃ, BREVE HISTÓRICO. ... 15
2.3 ORÍGEM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 16
2.4 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ... 19
2.4.1 Órgãos do Estado ... 19 2.4.2 Agente Público ... 20 2.4.2.1 Do peculato ... 22 2.4.2.2 Da Concussão... 24 2.4.2.3 Da Corrupção Passiva. ... 25 2.4.2.4 Da Prevaricação. ... 25 2.4.2.5 Do Funcionário Público ... 26 2.4.3 Serviço Público... 30 3 PROCESSO ADMINISTRATIVO ... 31
3.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ... 32
4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR ... 33
4.1 REGULAMENTO DISCIPLINAR ... 34
4.1.1 Hierarquia. ... 37
4.1.2 Disciplina ... 37
5 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR DA PMSC ... 41
5.1 LEI Nº 6.218, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1983 – ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ... 41
5.2 REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA- RDPMSC ... 42
5.3 PORTARIA Nº 009/PMSC – REGULAMENTO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DE SANTA CATARINA ... 48
6 CONCLUSÃO ... 53
ANEXOS ... ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED. ANEXO A – TÍTULO ... ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED. ANEXO B – TÍTULO ... ERROR! BOOKMARK NOT DEFINED.
1 INTRODUÇÃO
A Administração Pública utiliza como ferramenta, dispositivos disciplinares para conduzir e controlar a conduta dos agentes públicos. Esses dispositivos têm como escopo manter o controle e regrar a conduta dos agentes públicos.
Em meio ao funcionalismo público existe uma classe diferenciada. Os militares são regidos por seus próprios dispositivos disciplinares. Se comparados aos regulamentos disciplinares de servidores comuns com os regulamentos disciplinares militares, percebemos que há uma gama de princípios adotados pelos militares que não constam nos regulamentos comuns. O processo administrativo disciplinar militar é composto por valores decorrentes do âmbito militar, os quais, não fazem necessários para a vida civil, devido rigorosidade na observância de suas regras.
Por exigir uma postura totalmente diferente, o militar é regido por regramentos diferentes, tanto constitucionais quanto infraconstitucionais. Como o Estado confia a manutenção da guarda da soberania do país mediante a defesa da Pátria e garantia dos poderes constitucionais, aos militares, algumas condições são exigidas para que se garanta essa atuação especial. No entanto, o fato de ser uma fração distinta do funcionalismo público, não deve ser pretexto para que sejam aplicadas regras que extravasem os direitos e garantias constitucionais.
Nesse contexto, observaremos os mais contundentes aspectos de desconformidade com os ditames do texto constitucional, quais sejam o da violação dos princípios constitucionais da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Se a ferramenta de controle interno chamado processo administrativo disciplinar militar é necessária para a garantia das corporações militares ou se estamos diante legislações ultrapassadas pelo tempo e não recepcionadas pela constituição.
O intuito do presente trabalho é analisar as possíveis divergências quanto à aplicação do Processo Administrativo Disciplinar no âmbito da Polícia Militar de Santa Catarina, sob a égide constitucional, bem como apontar possíveis nulidades processuais. Ainda, comparar normas disciplinares de outros órgãos com as normas disciplinares castrenses utilizadas pela Polícia Militar de Santa Catarina. Ao fim concluir sobre a real situação das normas disciplinares vigentes na corporação PMSC. Será utilizada a pesquisa bibliográfica, como método de pesquisa, para nortear todo o trabalho.
O capítulo que trata da Administração pública - Noções básicas apresenta os principais conceitos de Estado bem como a evolução da Administração Pública. Na sequencia o capítulo três, falará sobre o processo administrativo, seus conceitos gerais, sua importância e sua utilização. Destarte, o capítulo de número quatro tratará do processo administrativo disciplinar diferenciando processo de procedimento e sua atuação como controle interno. Por fim, último capítulo, foco principal do trabalho de conclusão de curso, abordará as possíveis divergências constitucionais, vislumbrando se suas formalidades estão em consonância com a constituição e do ponto de vista material, averiguando seus preceitos disciplinares. Tendo como conclusão se há ou não divergência constitucional na tramitação de um processo administrativo disciplinar adotado pela PMSC.
2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA- NOÇÕES BÁSICAS
Preliminarmente, ao adentrar no assunto foco deste trabalho, é necessário compreender as origens da administração pública, noções básicas, conceitos e os elementos que à compõe. Para exercer o poder em seu território, o Estado deve compor uma estrutura efetiva e eficiente, caso contrário não será possível administrar todas as necessidades da sociedade.
Silva Júnior (2019, p.1), define a sociedade como sendo:
A união de pessoas formou os chamados grupos sociais, e a aglutinação desses grupos originaram a sociedade. As ligações sociais entre grupos
distintos (político, religioso, familiar, trabalhadores e etc) buscando a
uniformidade de interesses originam a sociedade. Assim, a sociedade decorre, naturalmente, do homem, pois há uma união moral de pessoas livres e com certa organização (desprovida de normatização jurídica), para realização de um fim comum.
Como percebemos, a sociedade une seus esforços para garantir uma organização geral através de uma norma jurídica. Contudo, as regras devem ser criadas e definidas para que o bem comum prevaleça. Surge então a figura do Estado. A sociedade assentada em um território delimitado que se organiza através de normais jurídicas para que prevaleça o bem comum.
2.1 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO ESTADO
A doutrina dominante entende que são três, os elementos primordiais para a formação do Estado, a sociedade (povo), o território e a soberania (fruto da sociedade organizada por meio de normais legais). Para Maluf (2019, p. 42, grifo nosso), o Estado é composto pela população, território e governo, este último significando a soberania, vejamos:
A população é o primeiro elemento formador do Estado, o que independe de
justificação. Sem essa substância humana não há que cogitar da formação ou existência do Estado. [...] O território é a base física, o âmbito geográfico da nação, onde ocorre a validade da sua ordem jurídica — definiu Hans Kelsen. A nação, como realidade sociológica, pode subsistir sem território próprio, sem se constituir em Estado, como ocorreu com a nação judaica durante cerca de dois mil anos, desde a expulsão de Jerusalém até a recente partilha da Palestina. Porém, Estado sem território não é Estado.[...] O
governo — terceiro elemento do Estado — é uma delegação de soberania
posta em ação, no dizer de Esmein. Segundo a escola alemã, é um atributo indispensável da personalidade abstrata do Estado. Positivamente, é o conjunto das funções necessárias à manutenção da ordem jurídica e da administração pública. Ensina Duguit que a palavra governo tem dois sentidos: coletivo, como conjunto de órgãos que presidem a vida política do Estado, e singular, como poder executivo, “órgão que exerce a função mais ativa na direção dos negócios públicos” — o que, neste capítulo, é irrelevante. A conceituação de governo depende dos pontos de vista doutrinários, mas exprime sempre o exercício do poder soberano. Daí a confusão muito comum entre governo e soberania. O professor Sampaio Dória, por exemplo, menciona como elementos constitutivos do Estado: população, território e soberania, já que, nesta última, está implícita a organização governamental.
No mesmo viés conceitual, porém, reconhecendo a dificuldade em identificar e definir seus elementos, Scalabrin e Melo (2017, p.33) comentam:
A identificação dos elementos que constituem o Estado não deixa de ser uma preocupação sobre a própria definição de Estado. Em razão disso, conhecer os elementos que constituem essa relevante sociedade política permite o aprofundamento do seu conceito. Ainda, essa reflexão instiga um debate sobre outros relevantes temas da teoria geral do Estado, como a diferença entre povo e nação, soberania e poder, e o papel do território para a sociedade.
Observa-se que o trinômio que compõe o Estado, povo, território e soberania, atualmente, é o entendimento majoritário. Porém, na contramão da atual concepção de Estado, São Tomás de Aquino pregava ao Estado uma organização divina que modelava o homem-natural para um ser social. Por óbvio, a definição traçada por Aquino não poderia ser diferente, pois sendo padre católico da era medieval, época onde a própria igreja era Estado.
Tomás de Aquino foi um padre católico e discípulo do grande escolástico Alberto Magno. Ele auxiliou na reintrodução da filosofia aristotélica no pensamento europeu e atualizou a teologia cristã junto à filosofia medieval, tendo escrito sobre os conflitos entre fé e razão existentes no período. Aquino é o maior representante da Escolástica, pensamento desenvolvido em um momento de expansão e grande domínio católico na Europa. Havia, no século XIII, uma iminente necessidade de formação de novos líderes religiosos, o que impulsionou a formação de escolas e universidades cristãs para a formação de novos sacerdotes para a Idade Média. As universidades mais antigas do mundo datam dessa época. Tomás de Aquino formou-se e lecionou em universidades cristãs desse período. (PORFÍRO, 2020).
Conforme explica Maluf (2019, p.42), não há o que se falar em Estado sem o trinômio conceitual: População, território e soberania. Com a fragilização da estrutura estatal, há grande risco de interferências internas e externas com o intuito de dominar o território para manter sua própria soberania.
Podemos citar os conflitos que frequentemente ocorrem entre os povos do oriente médio, o caso emblemático vem à baila para retratar os perigos relacionados à fragilização dos elementos constitutivos do Estado. A mestra de História Juliana Bezzerra descreve em artigo publicado no site, Toda Matéria, o conflito existente entre o povo palestino e israelita. O território começou a ser desbravado acerca de dois mil anos antes de Cristo, desde ai, foi palco para vários conflitos que perduram até os dias atuais. Ao que indica, o mesmo território está sendo objeto de domínio por mais de um povo para a instalação de seu próprio Estado. (BEZZERRA, 2020).
2.2 CONFLITOS NA TERRA DE CANAÃ, BREVE HISTÓRICO.
As terras palestinas têm histórico antigo de conflito entre os povos que ali se encontram.
A conquista de canaã [sic], terra prometida por Deus aos israelitas, começa por volta do século 21 a.C., com os profetas Abraão e Moisés. Mas foi só com o guerreiro Josué, provavelmente no fim do século 15 a.C., que o avanço dos hebreus sobre aquele território assumiu características de uma autêntica campanha militar. Primeiro, ele liderou um ataque devastador à fortaleza de Jericó. Depois, passou como um rolo compressor sobre os demais reis cananeus que controlavam a região. Foi sucedido no comando por outros líderes igualmente carismáticos e determinados – como os juízes Débora e Gideão, ou os reis Saul e Davi. Assim foi sendo escrita uma história de grandes vitórias, todas registradas na Bíblia. (SZKLARZ, 2013).
O conflito mais recente surgiu após a segunda guerra mundial quando o povo judeu exigiu apoio internacional para limitar o território palestino. Fato que está causando grande divergência do povo local, que aos milhares foram expulsos de seu território:
Ao término da Segunda Guerra Mundial (1945), os judeus sionistas passaram a pressionar a realização da criação do Estado Judeu. Durante o conflito, 6 milhões de judeus foram exterminados em campos de concentração sob as ordens de Adolf Hitler (1889-1945). Assim, com apoio internacional, principalmente pela ação norte-americana, a região foi dividida em 1948-1949 em três partes: Estado de Israel, Cisjordânia e Faixa de Gaza. A divisão, programada pela ONU (Organização das Nações Unidas), previa o repasse de 55% do território aos judeus e 44% permaneceria aos palestinos. As cidades de Belém e Jerusalém seriam consideradas território internacional devido ao significado religioso para muçulmanos, judeus e cristãos. No entanto, os representantes árabes não aceitaram as determinações. [...] Em 14 de maio de 1948, contudo, foi fundado Israel, após a retirada dos ingleses. No dia seguinte, Egito, Síria, Jordânia e Iraque invadem Israel e deflagram a Guerra da Independência, que foi chamada de Nakba ou "catástrofe" pelos
árabes. A guerra terminou em 1949 e teve como resultado a expulsão de 750 mil palestinos que passaram a viver como refugiados em movimento conhecido como "êxodo de Nakba". Como resultado da expulsão dos palestinos, Israel aumentou o território em 50%. (BEZZERRA, 2020).
Ainda, conforme aduz o mesmo autor, o conflito territorial causa preocupação para a comunidade internacional, “O conflito entre Israel e Palestina é uma disputa sobre a posse do território palestino e está no centro de debates políticos e diplomáticos atuais. A disputa se acirrou no fim do século XX a partir de 1948 quando foi declarada a criação do Estado de Israel.”. (BEZZERRA, 2020).
Observamos que o trinômio elementar do Estado, nesse contexto fático, se esbarrou na delimitação territorial, portanto, a denominada Terra de Canaã, por mais que esteja dominada pelas forças de Israel, não é reconhecida pelo povo local que ali se encontra. (MOURÃO, 2016).
Para obter o paradigma ideal, o Estado deve passar por uma processo natural de organização. Após sanada essa etapa: formação de uma sociedade concatenada, conflitos territoriais resolvidos e soberania, a adoção dos princípios da administração pública é necessária e merecendo, para tanto, guarida constitucional devido sua importância como ferramenta de organização interna.
2.3 ORÍGEM DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O período absolutista, início da idade moderna, foi o período em que a sociedade deu os primeiros passos para a criação de um Estado menos tirano. Todo poder estatal era vinculado ao Rei, cabendo ao soberano decidir as questões políticas e econômicas da sociedade.
A Teoria da Separação dos Poderes surgiu na época da formação do Estado Liberal baseado na livre iniciativa e na menor interferência do Estado nas liberdades individuais. Essa tripartição clássica dos poderes se dá até hoje, na maioria dos Estados, e está consolidada pelo artigo 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) e prevista no artigo 2o da nossa Constituição Federal brasileira, sendo divididas e especificadas as funções de cada poder. (SARACHO; BARBOSA, 2018)
Proposta por Montesquieu, a teoria da separação dos poderes traria mais liberdade a sociedade e limitava o Estado.
A teoria da separação dos poderes, difundida pelo pensamento de Montesquieu, predomina a partir do século XVIII. Segundo proposto pelo autor, “quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura o poder Legislativo está reunido ao Poder Executivo, não há liberdade, pois que se pode esperar que esse monarca ou esse senado façam leis tirânicas para executá-las tiranicamente” (DALLARI, 2013, p. 214). A teoria passa a ser adotada em praticamente todos os Estados Democráticos do período. É, portanto, mais um traço essencial do chamado Estado liberal. (MELO; SCALABRIN, 2017, p.61).
Segundo Montesquieu, o poder do estado deveria ser dividido em três poderes, o legislativo, o judiciário e o executivo conforme Melo e Scalabrin (2017, p.62):
Podemos observar a consagração da separação de poderes tal como presente até os dias de hoje na Constituição dos Estados Unidos da América de 1787. Nela, as funções do Estado são divididas em três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário. Além disso, existem regras que permitem a limitação de um poder pelos demais, que é o chamado sistema de freio e contrapesos[...].
Apesar de se apresentar um triunfo administrativo, o princípio foi duramente criticado.
[...] o princípio foi duramente criticado, sobretudo por Jean-Jacques Rousseau, que não aceitava que a soberania fosse repartida. A soberania devia ser una e indivisível. Havia de existir unicidade do Estado e não o esfacelamento da autoridade, o esfacelamento da soberania. Mas, mesmo posteriormente, e, nos nossos dias sobretudo, o princípio foi combatido. O jurista francês Renard sustentava a falsidade dos "três poderes"" Para ele, só havia dois poderes: o poder político e o poder jurídico. O poder político abrangia o poder governamental e o Poder Executivo; o poder jurídico se representava pelo Judiciário. Atualmente, Paul Marie GaudemeF também sustentava a "morte" do princípio da separação de poderes. Para ele, existe um "poder de ação" e um "poder de controle". O poder de ação é encarregado de decidir e impulsionar todos os órgãos do Estado de que ele coordena a atividade. Diríamos nós que no poder de ação, se envolve o poder governamental, decisão e impulsão de todos os órgãos do Estado que ele coordena. Diríamos nós, portanto, que o poder de ação engloba o poder governamental e o Poder Executivo. O poder de controle representa-se pelo que nós chamamos Poder Legislativo. Hoje, realmente, o Legislativo legisla muito pouco. Os problemas sociais, econômicos são complexos, e as assembléias políticas, freqüentemente, não têm pessoas capazes de legislar para solucionar esses problemas. Mas se não têm essa "capacidade", as assembléias devem controlar o rumo da política governamental e o rumo da administração. f; o que se passa, por exemplo, hoje na Inglaterra. O Gabinete, o Primeiro-Ministro deposita na mesa da Câmara dos Comuns os seus projetos de lei que são aprovados pela confiança poHtica da maioria e a Câmara dos Comuns controla o Gabinete; e a oposição de Sua Majestade constitui um Gabinc1e Fantasma, cujos membros se preparam para governar, quando a oposição se tornar majoritária. Não temos "separação de poderes" na Inglaterra, não temos "colaboração de poderes" na Inglaterra. Temos um poder de ação e um poder de controle. Marcel de la Bigne Villeneuve diz: "A função governamental caracteriza-se pela livre iniciativa e função de direção. E esta função governamental é exercida pelo Poder Executivo. A ação administrativa, por sua inércia própria, e sua obediência às leis e às
instruções governamentais, a função administrativa tem de ser obediente ao Comando PolíticO."3 Nós sabemos, historicamente, que o primeiro país do mundo que estabeleceu a lição de Montesquicu, inseriu numa Constituição a "separação de poderes", foram os Estados Unidos da América do Norte. Os pais daquela Constituição levaram em consideração a contribuição doutrinária de Locke, Montesquieu e Blackstone, mas foram influídos pelo modelo constitucional inglês do momento histórico. Pretendiam uma "Presidência" para reproduzir a monarquia de Georges IH com a eliminação da corrupção e, naturalmente, o caráter hereditário. 4. (RIBEIRO, 2020) Segundo, Cruz (2016, p.1), “Aos mecanismos se deu o nome de ‘freios e contrapesos’ que com o tempo foi evoluindo, basicamente com a instituição dos Estados Constitucionais.”
O mesmo autor ainda explica o mecanismo de freios e contrapesos:
Para melhor explicação dessa teoria, o que na verdade foi buscado pelos modernistas era um mecanismo de equilíbrio e recíproco controle que ficará a presidir o relacionamento entre estes três órgãos. A autonomia e a independência eram o que compunham este mecanismo, e eram também características dadas a cada um dos poderes. Esta composição era o que criava a barreira aos demais poderes, abolindo o arbítrio e a prepotência que viesse a ser exposta por algum deles. Ou seja, um Poder, sendo autônomo e independente, não seria influenciado ou subjugado por outro, visto que sua autonomia e independência deveriam ser, por simples dedução lógica, respeitadas. (CRUZ, 2016, p.1).
A teoria da divisão dos poderes segue vigente até os dias atuais e possui guarida constitucional devido sua inquestionável importância, “Art. 2º- São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”. (BRASIL, CRFB, 2020). Observamos ainda, que o legislador em ato constituinte, tornou essa teoria clausula pétrea conforme consta o dispositivo constitucional que segue:
Art. 60- A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:[...] § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. (BRASIL, CRFB, 2020).
Temos que cada poder possui funções bem definidas chamadas funções típicas não podendo ser objeto de usurpação por outro poder, porém, não é o que vemos atualmente. Por conta da omissão do poder legislativo no tocante à criação de leis ou mesmo sua modernização, o poder judiciário passa a suprir essa função. Com a modernização da sociedade e o surgimento de novas tecnologias as demandas judiciais aumentaram enormemente, a judicialização, é um fenômeno que vem
crescendo em decorrência da inércia do legislador. Diante na necessidade de resolver uma nova lide, o Poder Judiciário passa a legislar através de súmulas e entendimentos colegiados. Para Martins (2019), “A judicialização é um fenômeno contemporâneo,
oriundo da quantidade de demandas que têm sido levadas ao judiciário para que seja dada uma sentença de mérito, resolvendo o caso concreto.”
2.4 CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Para Tiago Dantas (2020, p.1), a Administração Pública pode ser conceituada como sendo: “[...] o conjunto de órgãos, serviços e agentes do Estado que procuram satisfazer as necessidades da sociedade, tais como educação, cultura, segurança, saúde, etc. [...] é a gestão dos interesses públicos por meio da prestação de serviços públicos[...]”.
Segundo o mesmo autor, a Administração Pública tem como escopo o interesse público, estando diretamente vinculada às prescrições legais, ou seja a Administração Pública é imbuída do chamado poder-dever, não podendo se omitir perante os ditames legais, sob pena de responsabilidade criminal, cível e administrativa, (TIAGO DANTAS, 2020).
2.4.1 Órgãos do Estado
Em uma de suas edições, a revista Âmbito Jurídico define órgão público como sendo: “[...]uma unidade que une atribuições práticadas pelos agentes públicos que o formam com o objetivo de manifestar a vontade do Estado, o seu pensamento, ou pelo menos a sua tendência de agir.” (ÓRGÃOS PÚBLICOS, 2013). Para, Romano (2016), o conceito de Órgão Público significa:
Costuma-se dizer que órgão público é uma unidade com atribuição específica dentro da organização do Estado. É composto por agentes públicos que dirigem e compõem o órgão, voltado para o cumprimento de uma atividade estatal. Os órgãos públicos formam a estrutura do Estado, mas não têm personalidade jurídica, uma vez que são apenas parte de uma estrutura maior, essa sim detentora de personalidade. Como parte da estrutura maior, o órgão público não tem vontade própria, limitando-se a cumprir suas finalidades dentro da competência funcional que lhes foi determinada pela organização estatal.
Em uma análise mais técnica, no entanto, mantendo a mesma linha conceitual, Leite (2019) conceitua Órgão Público:
Os órgãos públicos são as repartições internas do Estado, criados a partir da desconcentração administrativa, com a finalidade de desempenhar funções estatais, sendo despidos de personalidade jurídica. Ou seja, é o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas determinadas funções, sendo integrado por agentes públicos que, quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.
Conforme Mello (1968 apud LEITE, 2019, p.1) "os órgãos nada mais significam que círculos de atribuições, os feixes individuais de poderes funcionais repartidos no interior da personalidade estatal e expressados através dos agentes neles providos".
2.4.2 Agente Público
Após conceituar órgão público, passaremos à definir o agente público, segundo elemento que compõe a Administração Pública:
De forma genérica, agentes públicos são todas as pessoas que exercem função pública. Hely Lopes Meirelles, autor de diversas obras jurídicas voltadas ao Direito Administrativo, complementa este conceito afirmando que agentes públicos são pessoas físicas responsáveis, seja de modo definitivo ou transitório, do exercício de alguma função estatal conferido a órgão ou entidade da Administração Pública. (EDUARDO NETO, 2018).
Genericamente, o agente público, é toda pessoa que presta um serviço ou função ao Estado. Estando a partir desse momento imbuído de função pública.
A expressão agente público é a mais ampla para designar de forma genérica e indistinta os sujeitos que exercem funções públicas, que servem ao Poder Público como instrumentos de sua vontade ou ação, independentemente do vínculo jurídico, podendo ser por nomeação, contratação, designação ou convocação. Independe, ainda, de ser essa função temporária ou permanente e com ou sem remuneração. Assim, quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público. (informação verbal)1.
Além de todo aquele que presta serviços ao Estado, também é considerado como agente público as pessoas jurídicas que tem por atribuição prestar serviços ao Estado. Pietro (2019) define Agente público como sendo:
[...] toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta. Antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o artigo 37 exige a inclusão de todos eles. Perante a Constituição de 1988, com as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 18/98, pode-se dizer que são quatro as categorias de agentes públicos: 1.agentes políticos; 2.servidores públicos; 3.militares; e 4.particulares em colaboração com o Poder Público.
Observamos que antes da vigência da constituição de 1988, alguns prestadores de serviços públicos não eram reconhecidos como Agentes Públicos, pois, devido a sua natureza jurídica ser do ramo do direito privado, os dispositivos constitucionais da época não os reconhecia. Contudo, após as alterações no artigo 37 da Constituição federal, com o advento da emenda constitucional número 019 de 04/06/1998, o caput do artigo 37 que era “A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:”, passou a ser lida conforme segue:
Modifica o regime e dispõe sobre princípios e normas da Administração Pública, servidores e agentes políticos, controle de despesas e finanças públicas e custeio de atividades a cargo do Distrito Federal, e dá outras providências. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do § 3º do art. 60 da Constituição Federal, promulgam esta Emenda ao texto constitucional: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:. (BRASIL, EMC 18, 2020).
Assim, toda e qualquer pessoa física que tenha certo vínculo com a administração pública é considerada, para fins jurídicos, agente público. Essas alterações servem, principalmente para responsabilizar o agente público em crimes próprios. Apesar de ser uma lei mais pretérita à Constituição Federal de 1988, o legislador prudentemente passou a atualizar a terminologia conceitual do agente público de forma correta para englobar todo aquele que presta serviços a administração pública e que são passíveis de maiores responsabilidades em comparação com o cidadão comum. Vejamos:
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo,
emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública.
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. ( BRASIL, LEI 2848/40, 2020, Grifo nosso)
Nos crimes próprios a lei analisa, de forma mais rígida, a penalidade pelo fato delituoso. O decreto-lei número 2.848, de 7 de dezembro de 1940 prevê um capítulo específico de crimes praticados por funcionário público contra a administração pública. A seguir passaremos a analisar os principais crimes de um rol de quatorze artigos, cometidos por funcionário público contra a administração pública em geral.
2.4.2.1 Do peculato
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta.
Peculato mediante erro de outrem
Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
O crime de peculato possui entre seus artigos e parágrafos várias modalidades, quais são: Peculato-apropriação, peculato desvio, peculato furto, peculato culposo, peculato-estelionato e peculato-eletrônico. Segundo Vanin (2015), “O peculato apropriação está disposto na 1º parte do caput do Artigo 312 do CP, ao passo que, o peculato desvio está disposto na 2º parte do caput”. Complementa citando exemplos:
Exemplo de peculato apropriação: apropriar-se de dinheiro público em razão
de cargo de exercício.
Exemplo de peculato desvio: desviar verba de construir uma estrada, ele por
ventura constrói uma estrada que passa pela sua fazenda, fazendo em proveito próprio ou de um amigo político. (VANIN, 2015).
O crime de peculato furto pode ser evidenciado no parágrafo primeiro do referido artigo, “§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.” (BRASIL, LEI 2848, 2020).
Por sua vez, o peculato culposo, se encontra no parágrafo segundo do artigo 312, “ § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.” (BRASIL, LEI 2848, 2020, grifo nosso). Percebemos que a pena atribuída a essa modalidade de peculato é bem menos que a descrita no caput do artigo analisado. Sem dúvidas, o legislador entende que apesar de ser, o agente público, um profissional mais capacitado para operar a estrutura do Estado, deve-se relevar as questões pessoais e entender que erros podem ocorrer. Ainda, podemos observar no próximo parágrafo que há o instituto da extinção da punibilidade para aquele que repara o bem, nas seguintes condições: terá extinta a punibilidade se o dano for restituído até o oferecimento da denúncia ou terá a pena reduzida pela metade se o dano for reparado após o oferecimento da denúncia,
(VANIN, 2015). Ainda, o mesmo autor, expõe um caso em que o peculato culposo comumente ocorre, “[...]pessoa que por negligência deixa carro público com a chave na ignição, por ventura o carro é furtado.” (VANIN, 2015).
Na modalidade de peculato estelionato ou mediante erro de outrem, o sujeito do crime apropria-se de bem ou dinheiro que, recebeu de terceiro. Estar na função do cargo ou na qualidade de agente público é quesito necessário para que o crime se consume. O renomado Luiz Flávio Gomes explica detalhadamente a referida modalidade do tipo penal analisado, vejamos:
Trata-se de crime funcional próprio, pois só pode ser cometido por funcionário público. Para que o crime ocorra é indispensável que a vítima atue erroneamente de maneira espontânea. Significa dizer que ela tem que errar por conta própria, pois se ela for induzida a erro, o crime praticado será de estelionato. Embora o nome do delito seja peculato estelionato, a vítima não é levada ao erro, mas sim, chega a ele por conta própria.
E com o erro cometido o funcionário público apropria-se indevidamente do dinheiro ou qualquer outra utilidade proveniente do desempenho de seu cargo.
A conduta é punida apenas na forma dolosa. A consumação acontece quando ocorre a inversão do animus do agente, quando ciente do erro cometido pela pessoa o ignora e passa a ter comportamento de assenhoramento em relação ao dinheiro ou qualquer utilidade em questão decorrente de sua atividade laboral. A forma tentada é admitida. (GOMES, 2011)
Incluído pela lei 9.983 de 2000, o tipo penal peculato entendido como peculato eletrônico, foi dividido em duas partes artigo 313-A e 313-B. Em pesquisa ao site, Meu Jurídico, encontramos a diferença entre ambos:
Na primeira parte do tipo, pune-se a conduta de inserir (introduzir, implantar) ou facilitar, mediante ação ou omissão, a inserção de dados falsos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Já na segunda parte, é incriminada a alteração ou exclusão indevida de dados corretos, ou seja, a desfiguração dos arquivos, de modo a alterar os registros originais.
Nas duas hipóteses deve o agente agir prevalecendo-se do acesso privilegiado inerente ao seu cargo, emprego ou função pública. (O QUE... 2018)
2.4.2.2 Da Concussão
O texto da lei assim o define: “Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.” (BRASIL, LEI 2848, 2020).
O crime ora analisado requer para a sua consumação que o sujeito ativo seja agente público, não necessitando que esteja no exercício da função, mas em razão dela. Apena atribuída se iguala a pena contida no caput do crime de peculato.
O núcleo do dispositivo é exigir vantagem indevida, podendo ser para si ou para outrem, direta o indiretamente. Tal dispositivo costuma ser confundido com o crime de corrupção passiva sendo que uma das diferenças mais relevantes é que no crime de concussão o agente público coage a vítima, onde na conduta de corrupção passiva o agente público solicita, pede o dá a entender o pedido.
O crime de concussão se parece muito com o crime de Corrupção Passiva, [...]. A diferença básica está no tipo de atitude, na concussão a lei traz como conduta criminosa o ato de exigir, enquanto no crime de corrupção passiva a lei fala em solicitar ou receber. O crime é punido com pena de reclusão, de dois a oito anos, e multa[...].(CONCUSSÃO, [2014])
2.4.2.3 Da Corrupção Passiva.
Conforme analisado no crime do título anterior, temos que a diferença ente o crime de concussão e corrupção passiva se dá basicamente no ato praticado pelo agente público, ou seja, ao passo que na concussão o agente público exige da vítima a vantagem indevida, na corrupção passiva o agente público solicita. Maggio (2019), informa que o núcleo do tipo penal abrange vários verbos que representam as possíveis condutas cometidas pelo agente público infrator:
O núcleo do tipo penal está representado pelos verbos solicitar (pedir, manifestar o desejo de alguma coisa), receber (obter a posse de alguma coisa, aceitando a entrega feita por terceiro) e aceitar (receber a promessa, concordando com a proposta feita por terceiro), tendo como objeto material a vantagem indevida. Trata-se de tipo misto alternativo (de ação múltipla ou conteúdo variado) tendo em vista que existem vários verbos que definem as hipóteses de realização do mesmo fato delituoso, ou seja, a realização de mais de um verbo, em relação ao mesmo objeto material, caracteriza crime único. Exemplo: há crime único de corrupção passiva quando o funcionário público solicita a vantagem indevida, depois aceita a promessa de sua entrega futura, e finalmente a recebe, relativamente ao mesmo ato de ofício praticado ou omitido.
2.4.2.4 Da Prevaricação.
O crime de prevaricação não exige que o agente público obtenha vantagem econômica para que a conduta criminosa se consume, basta que haja dolo na execução do ato administrativo, seja pela ação seja pela omissão. Percebemos que após aumento na incidência de acesso de aparelhos de comunicação (telefone ou rádio) em estabelecimentos prisionais, o legislador entendeu ciar novo tipo penal para
responsabilizar aquele agente público que, intencionalmente permite o acesso de meios de comunicação nesses estabelecimentos. “Trata-se de uma espécie de autocorrupção, pois o funcionário público, com a vontade consciente de retardar, omitir ou praticar ilegalmente ato de ofício, o faz com o intuito de satisfazer interesse ou sentimento pessoal[...]”. (VOCÊ... 2017). Ao observarmos o dispositivo na íntegra percebemos que a pena imposta é aquém devido à gravidade do ato praticado, pois apesar de não evolver vantagem pecuniária, a administração pública tem prejuízos incomensuráveis.
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano. (BRASIL, LEI 2848,
2020, grifo nosso).
2.4.2.5 Do Funcionário Público
Observamos que o artigo 327 do Código Penal trata o agente público como funcionário público, tendo em vista que a edição deste decreto ter ocorrido no ano de 1940.
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)
§ 2º - A pena será aumentada da terça parte quando os autores dos crimes previstos neste Capítulo forem ocupantes de cargos em comissão ou de função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. (Incluído pela Lei nº 6.799, de 1980). (BRASIL, LEI 2848, 2020).
No entanto, essa expressão foi recepcionada pela constituição de 1988 servindo como sinônimo para tratar todo agente público descrito no caput do art. 37 da CRFB.
[...]a Constituição da República de 1988 encerra as demais denominações aos agentes que prestam serviço laboral e profissional ao Estado, unificando-os em servidores públicunificando-os. O texto constitucional não utiliza mais o vocábulo “funcionário”. Nada impede que o termo seja mantido na legislação ordinária.1. (MOTTA, 2017).
Pietro (2019, p. 680, Grifo nosso) reforça dizendo que:
A Constituição de 1988, na seção II do capítulo concernente à Administração Pública, emprega a expressão “Servidores Públicos” para designar as pessoas que prestam serviços, com vínculo empregatício, à Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. É o que se infere dos dispositivos contidos nessa seção. No entanto, na seção I, que contém disposições gerais concernentes à Administração Pública, contempla normas que abrangem todas as pessoas que prestam serviços à “Administração Pública Direta e Indireta”, o que inclui não só as autarquias e fundações públicas, como também as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado. Na seção III, cuida dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. Isso significa que “servidor público” é expressão empregada ora em sentido amplo, para designar todas as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício, ora em sentido menos amplo, que exclui os que prestam serviços às entidades com personalidade jurídica de direito privado. Nenhuma vez a Constituição utiliza o vocábulo
funcionário, o que não impede seja este mantido na legislação ordinária.
Além disso, em outros capítulos existem preceitos aplicáveis a outras pessoas que exercem função pública; esta, em sentido amplo, compreende não só a função administrativa, de que cuida o capítulo referente à Administração Pública, mas também as funções legislativa e jurisdicional, tratadas em capítulos próprios. E ainda há as pessoas que exercem função pública, sem vínculo empregatício com o Estado. Daí a necessidade de adoção de outro vocábulo, de sentido ainda mais amplo do que servidor público para designar as pessoas físicas que exercem função pública, com ou sem vínculo empregatício. De alguns tempos para cá, os doutrinadores brasileiros passaram a falar em agente público nesse sentido amplo.
As responsabilidades supra citadas possuem guarida constitucional que aponta responsabilidades e sansões ao servidor público, “Art. 37[...]§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” (BRASIL, CRFB, 2020). Por sua vez, o dispositivo legal constante na lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992
regulamenta as sansões de que trata o §4º do artigo 37 da Carta Magna e regra outras providências:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. ( BRASIL, LEI 8.429, 2020)
A Lei 8112/1990 dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais. De acordo com os Arts. 121º ao 125 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990:
Art. 121. O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições.
Art. 122. A responsabilidade civil decorre de ato omissivo ou comissivo, doloso ou culposo, que resulte em prejuízo ao erário ou a terceiros.
Art. 123. A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao servidor, nessa qualidade.
Art. 124. A responsabilidade civil-administrativa resulta de ato omissivo ou comissivo praticado no desempenho do cargo ou função.
Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. ( BRASIL, LEI 8.112, 2020)
Apesar de extensa, Jonas Veras, faz uma ótima interpretação acerca das responsabilidades atribuídas ao servidor público, apontando suas bases legais, tornando assim, necessária sua replicação na íntegra. Observa-se que à época da publicação (2011), Jonas Veras era estudante de direito no Centro Universitário de João Pessoa - UNIPÊ.
O servidor Público, como pilastra da organização administrativa, está sujeito à responsabilidade Civil, Penal e administrativa decorrente do exercício do cargo, emprego ou função. Tal ônus se explica por as atribuições que lhes são conferidas, estas que devem total atenção e zelo por parte do Estado, [...] No que concerne à responsabilidade Civil, esta é de ordem patrimonial e decorre do art. 186 do CC, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Para se configurar o ilícito exige-se do Servidor Público a ação ou omissão antijurídica; culpa ou dolo; relação de causalidade entre a ação ou omissão e o dano verificado; ocorrência de um dano material ou moral. É necessário, quando o dano é causado por servidor público, distinguir duas hipóteses: se o dano é causado ao Estado ou a terceiros. No
primeiro caso, a sua responsabilidade é apurada pela própria administração, por meio de processo administrativo, cercado de todas as garantias de defesa do servidor. As leis estatutárias estabelecem procedimentos auto-executórios, pelos quais a administração desconta o prejuízo dos vencimentos do servidor, respeitado o seu limite mensal, fixado em lei 1. Em caso de crime que resulte prejuízo para a fazenda pública ou enriquecimento ilícito do servidor, ele ficará sujeito a seqüestro ou perdimento de bens, com intervenção do judiciário, na forma do decreto lei 3240/41 e 8429, a chamada Lei de improbidade administrativa que disciplina o artigo 37 § 4◦ da CF. Quando se trata de dano causado a terceiros, aplica-se o art. 37 § 6◦ da CF, em decorrência da qual o Estado responde objetivamente, ou seja independente de culpa ou dolo, podendo haver o direito de regresso. O servidor responde administrativamente pelos ilícitos administrativos definidos na legislação estatutária e que apresentam os mesmos elementos da resp. Civil. Nesse caso, a infração será apurada pela própria administração pública, que deverá instaurar procedimento adequado a esse fim, assegurado ao servidor o contraditório e a ampla defesa. Os meios de apuração previstos nas leis estatutárias são os sumários, e o processo administrativo disciplinar. Na esfera Federal, a lei 8112/90 prevê as penas de advertência, destituição de cargo em comissão, destituição de função comissionada, suspensão, demissão e cassação de aposentadoria.(VERAS, 2011, p.1).
A definição de um “personagem” específico atuando na administração pública se faz necessária, pois a esta pessoa será conferida algumas atribuições que lhe trarão algumas legitimidades, como por exemplo a fé pública, “A fé pública é a confiança atribuída pelo estado democrático de direito aos agentes públicos para prática dos atos públicos, cuja veracidade e legalidade se presumem” (BARRA, 2019), reforça ainda o mesmo autor que o exercício desse instituto deve ser utilizado com cautela e sempre na justa medida dos ditames legais, incorrendo, caso o desrespeito dessas regras, em responsabilidade civil, administrativa e criminal. (BARRA, 2019).
Diariamente, a figura do agente público age de forma dinâmica no que tange as necessidades diárias da sociedade, sendo na expedição de documentos públicos, quais são eles, certidões, alvarás e autos de infrações, até na validação de atos de fatos. Extrai-se a decisão publicada pelo colegiado da segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de Ceará, onde em sede de apelação houve, por unanimidade, o reconhecimento dos atos praticados por perito na confecção de laudo pericial de acidente de trânsito
PROCESSO CIVIL. CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO INTERTEMPORAL. MARCO. PUBLICAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 13.105/15. REGÊNCIA PELO CPC DE 1973. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL. CAMINHÃO UTILIZADO PARA FRETE. DE TRÂNSITO ENTRE DOIS VEÍCULOS. DANOS NO CAMINHÃO E PERDA TOTAL DO SEMI-REBOQUE (CAVALO). CULPA DO PREPOSTO DA EMPRESA ACIONADA. PERICIAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADES AFASTADAS. PROVA EM CONTRÁRIO INEXISTENTE. FÉ PÚBLICA DO PERITO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DANOS MATERIAIS COMPROVADOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. LUCROS CESSANTES. NÃO
DEMONSTRADOS. LUCROS EMERGENTES. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO NA SENTENÇA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. APELOS PARCIALMENTE CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (CEARÁ, TJCE, 2017)
2.4.3 Serviço Público
Destarte, o Estado composto por órgão públicos e tendo os agentes públicos como elementos impulsionadores, que têm por objetivo garantir os anseios da sociedades em geral. Faz-se necessário ter uma definição de quais serviços prestados pelo Estado. A nossa Carta Magna, define no artigo 175, caput, o conceito de serviço público, no entanto, tal conceito é genérico, “Incumbe ao poder público, na forma da lei diretamente ou sob regime de concessão ou permissão através de licitação, a prestação de serviços públicos.”. (BRASIL, CRFB, 2020). Por outro lado, a doutrina delineia com mais precisão esse conceito que é o objetivo fim da administração pública.
Conforme entende Meirelles (1993, p.289), há serviço público quando a administração pública por meio de seus delegados (agentes públicos) realiza qualquer atividade para a sociedade, sendo elas de natureza essencial ou secundária, conclui ainda, que a mera conveniência do Estado deve ser entendida como serviço público. Contudo, Galvão (2016, p.1) avalia tal conceito demasiadamente amplo:
Esse conceito mostra-se excessivamente amplo, uma vez que não permite distinguir serviço público de poder de polícia. Isso porque não distingue as prestações que, de per si, espelham uma utilidade para a coletividade, das prestações que, embora objetivem garantir o bem-estar da sociedade, acarretam imposição de sanções ou limitação a certas atividades dos particulares.
Ainda, Galvão (2016, p.1) entende ser o conceito formulado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, mais adequado e restrito que o definido por Hely Lopes Meirelles:
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro entende como serviço público ‘toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime total ou parcialmente público’. (GALVÃO, 2016, p.1)
Não salva de críticas, Vitor Turton Lopes Galvão, conclui que a definição de serviço público mais bem delineada é a de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um
regime de Direito público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (MELLO, 2010 apud GALVÃO, 2016, p. 1).
Na sequência será abordado o processo administrativo, sua definição, necessidade, e aplicação.
3 PROCESSO ADMINISTRATIVO
Conforme abordado no capítulo anterior, a Administração Pública é a forma que o Estado se organiza, através de órgãos instituídos e seus agentes públicos, tendo como escopo a prestação de serviço à sociedade. Essa estrutura estatal para regular a relação entre os seus administrados (os cidadãos, os servidores públicos e os entes da Administração Pública). Segundo Pereira (2018, p. 74), o conceito de administração pública é amplo e complexo:
A ausência de uma definição clara e consistente do termo Administração Pública decorre da diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos por meio dos quais se desenvolve a atividade administrativa. Em que pesem essas limitações, pode-se argumentar que a Administração Pública, num sentido amplo, designa o conjunto de serviços e entidades incumbidos de concretizar as atividades administrativas, ou seja, da execução das decisões políticas e legislativas. Assim, a Administração Pública tem como propósito a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito dos três níveis de governo: federal, estadual ou municipal, segundo preceitos de Direito e da Moral, visando o bem comum.
Portanto, toda movimentação realizada pela administração pública é motivada por qualquer pessoa da sociedade ou até mesmo pelo Estado, e operacionalizada por agente público. Esse conjunto de ações, é chamado de ato administrativo, é que impulsiona as ações do Estado. O ato público tem caráter formal, que deve constar em um processo. O Processo administrativo permeia por várias etapas que tem por objetivo uma finalidade. Essas etapas devem ser alinhadas para garantir uma formalidade processual. Conforme exposto, a garantia da prestação do serviço público está no processo administrativo. Essas exigências servem para
garantir segurança jurídica para o administrado. Imaginamos o exemplo em que um cidadão procura o setor jurídico de uma repartição pública para reclamar a falta da prestação de um serviço. Após, expor a reclamação, o cidadão sai convicto que o fato reclamado será resolvido da melhor forma possível. No entanto, seria temerário, expor a demanda sem formalizá-la. Para isso cada atendimento ao público deve ser protocolado. Repisa-se a necessidade de haver formalidade nos atos administrativos, seja em uma solicitação de serviço seja em uma denúncia criminal contra funcionário público.
Conforme Carvalho Filho (2013 p. 23) o processo administrativo pode ser entendido como:
[...] o instrumento formal que, vinculando juridicamente os sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar determinado objetivo, previamente identificado pela Administração Pública.
Como se vê, a característica mais marcante no processo administrativo é a formalidade. Não devemos olvidar que os agentes públicos, mantêm prerrogativa da boa-fé objetiva:
[...]a boa-fé objetiva configura-se em um modelo ou regra de conduta, um standard jurídico, que se caracteriza pela atuação de acordo com determinados padrões de lisura, honestidade e correção, em que se protege a legítima confiança da outra parte envolvida na relação jurídica. Trata-se da boa-fé conduta. (ALVES, 2008)
3.1 PROCESSO ADMINISTRATIVO E PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO
O procedimento administrativo é a forma em que a Administração Pública utiliza para dinamizar suas ações. Cada ação necessita de atos advindos de algum agente público que devem ser formalizados. Partindo-se dessa premissa, a dinâmica do procedimento administrativo segue por atos e fatos, tendo como viés a possibilidade de transformar, editar e criar atos administrativos em decisões concretas. É a forma pala qual o Estado se movimenta.
O processo administrativo se caracteriza nas situações em que acarrete em efeitos jurídicos ao administrado ou quando o procedimento disciplinar resultar em uma acusação, nesse caso, o procedimento é gênero enquanto o processo é espécie, “O procedimento administrativo, como espécie do gênero processo de direito, é um conjunto de atos administrativos, sucessivos e concatenados, praticados pela
Administração Pública com o objetivo de satisfazer determinadas finalidades de interesse público.” (NOVO, 2018).
4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Por conta de desvios de conduta por parte do agente público que acarretam em prejuízos tanto para o administrado quanto para a própria administração pública. Há necessidade da abertura de procedimento especial para apurar a conduta entendida como reprovável por parte do agente público. Para tanto, o agente público deve passar por um processo administrativo que tratará de averiguar se a conduta denunciada foi ou não contra os preceitos adotados pelo órgão em que o agente público está vinculado. “O processo administrativo disciplinar é um instrumento pelo qual a administração pública exerce seu poder-dever para apurar as infrações funcionais e aplicar penalidades aos seus agentes públicos e àqueles que possuem uma relação jurídica com a administração.” (SINDICÂNCIA... [ca 2015])
Tão logo o aparecimento de denúncia ou informação que aponte possível conduta contrária aos preceitos hierárquico ou disciplinares, a autoridade responsável determinará, caso entenda viável, instauração de processo administrativo disciplinar -PAD. O ato que dá início ao andamento do PAD se chama portaria, e nela constará descrita a possível conduta reprovável cometida pelo agente público, bem como nomear autoridade responsável para processar os autos.
A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.
A apuração, por solicitação da autoridade a que se refere, poderá ser promovida por autoridade de órgão ou entidade diverso daquele em que tenha ocorrido a irregularidade, mediante competência específica para tal finalidade, delegada em caráter permanente ou temporário pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração. (SINDICÂNCIA... [ca 2015])
Observa-se que a obrigação que trata o autor acima citado, se atem a obrigação de apurar fatos com indícios mínimos de autoria e materialidade. A autoridade competente poderá deixar de instaurar o procedimento, quando o fato a ser apurado não configurar infração disciplinar, poderá este arquivar a denúncia
R-PAD: ‘Quando o fato narrado não configurar, em tese, transgressão disciplinar ou
ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto.’”.(SANTA CATARINA,
PORTARIA 009, 2020, p.3).
As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.
Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada, por falta de objeto. a o processo disciplinar. A Lei nº 8.112, de 1990, em seu art. 151, raciona o processo administrativo disciplinar em três etapas: 1- instauração: publicação do ato que institui a comissão processante; 2- inquérito administrativo: fase dirigida pela comissão, que inclui instrução, defesa e relatório; 3- julgamento pela autoridade competente.
4.1 REGULAMENTO DISCIPLINAR
Todo órgão público deve ter seu próprio regulamento disciplinar. É com ele que o agente público toma por baliza, as condutas funcionais e éticas aceitas pelo órgão que está vinculado. Diante da gama de serviços prestados pelo Estado para com a sociedade, é comum que cada órgão tutele diferentes princípios éticos que irão permear a conduta de seus agentes públicos. Condutas entendidas como normais pelo cidadão comum, podem ser vistas como anormais por um agente público que está sob égide funcional de um órgão que adota por exemplo, a hierarquia e a disciplina como institutos basilares. Por exemplo: Caso um agente público, regido pelos princípios acima citados, é proibido de utilizar guarda-chuva, estando uniformizado. O senso comum por sua unanimidade, não entende como reprovável a mera conduta de utilizar um acessório para se proteger da chuva. É óbvio que o agente público em tela também tem o direito de utilizar tal acessório.
Art. 15. Fica estabelecida a cor azul, com detalhes dos brasões do município e com nome da guarda municipal, para a confecção dos uniformes dos guardas municipais, com obrigatoriedade de tarjeta contendo a identificação
