UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA LUCIANA MACHADO ANTÔNIO
ASSÉDIO MORAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Palhoça 2009
ASSÉDIO MORAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Monografia apresentada ao Curso de Direito, da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Palhoça 2009
ASSÉDIO MORAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Esta monografia foi julgada adequada à obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.
Palhoça, 08 de Junho de 2009.
_________________________________________________________ Professor/Orientador: Alexandre Evangelista Neto
Universidade do Sul de Santa Catarina
_________________________________________________________ Professora/Examinadora: Adriane Santos Ramme
Universidade do Sul de Santa Catarina
________________________________________________________ Professora/Examinadora: Taís Rosa
Dedico este trabalho aos meus pais Maria Vieira Machado (in memorian) e Alôncio Machado (in memorian) e à meu marido Ronaldo e minha filha Flávia, pelo incentivo durante todo o curso, compreensão, carinho, e esforço prestados em todos os momentos, sem os quais eu jamais teria chegado até aqui.
Primeiramente agradeço a Deus, por ter me dado vida, saúde e muita força para enfrentar todos os obstáculos que surgiram durante a minha caminhada.
Agradeço aos meus pais Maria Vieira Machado e Alôncio Machado (in
memorian) por me ensinarem a viver a vida com dignidade, sem medo e cheia de
esperança, ainda que breve tenha sido a passagem deles nessa vida, os ensinamentos foram eternos.
Aos meus irmãos pelos cuidados, dedicação, carinho e compreensão nos momentos difíceis os quais sempre me incentivaram a estudar.
À minha filha, “irmã” e amiga Flávia Machado Antônio, por ter vibrado comigo a cada conquista e me consolado nos momentos difíceis.
À minha irmã Luana Machado, que também muito me ajudou e colaborou para que eu estivesse aqui.
Às amigas e amigos pela paciência, conselhos, companheirismo, até quando precisei ser ausente, por terem compartilhado todos os passos desta caminhada invictos, acreditando na certeza de que seria este sonho realizado e não me deixaram desistir.
Aos Professores da Universidade do Sul de Santa Catarina, pela dedicação e profissionalismo na transmissão do saber jurídico.
Ao orientador, professor Alexandre Evangelista Neto, pela paciência, amizade, companheirismo, dedicação e muita competência com que desenvolveu o trabalho de orientação.
Enfim, a todos que de um modo ou de outro, participaram dessa caminhada e me ajudaram na realização deste sonho.
“Ninguém pode fazer com que te sintas inferior sem o teu consentimento”. (E. ROOSEVELT)
O presente trabalho tem como objetivo principal o estudo do assédio moral na Administração pública. Em outubro de 2000, a OIT fez um levantamento sobre a saúde mental no trabalho, tendo constatado que os problemas vêm crescendo de forma alarmante: a depressão é o maior responsável por prejuízos financeiros e por saídas prematuras das organizações por incapacidade laboral. Para tanto faz se necessário dizer que o assédio moral custa à Administração Pública, em geral, cerca de 190% da remuneração anual bruta de um funcionário, custos consubstanciados no tempo empregado pelo assediador para fazer novas formas de oprimir ou perseguir; os dias de trabalho perdidos em razão da licença por causa do assédio, as despesas decorrentes do tratamento de funcionários doentes em razão do assédio; perda de funcionários competentes e produtivos; a substituição do funcionário dispensado tem custos para a Administração, em termos de conhecimento, os ressarcimentos por causas civis aos funcionários assediados. No segundo capítulo faz-se o estudo de função pública e o compromisso com a finalidade pública adentrando nos princípios aplicáveis na administração Pública. No terceiro capítulo aborda-se poder público, conceito e natureza jurídica, o abuso de poder, delineando o perfil de cada espécie, excesso de poder, desvio de poder ou finalidade e também o poder hierárquico e disciplinar da administração pública. No último capítulo, discute-se o assédio moral na administração pública como violação de um dever jurídico, conceitos, prejuízos a saúde, formas de manifestações, meios de controle. Tal estudo foi realizado com base em pesquisas bibliográficas, principalmente em livros e internet. Através do mesmo, esperamos contribuir para a divulgação e conscientização da ocorrência do assédio moral na administração Pública, de uma maneira a prevenir sua efetivação.
1 INTRODUÇÃO... 09
2. FUNÇÃO PÚBLICA E O COMPROMISSO COM A FINALIDADE PÚBLICA... 11
2.1 CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA... 13
2.2 PRÍNCIPIOS APLICÁVEIS À ESPÉCIE... 14
2.2.1 Princípio da legalidade... 14 2.2.2 Princípio da impessoalidade... 15 2.2.3 Princípio da moralidade... 16 2.2.4 Princípio da publicidade... 17 2.2.5 Princípio da eficiência... 18 2.2.6 Princípio da autotutela... 20 2.2.7 Princípio da razoabilidade... 21 2.2.8 Princípio da proporcionalidade... 22
2.2.9 Princípio da segurança jurídica... 23
3 PODER PÚBLICO, ABUSO DE PODER E DESVIO DE PODER... 25
3.1 CONCEITO... 25 3.2 NATUREZA JURÍDICA... 25 3.3 ABUSO DE PODER... 26 3.4 DESVIO DE PODER... 27 3.5 PODER HIERÁRQUICO... 30 3.6 PODER DISCIPLINAR... 32
4 ASSÉDIO MORAL COMO VIOLAÇÃO DE UM DEVER JURÍDICO... 34
4.1 CONCEITOS... 34
4.2. O ASSÉDIO MORAL COMO DESVIO E ABUSO DE PODER PÚBLICO... 36
4.3 FORMAS DE MANIFESTAÇÃO DO ASSÉDIO MORAL... 39
4.3.1 Condutas do assediador... 41
4.3.1.1 Recusa a comunicação direta... 41
4.3.1.2 Desqualificar ... 42
4.3.1.3 Desacreditar... 42
4.3.1.4 Isolar... 42
4.3.1.5 Vexar... 43
5 CONCLUSÃO... 52 REFERÊNCIAS... 55
1 INTRODUÇÃO
O objeto de estudo desta monografia é a conduta perversa, dissimulada, conceituada como assédio moral na Administração Pública. Sendo tão remoto quanto o trabalho, o assédio moral nessas relações; incluindo no serviço público é uma espécie de dano pessoal e implica nas relações de trabalho, essencialmente no ambiente de trabalho público, gerando mal estar em todos os setores por onde ocorre. “Também é conhecido como hostilização no trabalho, assédio psicológico, psicoterror, mobbing, bullying ou harcèlement moral” 1 Na verdade, consistem em abuso de poder ou na subserviência do servidor a situações humilhantes e degradantes, que podem levar a sucessiva e/ou prolongadas licenças de saúde; a aposentadoria; remoção de repartição ou mesmo a exoneração.
Quanto à tutela jurídica, em relação ao assédio moral na Administração pública, existem mais de oitenta projetos de lei municipal com vários aprovados. Podemos encontrar desdobramentos da Carta Magna no que concerne ao assédio moral em dispositivos estaduais e municipais, destinados especificamente a servidores públicos.
O estudo do tema justifica-se pela importância do ser humano no contexto das instituições públicas, buscando esclarecer o que é assédio moral e suas repercussões na saúde do servidor, no seu desempenho da função enquanto agente público, no ambiente das instituições e na imagem do próprio ente público.
Os objetivos que guiaram o desenvolvimento deste estudo podem ser assim resumidos: analisar possibilidade de aplicação de normas prevista juridicamente contra o assédio moral no âmbito da Administração Pública; demonstrar a importância do direito à saúde ao servidor público no ambiente de trabalho e sua ampla efetividade como dever obrigatório do Estado; descrever o fenômeno do assédio moral ao servidor público no ambiente de trabalho, bem como, enquadrar juridicamente normas para protege-lo contra o assédio moral no ambiente de trabalho.
Assim, para a análise de como se caracteriza o assédio moral na Administração Pública, adotar-se-á, como procedimento metodológico da pesquisa bibliográfica, tendo como suporte teórico autores como Marie-France Hirigoyen,
1 SALVADOR, Luiz. Assédio moral: doença profissional que pode levar à incapacidade permanente e até à morte.
Margarida Barreto, Lílian Ramos Batalha, José Edward, Maria Aparecida Alkimin, Hely Lopes Meirelles entre outros. Também serão consultados artigos, leis e sites sobre o tema.
Visando alcançar os objetivos propostos que é a investigação do assédio moral na Administração Pública e suas conseqüências, este estudo encontra-se estruturado em quatro capítulos.
O primeiro capítulo apresenta o delineamento do estudo, ou seja, é a introdução.
No segundo capítulo faz-se o estudo de função pública e o compromisso com a finalidade pública, adentrando nos princípios aplicáveis na Administração Pública.
No terceiro capítulo, aborda-se poder público, conceito e natureza jurídica, o abuso de poder, delineando o perfil de cada espécie, excesso de poder, desvio de poder ou finalidade e também o poder hierárquico e disciplinar da Administração Pública.
Finalmente, no quarto capítulo, tratar-se-á do assédio moral como violação de um dever jurídico, adentrando no abuso e desvio do poder público, realizando-se uma exposição conceitual sobre esse fenômeno e os sujeitos envolvidos, para que se efetive, delimitando-se o perfil de cada um, as conseqüências físicas, emocionais e sociais do assédio moral para a vítima, para o assediador e para a sociedade.
Salienta-se que não trataremos das formas de responsabilidade civil, já que o regime jurídico indenizatório não será objeto desse estudo.
Em síntese, pretende-se mostrar a vinculação do tema em tela com o meio jurídico, apresentando as definições que caracterizam o assédio moral, reforçando-se que a melhor estratégia de combate a tais atos é a prevenção.
2. FUNÇÃO PÚBLICA E O COMPROMISSO COM A FINALIDADE PÚBLICA
Função púbica é atuar em nome do interesse público com dever de cumprir certas finalidades já estabelecidas. “No caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público”. 2 Existe função, em Direito, quando alguém dispõe de um poder à conta de dever, para satisfazer o interesse de outrem, isto é, um interesse alheio. 3
De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello a “função pública, no Estado Democrático de Direito, é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes instrumentalmente necessários conferidos pela ordem jurídica”. 4
Hely Lopes Meirelles faz referência à função pública:
As funções são os encargos atribuídos aos órgãos, cargos e agentes. O órgão normalmente recebe a função in genere e a repassa aos seus cargos in specie, ou transfere diretamente a agentes sem cargo, com a necessária parcela de poder público para seu exercício. Toda função é atribuída e delimitada por norma legal. Essa atribuição e delimitação funcional configuram a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para seu desempenho. Daí por que, quando o agente ultrapassa esse limite, atua com abuso ou excesso de poder. 5
Portanto a função pública esta atrelada ao limite de poder e do dever de agir, dentro da legalidade e competência, não podendo o administrador atuar de forma diversa valorando situação de acordo com a ótica pessoal do administrador privado. Uma vez que o interesse a ser perseguido não diz respeito à administração privada e sim Administração Pública com interesse coletivo, tendo o detentor da função pública o dever funcional de cumprir as necessidades de interesses público. 6
Não o bastante, existe uma delimitação funcional que configura a competência do órgão, do cargo e do agente, ou seja, a natureza da função e o limite de poder para seu desempenho. É adequado que exista este critério determinador da
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 23. ed. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 95.
3 ALESSI apud MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionalidade e controle jurisdicional. São
Paulo: Malheiros,1992, p.53.
4 MELLO, 2007, p. 29.
5 MEIRELLES, Hely Lopes, Direito administrativo brasileiro. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 70. 6 VASCONCELOS, Edson Aguiar de. Instrumentos de defesa da cidadania na nova ordem
competência, pois quem exerce determinado cargo ou função pública, evidentemente, deve agir de forma a não prejudicar ou beneficiar certas pessoas. 7
Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ressalta com o princípio da impessoalidade:
Exigir impessoalidade da administração tanto pode significar que esse atributo deve ser observado em relação aos administrados como à própria administração. No primeiro sentido, o princípio estaria relacionado com a finalidade pública que deve nortear toda a atividade administrativa. Significa que a administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou beneficiar pessoas determinadas, uma vez que é sempre o interesse público que tem que nortear o seu comportamento. 8
A impessoalidade é o princípio que tem dignidade constitucional e está associado ao princípio da finalidade da Administração Pública, que é, antes de tudo, atender aos interesses comuns da sociedade. “Para que haja impessoalidade, deve a administração voltar-se exclusivamente para o interesse público, e não para o privado, vedando-se, em conseqüência, sejam favorecidos alguns indivíduos em detrimentos de outros.” 9 “É o que impõe ao Poder Público este princípio. Com ele quer-se quebrar o velho costume do atendimento do administrado em razão de seu prestígio ou porque a ele o agente Público deve alguma obrigação.” 10
Para Hely Lopes Meirelles o principio da impessoalidade nada mais é que o moderno princípio da finalidade:
[...] o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. [...]. O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente a satisfazer interesses privados de desvio de finalidade.11
Sendo assim, o princípio da impessoalidade como finalidade atribui à Administração Pública a prática, e tão somente essa, de atos voltados para o interesse público. 12 Portanto, o agente da Administração Pública, não poderá ensejar favores e
7 MEIRELLES, 2000, p. 70.
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 66. 9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999, p. 12.
10 GASPARINI, Diógenes. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 08. 11 MEIRELLES, 2000, p. 86.
vantagens para beneficio próprio ou pessoa que ele deseje beneficiar transgredindo o princípio da impessoalidade com a pratica do desvio de finalidade.13
Como bem observa Mello, o princípio da finalidade corresponde à correta aplicação da lei.
Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la. Daí por que os atos incursos neste vício – denominado “desvio de poder” ou “desvio de finalidade” – são nulos. Quem desatende ao fim legal desatende à própria lei. [...] Logo, é na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação, pois é em nome de um dado objetivo que se confere competência aos agentes da administração.
14
Enfim, o princípio da finalidade é aquele que imprime à autoridade administrativa o dever de praticar o ato administrativo com vistas à realização da finalidade perseguida pela lei a que esteja em execução.15
2.1 CONCEITO DE FUNÇÃO PÚBLICA
Tem função pública aquele que exerce encargo, atribuição com dever de buscar, no interesse de outrem, determinada finalidade. Por outras palavras, decompondo o conceito de função, Marçal Justen Filho aponta que,
A função consiste na atribuição a um sujeito do encargo de perseguir a satisfação de um interesse ou de um direito que ultrapassa sua órbita individual. [...] O conceito de função desenvolveu-se no direito Público, mas a evolução sócio-político-econômica produziu a generalização de sua aplicação também no direito privado. Por isso, pode-se afirmar a indiferença, atualmente, da formal participação de pessoa de direito público para configurar-se uma função.[...] A função produz subordinação passiva no sentido de que o sujeito tem deveres jurídicos a cumprir. Esses deveres se verificam em dois níveis distintos. Por um lado, o sujeito está obrigado a praticar todas as condutas necessárias e adequadas para promover o atendimento do interesse a ele confiado. Por outro, está proibido de praticar qualquer conduta incompatível com ou desnecessária para a realização de se encargo. [...} Mas a função também produz situação ativa no sentido de que, como o sujeito tem o dever de praticar as condutas necessárias e adequadas para atingir a satisfação do interesse transcendente, os demais integrantes da comunidade não podem se opor a tanto.[...] A grande relevância da “função” deriva, portanto, da margem de liberdade de escolha que o direito atribui a um sujeito quanto ao meio de atingir um fim.[...] O poder jurídico recebido
13 BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 33 14 MELLO, 2007, p. 103.
pelo titular da função não pode ser utilizado livremente, como exteriorização da “vontade” desse titular ou para atingir seus desígnios privados.16
Sendo assim, a autonomia de vontade que decorre do direito privado significa a livre escolha para atingir um fim e os meios adequados. No direito público, pode variar a liberdade quanto aos meios, e, por certo, a liberdade quanto aos fins é extremamente reduzida.17
2.2 PRÍNCIPIOS APLICÁVEIS À ESPÉCIE
Os princípios são tão importantes que, alguns, estão contemplados no texto constitucional, para conceder-lhes maior credibilidade. Não há dúvida que esses princípios devem ser seguidos sempre pela Administração Pública e pelo Administrador Público. O artigo 37 caput da Constituição Federal reportou para a Administração Pública, de forma expressa, quatro princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e a emenda Constitucional, nº19/98, por sua vez, acrescentou o principio da eficiência. 18
Mas o Direito administrativo ainda se vincula a outros princípios constitucionais implícitos, que igualmente merecem consagração constitucional por estarem diretamente ligados ao regime jurídico administrativo. Passa-se logo abaixo a tratar alguns princípios aplicáveis à Administração Pública.19
2.2.1 Princípio da legalidade
O princípio da legalidade é um princípio basilar do regime jurídico administrativo dando uma breve imagem de que a Administração Pública só pode ser exercida conforme previsão legal. Sabe-se da importância dos demais princípios, porém, dada à natureza positivista 20do sistema jurídico brasileiro, o princípio da
16 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 50-51. 17 JUSTEN FILHO. 2005, p. 51
18 NÓBREGA, Marcos. Curso e direito administrativo. São Paulo: J. de Oliveira, 2004. p. 48. 19 NÓBREGA, 2004. p. 48-49
20 O Positivismo jurídico é uma doutrina do direito, que considera que somente é direito aquilo
que é posto pelo Estado, sendo então esse o objeto que deve ser definido, e cujos esforços sejam voltados à reflexão sobre a sua interpretação.Sua tese básica é que o direito constitui produto da ação e vontade humana (direito posto, direito positivo), e não da imposição de Deus, da natureza ou da razão como afirma o Jusnaturalismo. Segundo o positivismo jurídico, seria o direito
legalidade apresenta-se como o mais importante, na visão da maioria dos doutrinadores.
Celso Antônio Bandeira de Mello, assim discorre sobre o princípio da legalidade:
Este é o princípio capital para a configuração do regime jurídico administrativo. Justifica-se, pois, que seja tratado – como o será – com alguma extensão e sentença. Com efeito, enquanto o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é da essência de qualquer Estado, de qualquer sociedade juridicamente organizada com fins políticos, o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo. Já que o Direito administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce com o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. È o fruto da submissão do Estado à lei. È, em suma: a consagração da idéia de qual a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consiste na expedição de comando complementares a lei. Para avaliar corretamente o principio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo poder Legislativo – que é o colégio representativo do todas as tendências (inclusive monetárias) do corpo social -, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral. 21
A obrigatoriedade da observância do princípio da legalidade é rígida para a Administração Pública e, neste sentido, todos os atos dos agentes públicos devem guardar estreita sintonia com a lei, não havendo possibilidade e nem liberdade para que o agente público possa manifestar a sua vontade pessoal, contrariando a lei, sob pena de invalidade do ato e responsabilização do agente que o praticou. Assim, a validade e a eficácia do ato administrativo são condicionadas à observância da norma legal.22
2.2.2 Princípio da impessoalidade:
O princípio da impessoalidade indica que o administrador público deve sempre agir com o objetivo exclusivo de atender ao interesse coletivo, sendo vedado moderno (positivo) algo imposto por seres humanos para fins humanos (aspecto teleológico). BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico. São Paulo: Ícone, 2001. Disponivel em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Positivismo_Jur%C3%Addico.> Acesso em: 18 de maio de 2009
21 MELLO, 2007, p. 96. 22 MELLO, 2007, p. 97.
ao agente público atender interesses particulares ou pessoais, quando da realização de função. Para Rafael Maffini o princípio da impessoalidade previsto no artigo 37,
caput, da CF/1988 denota que:
Tem um conteúdo jurídico geral, do qual se podem extrair vários outros sentidos. Cumpre salientar que esses vários significados que podem ser depreendidos da impessoalidade devem ser interpretados de modo a que convivam em harmonia. Não há razões, portanto, para que seja um deles “efeito” como o único ou o mais correto. Todos os sentidos são conexionados ao sentido geral da impessoalidade administrativa. [...] Impessoalidade administrativa significa, pois, que a Administração Pública deve agir de modo a desconsiderar, em princípio, as características pessoais seja dos administrados, destinatários da função administrativa, seja dos administradores. 23
No mesmo sentido, demonstra Celso Antônio Bandeira de Mello, ao conceituar o princípio da impessoalidade:
Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administradores sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art.37, caput, da Constituição. 24
Em verdade, este princípio se consubstancia na correta observância da finalidade do ato administrativo, que será o atendimento do interesse coletivo, sempre visando o bem social unindo-se ao princípio da legalidade. Certa observância será de grande valia quando o ato visado for de ordem arbitrária, sendo que todo administrador tem maior probabilidade para incorrer em arbitrariedade com abuso de poderes e desvio de finalidade.25
2.2.3 Princípio da moralidade
O princípio da moralidade precisa ser entendido como a obrigação que o administrador público tem de regularizar seu comportamento com observância na lei e das regras constantes em regulamentos e ética da Administração Pública. “O agente
23 MAFFINI, Rafael. Direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. (Manuais para
concursos e Graduação ;v. 11) p. 46-47.
24 MELLO, 2007, 1057 p. 110. 25 MELLO, 2007. 1057 p. 111.
administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta”.26
Do mesmo modo José dos Santos Carvalho Filho entende:
O princípio da moralidade impõe que o administrador público não dispense os preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve não só averiguar os critérios de conveniência, oportunidade e justiça em suas ações, mas também distinguir o que é honesto do que é desonesto. O art. 37 da Constituição Federal também a ele se referiu expressamente, e pode-se dizer, sem receio de errar, que foi bem aceito no seio da coletividade, já sufocada pela obrigação de ter assistido aos desmandos de maus administradores, frequentemente na busca de seus próprios interesses ou de interesses inconfessáveis, relegando para último plano os preceitos morais de que não deveriam se afastar. 27
Assim resta demonstrado que em matéria administrativa, quando se averiguar que a conduta da administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, mesmo em concordância com a lei, “ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa” 28.
2.2.4 Princípio da publicidade
O princípio atribui à obrigatoriedade de publicação dos atos, sendo instrumento de controle da Administração Pública, possibilitando a informação a todos interessados. Através da publicidade proporciona-se transparência dos atos administrativos. “O princípio da publicidade, que vem agora inserido no artigo 37 da Constituição, exige a ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas às hipóteses de sigilo previstas em lei”. 29
A publicidade é fundamental porque possibilita um controle, ainda que superficial, da conduta dos agentes administrativos. “Só com a transparência dessa
26 MEIRELLES, 2000, p. 83.
27 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 1999, p. 13.
28 DI PIETRO, 2007, p. 74. 29 DI PIETRO, 2007, p. 70.
conduta é que poderão os indivíduos aquilatar a legalidade ou não dos atos e o grau de eficiência de que se revestem” 30
A propósito, entende Celso Antônio Bandeira de Mello que:
Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.31
É importante lembrar que além de tornar o ato do administrador público transparente para a sociedade, o princípio da publicidade ainda, dá chance para que os órgãos responsáveis pela fiscalização e controle possam tomar conhecimentos destes atos.32
2.2.5 Princípio da eficiência
O princípio da eficiência não estava no texto original da Constituição Federal, tendo sido introduzido expressamente no ordenamento jurídico com a promulgação da Emenda Constitucional nº19, de 04 de junho de 1998, “incluído em mandamento constitucional, o princípio pelo menos prevê para o futuro maior oportunidade para os indivíduos exercerem sua real cidadania contra tantas falhas e omissões do Estado”. 33
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público. 34
Os dois aspectos têm como objetivo principal adquirir melhor resultado na prestação do serviço público em busca da qualidade, primando pela adoção dos
30 CARVALHO FILHO, 1999, p. 14. 31 MELLO, 2007, p. 110. 32 MELLO, 2007, p. 111. 33 CARVALHO FILHO, 1999, p. 15. 34 DI PIETRO, 2007,p. 79.
critérios legais e morais necessários para melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade.35
Para Marcos Nóbrega este princípio sempre esteve presente na Administração Pública, porém de forma implícita:
Eficiência significa não só elaborar tarefas, mas fazê-las no menor tempo e pelo menor custo. Trata-se de inserir na Administração Pública uma clara preocupação com o custo-benefício da sua atuação. Por exemplo, a Administração Pública deseje construir um posto de saúde, deve fazê-lo a um custo suficiente para garantir uma boa qualidade ao fim da construção. Esse conceito se irradia, também, para a prestação de serviço público que deve ser prestado à comunidade aliando qualidade e custos razoáveis. 36
Pode-se definir que atuação de eficiência não significa somente a elaboração de tarefas, mas submete a Administração Pública à prestação de serviços, sempre observando o maior resultado possível, mediante o menor dispêndio econômico. Trata-se, na realidade, da observância da regra do custo-benefício.37
Em publicação oficial realizada pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado em 1997 se indicou a finalidade da introdução do princípio da eficiência.
O objetivo da reforma é permitir que a administração pública se torne mais eficiente e ofereça ao cidadão mais serviços, com maior qualidade. Ou seja, fazer mais e melhor com os recursos disponíveis. A redução de custos será perseguida ao mesmo tempo em que se promove a contínua revisão e aperfeiçoamento das rotinas e processos de trabalho, simplificando procedimentos, desburocratizando e estabelecendo metas e indicadores de desempenho e de satisfação do cidadão. A melhoria da eficiência exigirá também a descentralização dos serviços, aproximando-os da sociedade e do cidadão, retirando do Estado atividades que possam ser melhor executadas por entidades públicas apoiadas pelo Estado. Também será indispensável redefinir os mecanismos de controle convencionais, voltados para o controle de processos, burocratizado e ineficaz, redirecionando-os para a avaliação de resultados.38
A reforma tem por objetivo permitir que a Administração Pública seja eficiente e atenda os cidadãos com serviços de qualidade, ou seja, que atenda melhor utilizando com mais eficiência os recursos disponíveis. O que se busca é uma
35 DI PIETRO, 2007,p. 79. 36 NÓBREGA, 2004. p. 52. 37 NÓBREGA, 2004. p. 52
38 BRASIL, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. A Reforma do aparelho do estado e as mudanças constitucionais: síntese & respostas a dúvidas mais comuns. Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado. Brasília: MARE, 1997, p 16. Disponível em: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3391/principios_da_eficiencia.>
administração voltada para a eficiência e a descentralização procurando a satisfação social.39
2.2.6 Princípio da Autotutela
“O princípio da autotutela que representa o controle que a Administração exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes, independentemente de recurso ao Judiciário”.40
Di Pietro, afirma que:
Enquanto pela tutela a administração exerce controle sobre outra pessoa jurídica por ela mesma instituída, pela autotutela o controle se exerce sobre os próprios atos, com a possibilidade de anular os ilegais e revogar os inconvenientes ou inoportunos, independentemente de recurso ao poder judiciário. É uma decorrência do princípio da legalidade; se a Administração Pública está sujeita à lei, cabe-lhe, evidentemente, o controle da legalidade.41
A Administração tem o dever de preocupar-se pela legalidade, bem como, de seus atos e reconhecer que tem poder e dever de anular ou declarar a nulidade dos seus próprios atos praticados com infração à lei.
Esse princípio se encontra assentado em súmulas do Supremo Tribunal Federal, a saber:
Súmula 346 A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. Súmula 473 A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em qualquer caso, a apreciação judicial. 42
Essas súmulas estabeleceram que a Administração poderá revogar, por motivo de interesse público, mas deverá anular, em razão de ilegalidade, seus atos, quando estiverem maculados por falta de legalidade.
39 BRASIL, Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado. A Reforma do aparelho do estado e as mudanças constitucionais: síntese & respostas a dúvidas mais comuns. Ministério da
Administração Federal e Reforma do Estado. Brasília: MARE, 1997, p 16. Disponível em:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/3391/principios_da_eficiencia.>Acesso em: 05 de Maio de 2009
40 NÓBREGA, 2004, p. 54. 41 DI PIETRO, 2007, p. 68.
42 BRASIL. Código de processo civil (1973).; PINTO, Antonio Luiz de Toledo. Código de processo civil: atualizada, acompanhada de legislação complementar especial e súmulas, de índices cronológico
“Também se fala autotutela para designar o poder que tem a Administração Pública de zelar pelos bens que integram o seu patrimônio, sem necessitar de título fornecido pelo poder judiciário.” 43
2.2.7 Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade confere que, a Administração deve atuar de modo racional e adaptar ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para tal prática. Aplica-se a todas as circunstâncias administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas e com avaliação adequada da relação custo-benefício. É na verdade um dos princípios que funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro dos limites razoáveis aos fins públicos, garantindo a legitimidade da ação administrativa44
Gasparini em sua obra, Direito Administrativo, faz a seguinte comparação:
O particular, salvo alguma anomalia, não age de forma desarrazoada. Seu comportamento, diante das mais variadas situações, predispõe-se, sempre, a seguir o sentido comum das pessoas normais. Assim também deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao sendo comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos. As condutas da Administração Pública distanciadas desse limite são ilegais. Assim serão, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso, cit. p, 99), ao dissertar sobre esse princípio “as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada.45
Por fim, merece destaque a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:
Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às
43 DI PIETRO, 2007,p. 68.
44 SILVA, Flavia Martins André. Poder discricionário da Administração Pública: a Administração está
obrigada a sempre escolher os melhores meios para satisfazer o interesse público e não pode arriscar, devem escolher a melhor maneira para a prática de tais atos.Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2635/Poderdiscricionario-da Administracao-Publica.> Acesso em: 06 de maio 2009.
situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa, muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicada. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito.[...] Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5º, II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5º, LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o "mérito" do ato administrativo, isto é, o campo de "liberdade" conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita "liberdade" é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos. 46
Segundo este princípio a Administração Pública deverá respeitar critérios aceitáveis assumidos pela lei. O administrador terá a liberdade de adotar as providências cabíveis, porém, não pode usurpar os limites estabelecidos em lei.
Constata-se que o administrador deve analisar com cautela o que melhor atenderá ao interesse público, em cada situação regrada pelos anseios da coletividade. Não deverá agir utilizando-se de suas influências para interesse próprio e sim em busca do bem comum, sob pena de infringir o princípio da finalidade e da legalidade, ora, atrelados no princípio da razoabilidade.47
2.2.8 Princípio da proporcionalidade
“A administração deve agir no limite certo, sem excessos, nos limites de extensão e intensidade proporcionais ao cumprimento da lei. Trata-se de uma correlação coerente entre ação-reação.” 48
Nesse sentido Celso Antônio Bandeira de Mello destaca que:
46 MELLO, 2007, p. 105. 47 MELLO, 2007, p. 105. 48 NÓBREGA, 2004, p. 55.
[...] as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapasSegue-sem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. [...] Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. 49
É importante ressaltar que o princípio da proporcionalidade esta atrelado ao cumprimento da finalidade de interesse público com aprovação do uso da competência dentro do limite que lhe pertence. Tanto o princípio da proporcionalidade quanto o da razoabilidade “são importantes guias para a conduta da Administração, porque evitam a adoção de medidas que destoem no seu mais importante propósito que é o interesse coletivo”.50
2.2.9 Princípio da segurança jurídica
O princípio da segurança jurídica não vem sendo incluído nos “livros de Direito Administrativo, porém foi inserido no artigo 2º, caput, da lei nº. 9.784/99. O objetivo da inclusão desse dispositivo foi o de vedar a aplicação retroativa de nova interpretação de lei no âmbito da Administração Pública”.51
Conforme Di Pietro, no âmbito da administração há alteração nas normas legais por mudanças interpretativas. Vejamos:
O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a conseqüente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será possível de contestação pela própria administração Pública. Daí a regra que veda a aplicação retroativa. O princípio tem que ser aplicado com cautela, para não levar ao absurdo de impedir a administração de anular atos praticados com inobservância da lei. Nesses casos, não se trata de mudança de interpretação, mas de ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, já que atos ilegais não geram direitos. A segurança jurídica
49 MELLO, 2007, p.105. 50 NÓBREGA, 2004, p. 55. 51 DI PIETRO, 2007, p. 80.
tem muita relação com a idéia de respeito à boa-fé. Se a administração adotou determinada interpretação como a correta e a aplicou a casos concretos, não pode depois vir a anular atos anteriores, sob o pretexto de que os mesmos foram praticados com base em interpretação adotada em caráter uniforme para toda a Administração, é evidente que a sua boa-fé deve ser respeitada. Se a lei deve respeitar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por respeito ao princípio da segurança jurídica, não é admissível que o administrado tenha seus direitos flutuando ao sabor de interpretações jurídicas variáveis no tempo.52
A propósito a ordem jurídica correspondente de um quadro normativo vem orientar as pessoas sobre o que devem ou podem fazer dentro de um quadro normativo. E por força deste princípio juntamente com os da presunção de legitimidade dos atos administrativos de que orientações firmadas pela administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos com intuito de sancionar ou agravar a situação dos administrados.53
52 DI PIETRO, 2007, p. 80. 53 MELLO, 2007, p. 120.
3 PODER PÚBLICO, ABUSO DE PODER E DESVIO DE PODER
Analisando o capitulo anterior, sobre os princípios fundamentais da administração, passar-se-á, analizar os poderes e deveres do Administrador Público investidos de competência, ou seja, poderes públicos específicos dos cargos ou função pública. Para todo agente administrativo é designada uma parcela necessária de poder público com a finalidade de desempenhar certas atribuições dentro dos limites que lhe é investido. A Administração Pública para o desenvolvimento da função pública é dotada de poderes. Esses poderes são instrumentais utilizados isolados ou conjuntamente, permitindo à Administração Pública cumprir suas finalidades. 54
3.1 CONCEITO
“Pode-se, pois, conceituar os poderes administrativos como o conjunto de
prerrogativas de direito público que a ordem jurídica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins.” 55
Para Meirelles, os “poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas.” 56 O poder para vários
doutrinadores é um instrumento pelo qual o administrador efetiva o atendimento do interesse público.57
Ainda que, a expressão “poder dê a impressão de que se trata de faculdade da administração, na realidade trata-se de poder-dever, já que reconhecido ao poder público para que o exerça em benefício da coletividade, poderes são, pois irrenunciáveis” 58.
3.2 NATUREZA JURÍDICA
“Os poderes administrativos nascem com a administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e
54 MEIRELLES, 2000, p. 96. 55 CARVALHO FILHO, 1999, p. 27. 56 MEIRELLES, 2000, p. 107
57 BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2005, p. 69. 58 DI PIETRO, 2007, p. 66.
os objetivos a que se dirigem” 59. Ao utilizar de prerrogativas administrativas a
administração está cumprindo um dever funcional imposto por lei e em consonância com os princípios administrativos.”60
Acerca do assunto, Luiz Alberto Blanchet explica que
O poder existe para ser utilizado somente quando surge uma necessidade pública concreta, pois com esta nasce também, concomitantemente, o dever de ação do administrador. Somente para e na medida e condições necessárias para cumprir o dever (atender a necessidade) legitima-se o exercício do poder. É por estas razões, por exemplo, que o interesse público; também não pode deixar de expropriar determinado bem se inexiste necessidade pública a ser com ele satisfeita; como igualmente não pode desapropriar menos, nem mais, que o necessário para o atendimento da situação de interesse público. 61
Normalmente esse poder deve ser utilizado, “como atributo do cargo ou da função, e não como privilégio da pessoa que exerce. É esse poder que empresta autoridade ao agente público quando recebe da lei competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados”.62
3.3 ABUSO DE PODER
O uso do poder é, unicamente, para atender necessidades advindas da Administração Pública em atendimento ao interesse público.
Como observou Hely Lopes Meirelles,
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há de ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente o poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao administrador público para ser usado em beneficio da coletividade administrada, mas usado nos justos limites que o bem estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, da violência contra o administrado constituem formas abusivas do uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que a encerram. O uso do poder é licito; o abuso, sempre ilícito. Dai por que todo ato abusivo é nulo, por excesso ou desvio de poder63.
Ainda, examinando o tema, Hely Lopes Meirelles adverte que usar o poder de forma ilícita caracteriza abuso do poder. Vejamos:
59 MEIRELLES, 2000, p. 107.
60 VASCONCELOS, Edson Aguiar de. Instrumentos de defesa da cidadania na nova ordem constitucional: controle da administração pública. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.55 61 BLANCHET, 2005, p. 49.
62 MEIRELLES, 2000, p. 96. 63 MEIRELLES, 2000, p. 102.
O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso do poder, como todo ilícito, reveste as formas mais diversas. Ora se apresenta ostensivo como a truculência, às vezes dissimulado como o estelionato, e não raro encoberto na aparência ilusória dos atos legais. Em qualquer desses aspectos — flagrante ou disfarçado— o abuso do poder é sempre uma ilegalidade invalidadora do ato que a contém.64
A aparência dos atos que ultrapassam os limites das atribuições com desvio de finalidade, caracteriza abuso de poder que, segundo doutrinadores, de modo geral, se classifica em duas espécies:o excesso de poder e o desvio de poder.
Meirelles prossegue argumentando ainda que,
O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, vai além do permitido e exorbita no uso de suas faculdades administrativas. Excede, portanto, sua competência legal e, com isso, invalida o ato, porque ninguém pode agir em nome da administração fora do que a lei lhe permite. O excesso de poder torna o ato arbitrário, ilícito e nulo.65
Assim também entende Nóbrega que o excesso de poder corresponde o exercício de ato pelo agente fora dos limites de sua competência invadindo a competência designada para outro agente ou mesmo executa ações para as quais não tem competência.66
3.4 DESVIO DE PODER
Quanto ao desvio de poder ou desvio de finalidade, Marçal Justen Filho adianta que:
[...] no desvio de poder, que se configura quando um agente se vale de competência de que é titular para realizar função diversa daquela a que se destina tal competência. O instituto do desvio de poder se alicerça sobre a existência de destinação determinada para as competências administrativas. Essas competências têm destinação que pode ser mais ampla ou menos ampla, mas sempre haverá limite. Haverá vício se uma competência for desnaturada, sendo utilizada para fins diversos daqueles que a norma estabeleceu.67
Explicita-se que ocorre, também:
O desvio de finalidade que se verifica quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder é, assim, a violação ideológica da lei ou por outras
64 MEIRELLES, 2000, p. 102. 65 MEIRELLES, 2000, p. 104. 66 NÓBREGA, 2004, p. 72. 67 JUSTEN FILHO, 2005, p. 265.
palavras, a violação moral da lei, colimando ao administrador público, fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para prática de um ato administrativo aparentemente ilegal.68
Para Nóbrega, o desvio de poder ou finalidade ocorre quando:
A Administração pratica atos fora da finalidade pública, ou seja, buscando alcançar fim diverso daquele que a lei estabeleceu. Sendo assim, os atos praticados serão nulos quando satisfizerem pretensões descoincidentes do interesse coletivo. A alteração da finalidade caracteriza desvio de poder.69 De modo geral, essa conduta abusiva viola a moral da lei com a prática de atos aparentemente legais, porém utilizando motivos e meios imorais contaminando a finalidade específica, prevista em lei.A finalidade da lei está sempre voltada para o interesse público e sempre que o administrador público pratica um ato, o fim visado deverá ser o mesmo: o interesse público. Sendo assim o administrador público que age em desacordo com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica conduta ilegítima, denominada desvio de poder ou desvio de finalidade.70
Em assim ser, o desvio de poder é caracterizado ainda que o ato é praticado tendo em vista a satisfação do interesse público, mas com objetivo diverso daquele previsto em lei. No entanto, tal vício é também denominado de desvio de finalidade, denominação, aliás, adotada na lei que disciplina a ação popular (Lei 4.717/65, de 29.6.65 art. 2°, parágrafo único, e). O desvio de finalidade exprimi desrespeito aos princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.71
A finalidade, para Di Pietro,
[...] pode ter duplo sentido (amplo e restrito), pode-se dizer que ocorre o desvio de poder quando o agente pratica o ato com inobservância do interesse público ou com objetivo diverso daquele previsto explícita ou implicitamente na lei. O agente desvia-se ou afasta-se da finalidade que deveria atingir para avançar resultado diverso, não amparado pela lei. [...] A grande dificuldade com relação ao desvio de poder é a sua comprovação, pois o agente não declara a sua verdadeira intenção; ele procura oculta-la para produzir a enganosa impressão de que o ato é legal. Por isso mesmo, o desvio de poder comprova-se por meio de indícios [...] 72
Deste modo, a finalidade dos atos administrativos deve ter a presença do interesse público a fim de atingir resultado amparado por lei; permitindo que se
68 BATALHA, Lílian Ramos. Assédio moral em face do servidor público. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/textos/x/16/95/1695/DN_assedio_moral_em_face_do_servidor_publico.do c>. Acesso em: 21abril. 2009.
69 NÓBREGA, 2004, p. 72. 70 NÓBREGA, 2004, p. 73.
71 MEIRELLES, 2000, p. 104 e 105. 72 DI PIETRO, 2007, p. 229.
adentre na indagação da verdadeira finalidade perseguida com a emissão de qualquer ato. Desviar-se da finalidade do interesse público é persegui caminho não amparado por lei adentrando ao desvio de poder ou finalidade. É em torno da finalidade que foi “estruturada a teoria do desvio de poder ou de finalidade, aplicável tanto aos atos regrados como aos discricionários, possibilitando o exame da efetiva intenção da administração ao ditar determinado ato”.73
Sendo assim, o abuso do poder ocorre, por excesso de poder, desvio de poder ou finalidade, quando o poder é utilizado anormalmente por administradores do interesse público, sem competência para o ato ou, se competente, para satisfazer interesse particular em detrimento do interesse social. “Podemos, então, dizer que abuso de poder é a conduta ilegítima do administrador, quando atua fora dos objetivos expressamente traçados na lei.74
E o desvio de poder, também chamado de desvio de finalidade, afeta diretamente o interesse Público adentrando no chamado abuso de poder podendo ser dividido em excesso de poder e desvio de poder. “O excesso de poder corresponde à prática do ato pelo agente fora dos limites de sua competência. Assim, o agente invade a competência de outro agente ou mesmo executa ações para as quais não tem competência”. 75 Já o desvio de poder ou desvio de finalidade “verifica-se quando
a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público”. 76
Desta forma o administrador que age com abuso de poder, por qualquer das formas apresentada, submete-se a revisão de conduta, judicial ou administrativa, ou seja, a revisão da conduta abusiva pode dar-se na própria esfera administrativa ou através de ação judicial.77Para analisar as condutas abusivas é necessário examinar
alguns dos poderes que são alicerces de toda a função administrativa; tais poderes,que serão analisados, são essenciais à Administração Pública dentre eles, o poder hierárquico e o poder disciplinar; que estão fortemente atrelados ao abuso do poder e desvio de poder ; o qual passamos a abordar78.
73 VASCONCELOS, 1993, p. 55. 74 CARVALHO FILHO, 1999, p. 25. 75 NÓBREGA, 2004, p. 72. 76 MEIRELLES, 2000. p. 104. 77 CARVALHO FILHO, 1999, p. 26. 78 DI PIETRO, 2007, p. 81.
3.5 PODER HIERÁRQUICO
O poder hierárquico tem como objeto a organização da função administrativa ordenando a atuação de seus agentes estabelecendo uma relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal, determinando o grau de autoridade de cada um. Serve para melhor organizar a Administração e atribuir ao agente administrativo o dever de obediência79
Para Nóbrega, poder hierárquico é:
Aquele conferido ao executivo para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos; ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro pessoal.
Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e
agentes do executivo, com a distribuição de funções a cada um. A administração, quando baseada no princípio hierárquico atua:
- ordenando - coordenando - controlando - corrigindo
O exercício do poder hierárquico determina faculdade do Executivo, quais sejam:
- dar ordens - fiscalizar
- delegar – não é possível delegação de um poder a outro
- avocar – chamar a si funções originalmente atribuídas a um subordinado - rever atos: para mantê-los ou não80
Meirelles segue argumentando no mesmo sentido
O poder hierárquico tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do Poder, de modo que cada um possa exercer eficientemente seu encargo; coordenar, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrigir os erros administrativos, pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.81
Ainda afirma que, “Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do executivo como a distribuição de funções e a gradação da
79 MEIRELLES, 2000, p. 112. 80 NÓBREGA, 2004, p. 72. 81 MEIRELLES, 2000, p. 112.
autoridade de cada um.” 82 Dessa relação decorre o Poder Hierárquico, que, por sua
vez, originam poderes para a Administração Pública e podem ser os de editar atos normativos, o de dar ordens, o de controlar a atividade dos órgãos inferiores podendo anular ou revogar os seus atos, o de aplicar sanções, o de avocar atribuições e o de delegar atribuições que não sejam exclusivas.83
Compete a quem detém “a competência hierárquica, como de resto todas as outras, há de manifestar-se nos escritos termos da legalidade, posto que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” 84
O poder hierárquico para Batalha, tem por objetivo:
Ordenar, coordenar, controlar, e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública. Ordena as atividades da Administração, repartindo e escalonando as funções entre os agentes do poder, de modo que cada pessoa possa exercer eficientemente seu encargo; Coordena, entrosando as funções no sentido de obter o funcionamento harmônico de todos os serviços a cargo do mesmo órgão; controla, velando pelo cumprimento da lei e das instruções e acompanhando a conduta e o rendimento de cada servidor; corrige os erros administrativos pela ação revisora dos atos dos superiores sobre os atos dos inferiores. Desse modo, a hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço e age como meio de responsabilização dos agentes administrativos, impondo-lhes o dever de obediência.A disciplina está diretamente ligada à questão do assédio moral, por ser muitas vezes exacerbado, e utilizado para perseguir, oprimir, comumente se desviando de sua função primeira, qual seja, a faculdade de punir, internamente, as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos a serviço da Administração. É uma supremacia especial que o estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento de serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.O poder disciplinar é correspondente com o poder hierárquico, mas com ele não se confunde. No uso do poder hierárquico, a Administração Pública distribui e dispõe em grupos as suas funções executivas, no uso do poder disciplinar, ela controla o desempenho destas funções e a conduta interna de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. Daí disse que o poder disciplinar tem a sua origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público. Realmente, a administração, como possuidor do poder disciplinar, só o exerce a benefício do serviço e perseguindo este objetivo, é o único juiz com interesse e oportunidade da punição do servidor, dentro das normas específicas da repartição.85
Mesmo assim, no entanto, regras disciplinares e a própria hierarquia pode resultar em abuso de poder.
82 MEIRELLES, 2000, p. 112. 83 DI PIETRO, 2007, p. 87 e 88. 84 VASCONCELOS, 1993, p.47.
85 BATALHA, Lílian Ramos. Assédio moral em face do servidor público. Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/textos/x/16/95/1695/DN_assedio_moral_em_face_do_servidor_publico.do c>. Acesso em: 21 abril. 2009.
3.6 PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar da Administração Pública consiste no poder de apurar transgressão funcionais dos servidores públicos e demais pessoas envolvidos na Administração Pública que são diretamente submetidas à disciplina administrativa, bem como, no poder de aplicação de penalidades. Muitos confundem o poder disciplinar com o poder hierárquico, porém são diferentes. No uso do poder hierárquico a Administração Pública distribui e escalona as funções executivas; enquanto, no poder disciplinar a Administração Pública controla a execução dessas funções e o comportamento interno de seus servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas.86
“Poder disciplinar é o que cabe à Administração Pública para apurar infrações e aplicar penalidades aos servidores públicos e demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa”.87 A administração não pode escolher “à opção entre apurar ou não apurar, ou punir ou não punir”.88
Daí a exata afirmação de Di Pietro:
O poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido em seus devidos termos. A Administração não tem liberdade de escolha entre punir e não punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, tem necessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apuração e, se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, incide em crime de condescendência criminosa, previsto no artigo 320 do Código penal e em improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei nº. 8.429, de 2-6-92.89
Pode-se assegurar que,
O poder disciplinar é exercido como faculdade punitiva interna da Administração e, por isso mesmo, só abrange as informações relacionadas com o serviço; a punição criminal é aplicada com finalidade social, visando à repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, e por esse motivo é realizada fora da administração ativa, pelo poder judiciário. [...] A aplicação da pena disciplinar tem para o superior hierárquico o caráter de um poder-dever, uma vez que a condescendência na punição é considerada crime contra a Administração Pública. Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. [...] O discricionarismo do poder disciplinar não vai ao ponto de permitir que o superior hierárquico puna
86 MEIRELLES, 2000, p. 112. 87 DI PIETRO, 2007, p. 81. 88 BLANCHET, 2005, p. 84. 89 DI PIETRO, 2007, p. 81.
arbitrariamente o subordinado. Deverá, em primeiro lugar, apura a falta, pelos meios legais compatíveis com a gravidade da pena a ser imposta, dando-se oportunidade de defesa ao acusado.90
Assim, pode-se determinar que toda Administração Pública dispõe de poderes para interferir no curso dos acontecimentos e prevenir a ocorrência de distúrbios ou perturbações na ordem Públicas.91
A infração aos deveres inerentes à função pública acarreta inúmeros efeitos jurídicos, segundo os princípios jurídicos comuns e usuais ordenado o infrator ser responsabilizado na dimensão administrativa, mas também pode importar efeitos no âmbito político, civil e penal.92
Segundo pesquisadores no âmbito da Administração Pública normalmente o assédio moral ocorre a partir do superior hierárquico ligado às disputas pelo poder, como uma dimensão psicológica fundamental, que passa pela inveja e pela cobiça e que leva os indivíduos em busca do controle alheio e da tentativa de exclusão.93
90 MEIRELLES, 2000, p. 116 -117. 91 JUSTEN FILHO, 2005. p. 170. 92 JUSTEN FILHO, 2005, p. 663.
93 TARSO Paulo Torquato. Pistolagem administrativa: bem pagos para matar. Disponível em:
<http://www.unafisco.org.br/campanhas/assediomoral/assediomoral_faceservidor.pdf.> Acesso em: 04 de abril. 2009.
