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3 OAB. Direito Tributário. 1ª fase. Roberval Rocha. coleção. 3ª edição revista, ampliada e atualizada

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3ª edição

revista, ampliada e atualizada

Organizadores da Coleção:

Leonardo Garcia e Roberval Rocha

1ª fase

3

coleção

OAB

2017

Direito

Tributário

Roberval Rocha

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CAPÍTULO I

Direito Tributário

1. DEFINIÇÃO

A história do direito tributário é marcada pela grande influência do direito financeiro e da ciência das finanças, dos quais derivou, como vertente, até ganhar autonomia com o desenvolvimento de regras próprias e de um conjunto de princí-pios ínsitos que o erigiram à categoria de disciplina independente.

O direito tributário, como ramo do direito público, teve origem com o incre-mento da atividade estatal, uma vez que o cresciincre-mento das obrigações do Estado para com os seus cidadãos (segurança, saúde, educação etc.), fruto do surgimento do Estado Social, exigiu uma fonte permanente de recursos a serem carreados aos cofres públicos. Destarte, cada vez mais complexas tornaram-se as relações jurí-dicas relacionadas com a obtenção de receitas pelo Estado, para cumprimento de suas – cada vez mais inovadoras – obrigações.

Com a crescente complexidade na obtenção de recursos, assentou-se um ramo específico da ciência jurídica, para estudar e sistematizar os princípios e normas ati-nentes à obtenção de receitas estatais enquadradas no conceito de tributos: o direito tributário.

2. RELAÇÃO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO

O direito tributário, como não poderia deixar de ser, possui relações com diversos outros ramos do direito. Assim é que a legislação tributária traz, em seu bojo, diversos conceitos de direito civil (“personalidade”, “posse”, “capacidade”, por exemplo), de direito administrativo (“ato administrativo”), direito comercial (“fa-lência”, “fundo de comércio” etc.), que devem ser entendidos de acordo com a sua caracterização nas respectivas origens.

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A lei tributária não estabelece, normalmente, situações concretas de dever jurídico ou obrigação, mas sim meros tipos de realidade de fato que, quando ocor-rem, implicam o nascimento de uma obrigação tributária concreta. Como é de domínio comum, toda realidade de fato que constitua objeto de direito ou interesse das pessoas é disciplinada pelo direito civil e, em algumas situações, pelo direito comercial. E, como é evidente, essa qualidade civilista acompanha tal realidade em qualquer ramo de direito especial que a avoque.

Daí o sistema precisar, até, normas de inter-relação, como o próprio Código Tributário Nacional – CTN, que, em seu art. 110, estabelece uma nítida relação entre o direito tributário e os ramos do direito privado que possuem conceitos utilizados na legislação tributária: “A lei tributária não pode alterar a definição, o

conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela CF, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competên-cias tributárias”.

3. FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO

O termo “fonte do direito” é usado com várias acepções. No mais das vezes, identifica a origem primária do direito, as condicionantes reais que determinam o aparecimento de uma norma jurídica no mundo dos fatos. É também utilizado no sentido de “fundamento de validade de uma norma jurídica”. Várias classifica-ções de fontes do direito são propostas pela doutrina, como que as discrimina em

materiais, que são fontes de produção do direito positivo, consistem no conjunto

de fatores sociais determinantes do conteúdo do direito e dos valores que o direito procura realizar; e formais, que são os fundamentos de validade da ordem jurídica.

Fontes formais estatais Fontes formais não estatais

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Ao direito tributário brasileiro interessa sobremaneira o estudo das fontes do direito positivo escrito, adequado ao nosso ordenamento, no qual reina, por imposição constitucional, o princípio da legalidade, assim como as abordagens periféricas relativas à doutrina, à jurisprudência e aos costumes administrativos das autoridades fiscais.

Recentemente, com a introdução, pela EC 45/2004, da súmula vinculante na estrutura constitucional nacional, alargou-se o arcabouço das fontes primárias

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Capítulo I

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do direito, que passa a contar, com ineditismo, com a jurisprudência do STF com força de lei erga omnes, sem se originar de uma ação constitucional em sentido estrito, ou seja: sem se originar de uma decisão em sede de Ação Direta de Incons-titucionalidade – ADIn ou de Ação Direta de ConsIncons-titucionalidade – ADC.

a) Constituição: é a fonte de mais alto grau de hierarquia normativa do

sis-tema positivo. Abriga normas de estruturação do Estado, de exercício dos pode-res e de feitura das demais normas – todas dela defluentes. No campo tributário, regula as competências dos entes estatais, os limites da tributação, os direitos e deveres do cidadão perante o fisco e os princípios que fundamentam a atividade tributante.

A Constituição não cria tributos, apenas prescreve as permissões para sua instituição. As emendas constitucionais também não criam tributos, pois, assim

como o texto constitucional, apenas definem competências para tanto. A Emenda Constitucional de Revisão nº 1/1994, entretanto, disciplinou diretamente algumas contribuições sociais, com a estipulação de alíquotas, bases de cálculo, figuras de contribuinte etc.

b) Lei complementar: diferencia-se da lei ordinária tanto no aspecto

mate-rial, pois só pode versar sobre matérias taxativamente previstas na CF, quanto no aspecto formal, atinente ao seu processo legislativo, que exige um quorum

dife-renciado para votação, já que deve ser aprovada pela maioria absoluta da Casa

legislativa, enquanto o quorum de aprovação da lei ordinária é de maioria simples. É importante não confundir os tipos de quorum: a maioria absoluta é a “metade

mais um” do número de parlamentares da casa; a maioria simples é a “metade

mais um” do número de parlamentares presentes na sessão no momento da vota-ção respectiva.

Importante destacar a inexistência de hierarquização entre leis ordinárias e leis complementares. Assim, uma lei ordinária não pode ser atacada em face de uma lei complementar. O que pode ocorrer é a invasão de competência por parte da lei ordinária.

Exemplificando: a Constituição determina que normas gerais em matéria tributária devem ser reguladas por lei complementar. O CTN possui status de lei complementar porque trata de normas gerais tributárias. Se for editada uma lei or-dinária que contrarie o disposto no CTN em matéria de normas gerais tributárias, estaremos diante de uma inconstitucionalidade por invasão de competência, e não de ilegalidade em face de lei complementar.

Regra geral, a Constituição reserva a essa espécie normativa a função de

com-plementar as próprias disposições constitucionais. Assentado nas exigências

cons-titucionais, o STF não acata a veiculação em lei ordinária de definições ou condi-ções que repercutam na fruição de imunidades, por inconstitucionalidade formal

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na indevida veiculação normativa por lei inadequada à matéria, que deveria sempre ser em lei complementar.

Em matéria tributária, presta-se aos seguintes tipos de normatização:

Atribuições de lei complementar

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O estabelecimento de normas gerais de direito tributário detalham o estatuto jurídico do Sistema Tributário Nacional, pormenorizando as regras que devem ser seguidas pelas leis ordinárias e demais normas infraconstitucionais, no perfazimen-to do arcabouço legal das diversas esferas de poder político federativo.

Atualmente, as normas gerais em matéria tributária estão estabelecidas no Código Tributário Nacional, originalmente uma lei ordinária, mas recepcionada pela Constituição de 1967 como lei complementar.

Cabe, também, à lei complementar, veicular a instituição de tributos determi-nados na Constituição:

Tributos criados por lei complementar

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A Constituição Federal proíbe que:

(a) matérias reservadas à lei complementar sejam veiculadas em medida provisória (CF, art. 62, § 1º, III), do que decorre a impossibilidade de instituição de empréstimo compulsório, imposto sobre grandes fortunas, impostos residuais e contribuições previdenciárias residuais por meio de MPv;

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Capítulo I

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(b) seja utilizado lei delegada, em matéria tributária, para versar sobre matérias reservadas a lei complementar (CF, art. 68, § 1º, parte final).

O texto constitucional também exige lei complementar em certos assuntos tributários esparsos, como:

• ICMS: inúmeras determinações (art. 155, § 2º, XII);

• ITCMD: fixar certos critérios de competência territorial (art. 155, § 1º, III);

• ISSQN: fixar suas alíquotas máximas e mínimas; afastar sua incidência nas exportações de serviços para o exterior e regular a forma e as con-dições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (art. 156, III);

• Repartição de receitas tributárias: delineamento de controles e de trans-parência (art. 161);

• Fixação de montantes permissivos de remissão ou anistia de contribui-ções sociais (art. 195, § 11).

` Como esse assunto foi cobrado no exame de ordem?

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c) Lei ordinária: via de regra, é o veículo normativo que determina as hi-póteses de incidência tributária, isto é: “cria” o tributo. Aliás, cria o tributo em

sentido abstrato, pois o tributo, como será visto, só nasce com a ocorrência do respectivo fato gerador da obrigação tributária.

É a lei ordinária o instrumento do exercício da competência tributária. Além disso, preceitua as denominadas obrigações acessórias, que são deveres legais que instrumentalizam a tarefa prática de arrecadação e fiscalização tributárias, desen-volvida pela Administração Pública.

Todos os entes federativos estão aptos a editar leis ordinárias no âmbito das suas respectivas competências constitucionais. Como a Federação pressupõe a au-tonomia das pessoas políticas que a compõem, inexiste supremacia de lei ordiná-ria federal em face de leis ordináordiná-rias estaduais, distritais ou municipais: todas têm o mesmo status jurídico.

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` Como esse assunto foi cobrado no exame de ordem?

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Diz a CF, no art. 61, § 1º, II, b, que “são de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que disponham sobre organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios”. ` Atenção! 4L@KDHSTQ@@OQDRR@C@CDRRDCHRONRHSHUNONCDKDU@Q@BQDQPTD@BNLODS¥MBH@O@Q@@ HMHBH@SHU@KDFHRK@SHU@DLL@S¤QH@SQHATSœQH@¤OQHU@SHU@CN/NCDQ$WDBTSHUN $MSQDS@MSN  SNC@@@K¨MD@řAŚCNHMBHRN((QDEDQD RD SžN RNLDMSD @L@S¤QH@RUHMBTK@C@R@NRterri-tórios federais.

Como a iniciativa do processo de feitura de leis tributárias dos entes federa-tivos não foi restringida por essa norma, verifica-se a existência de concorrência

de iniciativa entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo no tocante ao

assun-to, pois ambos podem apresentar projetos de leis. A regra é absoluta e não pode ser suprimida ou limitada por leis orgânicas ou por constituições estaduais, no âmbito dos Municípios, Distrito Federal e Estados. Tais cartas políticas devem carregar preceito idêntico ao da CF, sob pena de inconstitucionalidade.

A prerrogativa dos parlamentares, neste campo, é ampla, sendo-lhes per-mitido, até mesmo, propor concessão de benefícios fiscais – isenções, remissões, anistias, alongamento de prazos de pagamento etc., sem esbarrar na vedação constitucional prevista no art. 63, I, que proíbe o aumento de despesas previstas nos projetos de iniciativa exclusiva do Presidente da República, com exceção daquelas pertinentes ao orçamento e à lei de diretrizes orçamentárias.

E não esbarram por conta de dois motivos: primeiro, como já dito, porque matéria tributária não é de iniciativa privativa; segundo, porque matéria tributária não se confunde com matéria orçamentária, para efeito de submissão às restri-ções constitucionais acima descritas, mesmo prevendo que o Estado venha a “abrir mão” de arrecadar os tributos atingidos pelos benefícios fiscais.

d) Lei delegada: segundo o art. 68 da CF, as leis delegadas são elaboradas

pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Na-cional. Por simetria, permite-se a edição de leis delegadas, também, nos âmbitos municipal, estadual e distrital.

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Capítulo I

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A delegação, contudo, é restrita, e não pode abranger certas matérias: atos de competência exclusiva do Congresso Nacional; atos de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; matéria reservada à lei comple-mentar; legislação sobre organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, bem como sobre a carreira e a garantia de seus membros; sobre nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais e legislação sobre planos plu-rianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.

Em essência, não é vedado à lei delegada tratar de matéria tributária, a não ser que tal matéria seja reservada à lei complementar: normas gerais de direito tributário e instituição de tributos da competência residual da União.

e) Medida provisória: em caso de relevância e urgência, o Presidente da

República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo subme-tê-las de imediato ao Congresso Nacional (art. 62, CF). A “força de lei” a que se refere a CF é a força de lei ordinária. As medidas provisórias são denominadas comumente pela sua sigla: “MP”. Podem ser editadas pelo Executivo dos demais entes políticos, desde que previstas nas respectivas constituições ou leis orgânicas.

Dentre outras vedações constitucionais, proíbe-se que medida provisória

verse sobre matéria reservada a lei complementar, o que não impede que,

seme-lhantemente às leis delegadas, a medida provisória possa conter matéria tributária, desde que não esteja sob reserva de lei complementar (CF, art. 146).

Mas o texto constitucional faz uma reprimenda expressa à edição de MPs em matéria tributária, determinando que, caso a MP implique instituição ou

majora-ção de impostos, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte, se houver

sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Entretanto, ficam excetuados desta regra os seguintes impostos: II, IE, IPI, IOF e impostos extraordinários de guerra (CF, art. 62, § 2º).

f) Tratado internacional: faz parte das atribuições do Presidente da

Repú-blica celebrar tratados, convenções e atos internacionais (CF, art. 84, VIII), sujeitos à competência exclusiva do Congresso Nacional para resolver definitivamente so-bre eles, caso acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacio-nal (CF, art. 49, I).

Segundo o art. 98 do CTN, “os tratados e as convenções internacionais

revo-gam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

Ao impor observância às leis supervenientes ao tratado, o CTN levantou uma grande questão: pode lei superveniente revogar as disposições de um tratado? Segundo a doutrina majoritária, não.

g) Decreto legislativo: é instrumento de competência exclusiva do

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ordenamento nacional, o conteúdo dos tratados e convenções internacionais fir-mados pelo Poder Executivo.

As normas tributárias pactuadas entre Estados soberanos no âmbito interna-cional não têm eficácia interna imediata. Exige-se que sejam absorvidas no direito pátrio por meio da aprovação de um decreto legislativo, por maioria simples dos membros do Congresso Nacional, em discussão e votação em ambas as Casas le-gislativas. Sua promulgação é feita pelo Presidente do Senado, sem a participação do Presidente da República.

Também é instrumento utilizado pelas assembleias legislativas estaduais para absorver o conteúdo dos convênios firmados entre Estados federados. Uma

vez promulgado, tem status de lei ordinária.

h) Convênio: é ato normativo executivo infralegal, que expressa, em matéria

tributária, ajuste de vontade entre entes federativos.

A CF excepciona o princípio da legalidade, permitindo que certos convênios tenham força de lei, como é o caso da previsão encartada no art. 155, § 2º, XII, “g”, segundo o qual, cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deli-beração dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

Nesse caso, a deliberação dos Estados, que é feita por convênio, poderá conceder e revogar benesses fiscais relativas ao ICMS, excepcionando a exigên-cia, prevista na própria CF, de lei específica que regule exclusivamente a matéria ou o tributo a que se refiram, para conceder qualquer subsídio, isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão relati-vos a impostos, taxas ou contribuições (CF, art. 150, § 6º).

i) Norma regulamentar: o decreto e o regulamento são tidos, atualmente,

como figuras sinônimas, atos administrativos de abrangência normativa seme-lhante. A CF alude a eles no art. 84, IV, como forma pela qual o Presidente da República dá curso à fiel execução das leis. Não têm natureza jurídica legislativa.

Os decretos podem ser caracterizados como atos que provêm da manifes-tação de vontade dos chefes do Poder Executivo, o que os torna resultantes de competência administrativa específica. Já os regulamentos são atos que dispõem sobre meios instrumentais necessários ao cumprimento das normas tributárias em geral, esclarecendo contribuintes e fisco a respeito das formalidades e regras a se-rem cumpridas no dever de exação e de recolhimento dos tributos. Normalmente, são expedidos por Ministros de Estados ou Secretários municipais ou estaduais, no âmbito de suas respectivas funções técnico-administrativas.

Ambas as figuras explicam a forma de execução das leis tributárias, mas,

não podem inovar, isto é, ultrapassar os limites normativos destas. O conteúdo

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Capítulo I

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expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabeleci-das no próprio CTN (art. 99). Tal regra é válida, igualmente, para os regulamentos.

j) Norma complementar: o próprio CTN arrola as normas

complementa-res das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:

Normas complementares (CTN, art. 100)

Ş SNRMNQL@SHUNRDWODCHCNRODK@R@TSNQHC@CDR@CLHMHRSQ@SHU@R

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Ş "NMU¥MHNRPTDDMSQDRHBDKDAQDL4MHžN $RS@CNR #HRSQHSN%DCDQ@KD,TMHB¨OHNR

Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são as por-tarias, instruções, circulares etc., que derivam diretamente do poder

regulamen-tar da Administração Pública. Têm a função de detalhar os comandos legais e

regulamentares que lhes são superiores (leis, decretos, regulamentos etc.).

As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa a que a lei atribua eficácia normativa são comumente denominadas de “jurispru-dência administrativa” e expressam o entendimento dos órgãos fiscais imbuídos da solução do processo administrativo-tributário, das lides tributárias que surgem dos conflitos fisco-contribuinte, ou, simplesmente, das consultas tributárias, que são processos específicos para que o sujeito passivo solicite à Administração o esclarecimento de dúvidas a respeito da correta aplicação da legislação tributária em face de um caso concreto, ou em tese. Nem todas essas decisões, contudo, irra-diam os efeitos explicitados no art. 100 do CTN, mas somente aquelas a que as leis tributárias atribuam eficácia normativa.

As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas re-presentam o “costume administrativo”, que deve ser tomado pelos contribuintes como parâmetro para a correta aplicação da lei, uma vez que consiste na interpre-tação daqueles incumbidos de aplicá-la. Não há exigências formais que balizem o costume administrativo, apenas a reiteração da conduta do fisco e o princípio da

boa-fé.

Os convênios a que se refere o art. 100 não são os convênios de ICMS re-portados alhures. Trata-se dos denominados “convênios de cooperação”, firmados entre os fiscos das diferentes esferas, para prestação mútua de assistência à fiscali-zação dos tributos respectivos e permuta de informações de interesse da Adminis-tração Tributária, conforme dispõe o art. 199 do CTN.

A observância às normas complementares exclui a imposição de penali-dades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.

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A regra protege a boa-fé daqueles que se orientaram pelas palavras do pró-prio fisco, pois, não raro, há edição de normas complementares em desacordo com preceitos legais superiores, que, quando identificadas, são anuladas ou revogadas pela própria Administração. Nesse caso, aqueles que as seguiram não podem ser penalizados por essas mudanças de entendimento supervenientes.

Entretanto, pode acontecer de, pela indução ao erro, ter havido recolhimen-to a menor de triburecolhimen-tos devidos. Qual a solução nesse caso? Como são normas jurídicas inferiores às leis que definem as obrigações tributárias, elas não têm a força de exonerar o sujeito passivo de cumprir com tais obrigações, pois, caso isso fosse possível, estaria a Administração Pública legislando indiretamente por meio dessas normas complementares, o que agrediria o princípio da estrita legalidade tributária. O CTN então, resolve a questão, sem abrir mão do recolhimento dos tributos, mas impedindo que qualquer gravame seja imputado ao sujeito de boa--fé, que terá direito a pagar o que deve, sem juros, correção ou multas.

4. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as con-venções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. As dispo-sições constitucionais e as leis complementares também se incluem no conceito amplo de legislação tributária utilizado no CTN.

` Como esse assunto foi cobrado em concursos da FGV?

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