INTRODUÇÃO
Ano passado nos dedicamos a estudar o processo de conhecimento, desde a formação do processo com o exercício do direito de ação por intermédio do instrumento da demanda que é a petição inicial, até o produto que o processo projeta para o mundo que é a coisa julgada. O processo se inicia pelo exercício do direito da ação, por intermédio do instrumento da
demanda, que é a petição inicial, e o processo deixa de existir quando projeta para o mundo a coisa julgada.
Para que serve a coisa julgada? Para que se precisa do processo de conhecimento, qual a sua utilidade? O objetivo do processo de conhecimento é dirimir um conflito. Dirimindo esse conflito, a coisa julgada, após sua estabilização é uma solução obrigatória, é uma regra, uma lei feita exclusivamente para aquelas partes. Processo de conhecimento existe para, como o próprio nome diz, conhecer o detentor do direito, mas não só isso, depois de conhecer o detentor do direito, estabelecer uma norma para regulação do conflito, de maneira que, pelo menos em termos ideais, o conflito deixe de existir e se pacifique com o cumprimento de uma regra, norma, estabelecida para a solução daquele caso concreto. Não é como uma norma abstrata comum presente no ordenamento jurídico. É uma norma específica feita para o caso concreto, que vincula aquelas partes, que, entretanto, não pode ser ferida por nenhuma nova lei que venha a ser editada pelo poder público. Ela tem força vinculativa, inclusive contra terceiros, isto é, com eficácia erga omnes.
Essa atividade tem por objetivo maior, objetivo maior, ideal, a pacificação do conflito de interesse. Essa forma do processo de conhecimento que se encerra com a entrega da coisa julgada que é norma vinculativa entre as partes e não pode ser ferida pelo poder publico, nem por terceiro é única? Existem outras formas de solução de conflitos de interesses? Essa coisa julgada se não for cumprida qual é a providencia que deve ser tomada? Como se dá o cumprimento dessa coisa julgada, dessa sentença estável se esse cumprimento não for espontâneo? É possível receber sentenças proferidas fora do território nacional?
A alma do CPC é a espinha dorsal do processo, a alma do processo, não só do civil, mas de todos os demais. O que existe além do processo de conhecimento contencioso jurisdicional estatal nacional? Estudamos desde o início até a prolação de uma sentença estável, que se dá com a coisa julgada.
Quais são as outras formas de solução? Intuitivamente citamos a mediação, a arbitragem, conciliação, transação, autocomposição e etc.
A autocomposição é o oposto àquilo que foi estudado que é a composição contenciosa, também chamada heterocomposição.
São diferentes. Quantidade de sujeitos é diferente entre os dois. Na heterocomposição há um terceiro decide, que assume o poder de decidir, temos alguém que exerce o poder de dizer o direito, exercendo a jurisdição, poder delegado pelas partes ou que já está previsto em lei, que faz mais do que intermediar ou participar. Existe um terceiro que exerce a jurisdição, que tem o poder de dizer o direito, ele diz qual é a solução adequada, não são as partes que estabelecem
essa solução, não é qualquer terceiro, é um terceiro a quem foi dado o poder de dizer o direito, poder este, suficiente para submeter as partes.
Na autocomposição as próprias partes que chegam à solução do conflito, ela não é adversarial, ela é pacífica, é uma solução pacífica dos conflitos de interesses. Se ela tem sucesso, sempre terminará pela transação. A autocomposição sempre leva à transação, quanto alcançar sucesso, que tem o nome popular de acordo. A jurisdição faz brotar a sentença, que por sua vez fará a coisa julgada.
Na heterocomposição, as partes estão em litígio, não conseguem dialogar e não tem
capacidade de solucionar a própria desavença, o próprio conflito, não têm capacidade de elas próprias ditarem uma forma de solução, portanto entregam essa capacidade a um terceiro que por sua vez dita uma norma para o caso concreto, logo é uma norma imposta.
Em contrapartida, na autocomposição, temos o acordo, uma autorregulação do conflito, as partes chegam à forma de melhor solução de seu conflito, isso não significa que não existam várias técnicas, métodos que envolvem a participação de um terceiro. A mediação e a conciliação são técnicas de autocomposição, que tem como objetivo alcançar a
autocomposição, em que há participação de um terceiro que não vai decidir, que trabalhar como facilitador, aproximador, que atua para obter a composição. Temos três técnicas muito conhecidas, e mais importantes são a negociação, a mediação e a conciliação.
Todas elas são técnicas de autocomposição que tem como objetivo, ainda que haja participação de terceiro, exclusivamente a autocomposição que resulta em transação. Nas soluções heterocompositivas não temos apenas a solução jurisdicional estatal, a outra é usualmente confundida com solução autocompositiva. Temos a arbitragem e o processo estatal. Na heterocomposição temos apenas duas formas que são jurisdicionais, a estatal e a privada. A jurisdição estatal e a privada, por intermédio da arbitragem.
A arbitragem é uma forma litigiosa de solução dos conflitos de interesse, portanto dá origem a um processo de conhecimento também, com as mesmas características do processo estatal. Aqui quem decide não é um juiz e sim um árbitro. A arbitragem não é forma autocompositiva, ela é, assim como a jurisdição estatal, uma forma de solução litigiosa que se dá por intermédio de processo de conhecimento de jurisdição contenciosa. Um terceiro precisa conhecer os elementos que compõem o litígio para que depois possam solucioná-lo. As partes são senhoras dos fatos e das circunstâncias.
Qual é a diferença entre o processo de conhecimento de jurisdição voluntária e o processo de conhecimento de jurisdição contenciosa? Na voluntária não há litígio, logo, a sentença proferida por esse terceiro não terá atributo, o efeito de coisa julgada, que é atributo da jurisdição contenciosa, da atividade jurisdicional adversarial ou contenciosa.
O processo de conhecimento não é o único que existe no processo civil. Os outros processos que existem no processo civil é o de execução e o cautelar. Ambos não geram coisa julgada também, que é atributo de processo de conhecimento jurisdicional contenciosa.
Se tivermos uma coisa julgada quer venha da privada, quer venha da estatal, se tivermos uma transação (não é bem toda transação, se tivermos uma transação que equivalha à sentença) ou
sentença que não tenha sido cumprida espontaneamente pelas partes ou pelo obrigado, se for um só. A solução dada pela lei é a execução forçada, logo chegamos à conclusão que o
processo de conhecimento não termina com a sentença, nem com a produção da coisa julgada, ele só termina com a satisfação do que foi estabelecido na sentença.
A execução não existe apenas autonomamente como mostra no livro II do CPC, mas é parte integrante do processo de conhecimento estatal. O processo de conhecimento não termina com a produção dessa norma para o caso concreto, nem com a estabilização dessa norma e sim com a satisfação dessa norma, com o cumprimento dela, só termina quando em tivermos em termos práticos a solução do litígio. A efetividade é que faz com que atividade processual tenha sentido, o processo só tem sentido se no final do desenrolar tivermos a satisfação do direito, se não seria estéril, por isso não há crime de lesa-majestade em dizer que o processo é instrumental, um instrumento de realização do direito material, sendo coadjuvante.
O que eu posso executar? Quais são os títulos de natureza jurisdicional que o legislador assegura que se não houver o cumprimento espontâneo posso requisitar a tutela atípica, não havendo mais dúvida, pois o processo de conhecimento existe sob o signo da dúvida pois é preciso mostrar ao terceiro os elementos, fatos e circunstâncias que envolvem aquele litígio para que ele tenha elementos para solucioná-lo. A certeza chega com a prolação da sentença, e depois com sua estabilização, com a coisa julgada, ai sim temos a certeza, faltando apenas a satisfação.
A atividade jurisdicional desenvolvida depois de se atingir a certeza que a transação ou sentença trás, a única atividade que pode ser requisitada é a satisfativa, que é uma atividade expropriatória, a satisfação se dá tomando o lugar do obrigado fazendo aquilo que ele não quer fazer. É uma atividade quando não há mais dúvida de quem é que tem o direito, só se faz aquilo que não se pode fazer de mão própria, autotutela, portanto. O que eu não posso fazer de mão própria, a atividade jurisdicional estatal que tem poder de polícia fará no meu lugar. Quando falamos de atividades satisfativas para o detentor do direito falamos de atividade executória/expropriatória para o obrigado.
São faces da mesma moeda. Quando falamos de execução, falamos de atividade satisfativa. Atividade satisfativa está dividida em dois grandes blocos. A atividade satisfativa que tem por escopo dar cumprimento a título executivo judicial, assim prevista em lei, e a atividade satisfativa que dá cumprimento aos títulos executivos extrajudiciais. Há uma diferença sistêmica, processual entre os dois.
Enquanto a satisfação dos títulos executivos judiciais se dá no processo de conhecimento, como parte final do processo de conhecimento. A satisfação dos títulos executivos extrajudiciais se dão por intermédio de processo de execução autônomos, inteiramente regulado pelo livro II do CPC.
Quando falamos sobre heterocomposição e autocomposição estamos falando, na maior parte das vezes, em títulos executivos judiciais. Se essa transação for homologada em juízo terá a eficácia de um título executivo judicial, se não for, será extrajudicial.
Por isso é importante conhecermos a formação, a desconstituição e o cumprimento forçado desses títulos. Antes de sabermos como se dá cumprimento a esses títulos, precisamos conhecer como eles se formam os títulos, para saber se essa coisa julgada pode ainda sofrer ataques, ser desconstituída O artigo a seguir diz quais são os títulos executivos judiciais: Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:
I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
Essa sentença de mérito é a produzida em processo de conhecimento de jurisdição contenciosa estatal.
II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;
É uma sentença, embora proferida no processo penal, tem eficácia civil, dispensando novo processo de conhecimento, porque não há mais dúvida, já há certeza da autoria do delito, quanto à responsabilidade pelos danos ocasionados. Não pode ser executado no processo penal, já com natureza de coisa julgada. Como se forma, se aprende em direito processual penal.
III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;
Entramos na seara da autocomposição. É uma transação e uma conciliação, usada como sinônimo de autocomposição erroneamente. Houve processo judicial, mas no curso do processo as partes se autocompuseram, só naquilo que é discutido, levado ao processo ou até mais, pois às vezes o litígio é maior e processo é um pedaço do problema. Podem se compor pela totalidade do litígio, desde que seja matéria pertinente à área cível, o juiz pode homologar aquela transação, ainda que seja algo mais que o objeto litigioso. É um acordo feito num processo, ele não deixa de ser autocompositivo, recebendo chancela do Estado,
transformando-se de um processo de conhecimento de jurisdição contenciosa em jurisdição voluntária. Essa sentença é apenas integrativa da vontade das partes e nela o juiz só chancela, não decide o litígio.
A solução é um acordo e o papel do juiz é apenas de integrador da vontade das partes. O legislador garante isso para dar segurança jurídica às partes, para que esta transação
homologada judicialmente tenha a mesma força executória que a sentença proferida pelo juiz estatal.
IV – a sentença arbitral;
A arbitragem é uma forma de solução jurisdicional contenciosa, que pode ter o mesmo
conteúdo da estatal, com as limitações previstas em lei. Prevista em lei especial (L9307). É uma sentença que reconhece a existência de um direito, obrigação de dar, pagar, e etc., com uma limitação apenas: só pode tratar de direitos disponíveis e de disputas travadas entre sujeitos capazes, enquanto a estatal pode tratar de qualquer tema. No conteúdo é exatamente igual. V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
Isso dá uma segurança jurídica muito grande. Todas as formas de solução autocompositivas são seguras, pois podem receber a chancela do judiciário, se tornando sentenças e títulos
executivos no judiciário. As partes decidiram, não decidiram por elas, nesse caso, mas para dar mais segurança jurídica, pode-se instaurar de processo de jurisdição voluntária, para obter de juiz cível competente, a homologação, tornando-se título executivo judicial.
A diferença do III e o V é o momento em que as partes fizeram o acordo. No III já existia um processo de jurisdição contenciosa que foi transformado em processo de jurisdição voluntária ao transacionarem. No V não existia processo nenhum, havia uma transação e as partes dão início a um processo de jurisdição voluntária para apenas obter a integração de sua vontade com sentença homologatória, para que a transação tenha eficácia de título executivo judicial. O III e V falam de autocomposição, os demais são casos de heterocomposição.
VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
O Brasil executa, cumpre sentenças não proferidas em seu território, sendo elas arbitrais ou estatais, desde que passem pelo processo de conhecimento de jurisdição contenciosa de homologação perante o STJ. A ação de homologação de sentença estrangeira está no arts. 483 e 484 do CPC.
VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Esse título vem de um processo de conhecimento de jurisdição contenciosa que é o inventário, ou arrolamento. Foi falado separadamente, pois tem um efeito mais limitado, mas é um processo que se preocupa exclusivamente a disciplinar a destinação do patrimônio de quem já faleceu. Há peculiaridades.
Descobrimos os títulos, facilitando o estudo da satisfação compulsória. O Art. 475-N está sob título do cumprimento (atividade jurisdicional privativa dos títulos executivos judiciais) da sentença. Antes de estudarmos esse cumprimento, devemos aprender a formação de alguns títulos.
Primeiro estudamos o que é a autocomposição, quais são as técnicas que leva à
autocomposição, nos levando a compreender a formação dos títulos III e V, o I vimos no terceiro ano, o II é aprendido em processo penal, o IV é estudado, pois precisamos saber como se obtém a sentença arbitral, o VI também (alterado pela EC45), e o VII é estudado no quinto ano em direito civil.
Após a formação do títulos, vemos o cumprimento deles. Porém, vemos intercorrências que podem impedir a formação da coisa julgada e também de desconstituição da coisa julgada. Antes de estudarmos as intercorrências dentro do processo, estudamos a crise da coisa julgada, quais são os meios que leva a sua desconstituição. Para a sentença estatal temos uma ação impugnativa autônoma que pode levar à desconstituição da coisa julgada, que é a ação rescisória. Desconstituição da coisa julgada estatal pela ação rescisória que é disciplinada nos arts. 485 a 495. Estudaremos a ação de desconstituição dessas sentenças proferidas em
processo de jurisdição voluntária que é a ação anulatória mencionada no art. 486 do CPC. E a ação de nulidade ou de anulação da sentença arbitral, prevista na lei de arbitragem nos arts. 32 e 33.
Apesar da estabilidade garantida pelo sistema para a coisa julgada há a possibilidade de desconstituição. Essas são formas de desconstituição dos títulos executivos judiciais. Em seguida vemos as intercorrências que podem postergar a formação da coisa julgada, e exclusivamente no processo estatal contencioso jurisdicional. Recursos, portanto. Os recursos deveriam ser estudados junto com o processo de conhecimento, porque decisão interlocutória é recorrida, a sentença antes de formar a coisa julgada é recorrida. Porque a partir da primeira decisão caberia recurso e do ponto de vista didático seria uma tragédia. Os recursos só cabem antes de formação de coisa julgada e preclusão.
Coisa julgada material e formal. Com a material, vem a formal. Sempre que existir sentença contra qual não caiba mais nenhum recurso dentro do processo temos coisa julgada formal, preclusão máxima. A preclusão atinge inclusive as decisões interlocutórias. Coisa julgada formal está relacionada apenas com aquele processo. A coisa julgada material é a que é projetada para o mundo, que faz regra entre as partes e deve ser respeitada por terceiros e pelos poderes públicos, é um atributo exclusive das sentenças que resolvem o litígio.
Coisa soberanamente ou presidencialmente julgada (quando transitou em julgado há mais de dois anos, pois é o prazo de cabimento da ação rescisória).
Coisa julgada material, uma vez formada e sua formação só se dá com sentença de mérito, naquele processo não pode ser mais atacada, só pode ser cumprida, mas ainda há formas de desconstituição.
Temos os tipos recursais no art. 496, que são oito tipos, mas na verdade são dez e o novo CPC só tirou dois. Daí veremos o cumprimento da sentença e para completar, paralelamente, examinaremos a execução dos títulos extrajudiciais.
Nosso ano letivo começa e termina no art. 475-N.
FORMAS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS AUTOCOMPOSITIVOS.
Autocomposição é forma pacífica de solução dos conflitos. Não estamos falando de autotutela que não é pacífica e não é legal. Composição sem que haja intervenção jurisdicional, sem que haja a necessidade de submissão a um terceiro para que resolva o conflito.
Resolução 125 CNJ (2010) causou revolução nos Tribunais porque obrigou que todos os Tribunais do país criassem um núcleo permanente, uma estrutura permanente de mediação e conciliação integrando ao sistema do Poder Judiciário a solução pacífica dos conflitos de interesse. Mostra o escopo a ser atingido pelas técnicas de autocomposição.
A autocomposição, a solução pacífica dos conflitos faz parte do processo. O processo é
metodologia à serviço da solução de conflitos e com a solução alcançar a realização do direito. As soluções pacíficas não são apenas pregações de religiosos ou sociólogos ou conversa de psicólogos e sim prática do direito, muito mais próximo do direito do que qualquer outra.
Como operador do direito devemos estar cientes que quando alguém está envolvido num conflito essas pessoas se sentem donas da verdade, as maiores injustiçadas do mundo donas de uma gama de direitos, que, muitas vezes, pode ser verdade, como também pode não ser verdade. Essa é a importância da formação do profissional para saber avaliar, não apenas avaliar que aquela pessoa que o procura tem os direitos que imagina ter, ou não tenha as obrigações que imagina ter e como ele vai agir daí para frente, mas também como ele deve agir para persuadi-la racionalmente a fim de submetê-la não à parte contraria. Submissão tem sempre uma conotação muito negativa, de perda, de derrota, de humilhação, se submeter aqui significa se submeter ao direito, ao bom senso ao legal, ao legítimo e não à parte contrária. Estamos falando de uma primeira forma de autocomposição que é a forma unilateral, o conflito pode se resolver porque uma das partes envolvidas percebe que não está agindo corretamente, resolve-se o conflito, acaba, não há nenhuma vergonha nisso, ao contrário, e a primeira que devemos nos conscientizar que quando uma pessoa diz que quer fazer acontecer, brigar e etc. primeiro precisa-se avaliar se há direito para se brigar, e se vai convencer e
demonstrar que não tem o direito que imagina. É uma função importante a se exercitar. As soluções unilaterais partem das atitudes tomadas por um dos integrantes do litígio, que advém não da submissão pela perda, e sim a submissão pela conscientização do direito, submissão ao ético, ao legal, ao legítimo. Essa submissão precisa ser desvinculada da idéia de derrota é uma vitória.
Não é uma submissão ao outro, ela não é atingida por aspectos emocionais, que não auxiliam na composição. Essa submissão dependendo da condição que aquele que se submete ao direito ocupava naquela disputa ela terá uma conotação diferente.
Temos dois termos no CPC que indicam a posição, quando ela é ativa ou passiva de quem reivindica ou de quem é reivindicado. Temos dois termos que indicam a posição, se ela é ativa ou passiva, de quem reivindica ou de quem está sendo reivindicado a. Temos dois termos que indicam essa posição daquele que se submete e resolve a questão por essa sua submissão ao direito. Esse termo nós encontramos no art. 269, são a renúncia e o reconhecimento.
Renúncia que para o processo faz diferença, se usar renúncia e não a desistência, mas fora do processo os dois têm a mesma conseqüência. No processo são dois institutos diferentes. Na renúncia se abre mão do direito reivindicado, do direito que se afirmou titular; nela o conflito deixa de existir. Na desistência o conflito não deixa de existir, pondo fim somente ao processo.
Estas formas de solução não são apenas de foro íntimo, moral, que não causam repercussão jurídica. Elas trazem repercussão jurídica e podem dar segurança jurídica às partes,
estabilidade jurídica e garantia jurídica.
Uma confissão de dívidas é um reconhecimento é o reconhecimento de uma obrigação para comoutrem. É um reconhecimento unilateral que unilateralmente resolveu uma situação jurídica possivelmente conflituosa.
A confissão de dívida tem natureza de título executivo extrajudicial, se alguém reconhece uma dívida e depois resolve não pagar, esse documento é executivo. Então, não é só a renúncia e o reconhecimento num processo que leva à solução do conflito, com estabilidade de título judicial, mas tudo que é feito fora do processo também dá solução de conflito e até pode ser levado à homologação se a parte quiser. Tudo isso, para mostrar que isso é uma forma de solução e que dá estabilidade à solução jurídica.
Distinção dentro do processo dos termos reconhecimento e confissão. Confissão está no CPC como um tipo de prova, prova envolve apenas o reconhecimento da existência de um fato, é a constatação, a demonstração de existência de um fato. Confissão é apenas o reconhecimento de um fato, a constatação da existência de um fato, a admissão por alguém da existência de um fato que não lhe é favorável, mas é favorável ao outro. Reconhecimento é submissão ao direito do outro é o reconhecimento que deve cumprir obrigação para com o outro, não é apenas a admissão da existência de um fato, é forma de autocomposição dentro do processo.
Dentro do processo esses dois têm caracteres diferentes.
A renúncia ou reconhecimento ou a desistência e o reconhecimento, são formas unilaterais de solução pela submissão tanto podem ser, um convencimento que a parte cria sozinha ou um convencimento que ela é auxiliada a chegar por intervenção de terceiro, que pode ser um profissional do direito. Essa autocomposição unilateral pode até ser feita num ambiente no qual esteja participando inclusive a parte contrário, mas o comum é que se dê sem a parte contrária. A forma auto compositiva unilateral é uma forma de solução pacífica de conflitos, mas que normalmente envolve apenas a reflexão ou a atuação de uma das partes do conflito. As formas bilaterais de solução de conflito é a forma sem dúvida mais importante e sem dúvida a mais eficaz, aquela que é bem mais fácil de se conseguir do que a unilateral. A bilateral envolve um acordo de vontades e o acordo de vontade tem na transação a sua representação jurídica. O instituto da transação envolve a ideia dos acordos, da solução do conflito a partir de concessões recíprocas entre as partes que o estão compondo.
Esse acordo é sempre um resultado da autocomposição bilateral, porque pressupõe a participação dos dois, a atos de vontade dos dois, e essa transação, tanto será mais eficiente quanto as partes estiverem imbuídas do respeito recíproco e da perspectiva de não inviabilizar um relacionamento cordial, social, jurídico, porque o efeito mais danoso das soluções
jurisdicionais é porque delas todos saem inimigos para sempre, como se fosse um duelo em praça pública.
As soluções autocompositivas dependendo do grau de beligerância que tenha sido
desenvolvida entre as partes, pode preservar e manter as relações. A melhor forma de solução é, portanto quando os litigantes, as partes do conflito, partem do pressuposto, que cada um não quer submeter o outro, não quer esfolar o outro, humilhar o outro, se vingar do outro, mas apenas quer ter preservados os seus interesses. Essa cultura do respeito recíproco, da ganha-ganha é a característica fundamental da técnica de autocomposição denominada negociação, que é a mais antiga e eficiente de todas as técnicas. Na negociação, que pode ou não ter a participação de negociadores profissionais, ou negociadores não profissionais mais alguém dotado de técnica de negociação, a negociação sem sempre esse escopo: as partes são
imbuídas de respeito mútuo, as partes não querem submeter a outra, humilhar a outra e sim obter uma solução que dê aquilo que é de direito a um sem ter que inviabilizar a vida do outro. Na negociação as partes têm como escopo maior manter suas relações jurídicas, ou sociais, ou diplomáticas depois da solução daqueles fatos, e, portanto ambas querem encontrar uma forma de achar uma solução em que ambas se sintam satisfeitas, para que ninguém se sinta infeliz ou roubado. A negociação foi muito desenvolvida no mundo jurídico. Quando há uma greve, em que se perde o respeito recíproco não vai mais se chegar numa solução pacífica, alguém vai entregar os pontos por necessidade, mas como se chega às atitudes beligerantes, é muito difícil se conseguir uma boa retratação, pois uma das partes cede por necessidade e não é essa a idéia de negociação muita vezes associa à movimentos sociais em que há das relações e alguém pede porque precisa realizar aquela situação.
A negociação pode também trazer à formação de uma transação que se não for judicialmente homologada já é um título executivo extrajudicial (todo documento assinado pelas partes com duas testemunhas é título extrajudicial, por documento até particular) ou pode ser levado ao judiciário e ser homologado e transformado em título executivo judicial, deixando segurança jurídica às partes.
Quanto à autocomposição unilateral podemos afirmar que extraprocessualmente, ou seja, fora do processo, não há diferença entre os termos renúncia e desistência, porém,
endoprocessualmente, ou seja, dentro do processo, renúncia e desistências têm sentidos diferentes.
A autocomposição unilateral, além de se dar pela renúncia, também pode acontecer no reconhecimento, que é forma de solução de conflitos, reconhecendo direito e se submetendo a ele, diferenciando-se da confissão que é matéria de prova, é reconhecimento de fatos
desfavoráveis ao conflitante.
A autocomposição também pode ser bilateral, que é a mais comum e a mais estimulada, objetivando à condução ao acordo que é representado juridicamente pela transação, que se trata de concessões recíprocas que levam à solução mais adequada a ambas as partes do conflito). Ou as próprias partes encontram a solução sozinhas ou chegam a essa solução com o auxílio de um terceiro alheio ao conflito.
A transação pode acontecer em qualquer estágio do litígio. As três técnicas por meio das quais a autocomposição pode ser alcançada são a negociação, a conciliação e a mediação, aplicadas cada uma dependendo da adequação da técnica ao tipo de litígio. Essas três são técnicas de autocomposição bilateral.
O sistema multiportas, de certo modo é o que foi proposto na Resolução 125 do CNJ que teve como preocupação criar um núcleo permanente, isto é, um sistema anexo ao judiciário, autônomo deste, no qual se tenha pessoas qualificadas para identificar a melhor forma de solução de conflitos, no qual não há processos em andamento.
As propostas da Resolução é a mudança de políticas públicas e a inserção da autocomposição como disciplina, especialmente durante a formação dos operadores de direito que estão mais
próximos da solução de conflitos do que qualquer outra área, para formar profissionais qualificados a lidar com essas técnicas autocompositivas.
A jurisdição contenciosa, estatal ou privada, não deve ser estimulada.
Autocomposição é processo. Tudo o que é forma de solução de conflito é considerado processo.
Os direitos indisponíveis não podem ser, em regra, transacionados. Por exemplo, um juiz não pode decidir se uma pessoa vive ou morre. Há limitações quanto a essa indisponibilidade da vida, por exemplo, quando entra em colisão com posicionamentos religiosos, que, por exemplo, negam intervenções cirúrgicas.
Tal adequação nos remete ao sistema multiportas norte-americano, que tem como premissa principal que a solução de conflitos não se dá apenas pelo processo estatal, mas para cada tipo de litígio há uma técnica ou forma mais adequada à sua solução.
As matérias transacionáveis são financeiras, também chamadas patrimoniais ou são comportamentais, também chamadas obrigacionais.
Uma das técnicas é a negociação que é considerada como a mais antiga e também a mais eficiente, pois ela preserva a relação jurídica das partes, mantêm o respeito mútuo entre elas, com o objetivo de encontrar uma situação confortável para ambas. Há um negociador de cada lado do litígio, com o objetivo de persuadir a parte contrária, com propostas atraentes ao adversário para que sejam feitas concessões recíprocas. Se pauta no ganha-ganha, isto é, as duas partes saem da negociação com a possibilidade e condições de terem capacidade de diálogo.
Aqui as partes dependem umas das outras, como na feira livre, possuem relações de longo prazo, ou seja, um presta serviço necessário ou essencial ou indispensável ao outro. Ela não perderam a capacidade de diálogo na negociação, elas têm consciência de que precisam umas das outras, em relações duradouras que exigem convivência pacífica. Ela é permeada pelo respeito recíproco entre as partes. Pode ou não ser realizada por negociadores profissionais. Ao se perder a capacidade de diálogo, havendo ruptura do equilíbrio entre as partes
conflitantes há a necessidade de intervenção de um terceiro que não julga, mas ajuda as partes a reestabelecer aquilo que foi perdido, isto é, a capacidade de diálogo, ou para que proponha soluções. A conciliação e a mediação deveriam ser utilizados distintamente, mas acabamos usando o mesmo.
A mediação é a técnica mais adequada para relações de longo prazo, de forma continuada, portanto. Por exemplo, entre pai e filho, pois continuam a ser parte da mesma família após o litígio; entre empregado e empregador, entre o aluno e a escola e etc. Nela um terceiro intervém por interesse das partes, ajudando-as a restabelecer o diálogo, para que elas mesmas cheguem a uma solução do conflito, não formulando soluções. Isso ajuda as partes a
perceberem, para que tomem consciência de que uma delas ou ambas não têm direito a tudo aquilo que elas pensam ter. Aqui se utiliza técnicas de simulação do processo de jurisdição contenciosa para que as partes tenham noção das desvantagens de tal forma de solução de
conflitos, além de outras técnicas tendentes a apacentar as partes (a cor da sala, os móveis, mesas redondas, os cheiros, as luzes, a temperatura da sala, os métodos e etc.) realizadas em reiteradas cessões.
Apenas a Resolução 125 do CNJ menciona a mediação, a título de ato normativo. Nenhum outro o faz. Há propostas que se cogitam a serem aplicadas em nosso ordenamento jurídico brasileiro com respeito à mediação como a mediação prévia, ou pré-processual, em que, para se dar uma chance à autocomposição, se estabeleceria a mediação antes de se iniciar o processo de conhecimento de jurisdição contenciosa.
Outra proposta é a cláusula escalonada em que se utilizariam sucessivamente técnicas diferentes de autocomposição, por exemplo, para alguns tipos de litígio se tentaria a
negociação, não sendo bem sucedida, se utilizaria a mediação, não se conseguindo novamente, se utilizaria a arbitragem.
São alternativas ainda não presentes em nosso sistema.
A conciliação, por outro lado, trata de conflitos internos, tópicos, provindos de relações descartáveis, não há a necessidade de manutenção da relação das partes, pois não dependem uma da outra, por exemplo, questões consumeristas. Ela tem em vista a imediaticidade da relação e da solução, o conflito precisa ser resolvido o mais brevemente possível. Se as partes não saem da conciliação mantendo o respeito uma pela outra isso é irrelevante, pois não são interdependentes, logo o conciliador pode formular sugestões.
A intenção da conciliação é terminar o conflito. A Resolução 125 trata da conciliação extraprocessual, porém na legislação está prevista a conciliação endoprocessual, quando o processo já foi instaurado.
Antes da instrução a tentativa de conciliação é obrigatória, e é feita pelo juiz que tira a toga e fica no mesmo nível das partes para haver a conciliação (art. 447, CPC). Temos a conciliação prévia não obrigatória do art.331 do CPC. Temos o art. 125, IV dão CPC que diz que as partes podem ser chamadas a se conciliar a qualquer tempo em qualquer grau de jurisdição. Na lei 9099/95, dos Juizados Especiais Cíveis também está prevista a conciliação. Arbitragem
Carlos Alberto Carmona, À guisa da introdução, histórico e resumo dos capítulos da lei de arbitragem (para facilidade).
Dinâmica da Mediação, técnica e dinâmica de mediação.
Negociação, mediação e arbitragem, parte de arbitragem não muito boa. Rossani Garcês, parte de mediação, negociação e conciliação.
É uma área que tem muita bobagem escrita. Lei 9307/96.
Temos duas convenções internacionais das quais o Brasil é signatário, que tratam da eficácia e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, laudos arbitrais. Convenção do Panamá (Dec. 192/1996) e de Nova Iorque. Dec. 4311/2002.
Lei Modelo da Uncitral. Elaborada para servir de modelo para os Estados Membros. Para a legislação entre os países sobre a arbitragem seja parecida. É uma matéria com muita harmonia. Fácil de ser tratada em qualquer país.
Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira nº5206/07. Nele foi discutida a constitucionalidade da lei 9307/96. Envolve dois temas que vamos tratar.
A arbitragem é forma heterocompositiva de solução de conflitos, litigiosa. A arbitragem não é forma pacífica de solução de conflitos. As partes perderam capacidade de dialogo e necessitam de um terceiro para decidir o que demonstra o conflito.
Tem natureza jurisdicional. A sentença é título executivo judicial.
A sentença proferida pelo árbitro tem a mesma eficácia e natureza da sentença estatal. Art. 18. É um juiz de fato e de direito, é uma investidura, que não é permanente, é para o caso
concreto, igualado está ao funcionário público, enquanto no exercício, tendo todas as conseqüências legais dessa função pública, cometendo todos os crimes que o funcionário público comete.
“A arbitragem veio solucionar o problema do judiciário, pelo excesso de demandas,
congestionado”. A arbitragem não surgiu depois do poder judiciário independente. O Poder Judiciário independente surgiu depois da Revolução Francesa, no séc. XIX.
Bíblia, Juízes. Seus pares, sábios, pessoas experientes eram escolhidas pelas informações que possuíam e pela credibilidade em seu núcleo social eram chamadas para julgar quando as pessoas da comunidade perdiam a capacidade de decidirem e julgassem por elas, e elas se submeteriam a sua decisão.
Direito Romano. Ações da lei, formulário. Nestes dois períodos, estavam dentro da fase privada do processo romano. Quem julgava não era juiz funcionário do Estado, era alguém escolhido pelas partes, o funcionário do Estado era o que dava a ação, recebia as pretensões das partes, ouvia as alegações, preenchendo a fórmula, o pretor, mas as partes escolhiam uma pessoa ilustre de credibilidade para julgar, era atividade jurisdicional privada. Atividade jurisdicional privada. A jurisdicional pública surgiu no terceiro período, na decadência, cognição feita por um funcionário do Estado, do Estado, formando-se os Tribunais. O judiciário só veio a se tornar independente anos mais tarde na Revolução Francesa.
A arbitragem é muito mais antiga. Não poderia ter surgido para resolver um problema de uma forma de solução de conflitos muito mais nova que ela. Forma adequada para determinados litígios.
Prevista em textos legais improváveis. Art. 24 da L9099/95 (Juizados Especiais), §1º. Art. 114 da CF, tratar de dissídios coletivos do trabalho. Litígio pouco talhado para arbitragem. Nomeado árbitro do Ministério Público do Trabalho. Funcionários Públicos não podem ser árbitros por
incompatibilidade lógica. Resistência à arbitragem. A arbitragem foi talhada para litígios comerciais, sociais e societárias.
Arbitragem. Escolha pautada na autonomia da vontade das partes. Princípio máximo,
fundamento da solução arbitral. Só os sujeitos de direito capazes podem exercitar a autonomia da vontade, física e jurídica. A física começa a ser sujeito de direito com o nascimento com vida, salvaguardando o nascituro. A convenção de arbitragem só pode ter como objeto, direitos disponíveis de caráter patrimonial.
Arbitrabilidade objetiva e subjetiva. Quem pode convencionar a solução arbitral. O que pode ser submetido à solução arbitral. Art. 1º da L.Arb.
Art. 851 e 852 do CC. Ratifica o art. 1º da lei. Admitido entre pessoas que podem contratar, capazes, portanto. As causas que não tenham caráter patrimonial não podem ser solucionados por arbitragem, como as ações de estado, que não têm arbitrabilidade objetiva.
Como as partes convencionam, o meio pelo qual elas estabelecem sua vontade de se submeter à solução arbitral é a convenção de arbitragem ou arbitral (ato bilateral de vontade feito por sujeitos capazes para solução de litígio de caráter patrimonial disponível) que é gênero, do qual são espécies a cláusula compromissória e compromisso arbitral.
Art. 3º define convenção de arbitragem. Art. 4º define cláusula compromissória e Art. 9º define compromisso arbitragem.
O ato bilateral de vontade tem como consequência ou efeito negativo, a renúncia da solução jurisdicional estatal. Se uma das partes ajuizarem ação, haverá extinção do processo sem julgamento de mérito, pois o juiz estatal não terá competência para conhecer da causa, não terá jurisdição. Tem um efeito ou consequência positiva que se escolhe a solução arbitral, conferindo jurisdição ao árbitro, e o negativo, é que ela tira a jurisdição do Estado, pois é uma renúncia em concreto, como é fruto da autonomia da vontade das partes, não fere Art. 5º, inciso 35 da CF. O Processo Cível não se inicia de ofício, é necessário um ato de vontade de uma das partes para tirar a jurisdição da inércia. Está condicionado à vontade das partes. Esse serviço que é posto à disposição do cidadão só se inicia por ato inequívoco de vontade, salvo exceções especialíssimas, só com petição que atenda o art. 282, com advogado devidamente constituído. A vontade está na base de qualquer solução de conflitos.
Ela legitima a escolha pela convenção arbitral, logo não há incompatibilidade.
Art. 267, inciso VII (a existência de convenção leva à extinção sem mérito, pois o Judiciário não tem jurisdição, rompendo ou infringido convenção pode dar início a processo estatal). Art. 301, inciso IX e §4º (a extinção sem mérito acontece se o réu alegar a existência convenção de arbitragem, para o juiz conhecer a matéria, se uma entra com ação e outra não diz nada, o juiz pressupõe prorrogação de juiz estatal de um lado e renúncia bilateral tácita, revogando convenção de arbitragem é a única situação em que há convenção, mas o juiz pode examinar o conflito).
Eleição da jurisdição arbitral e renúncia à jurisdição estatal naquele caso concreto. A sentença arbitral faz coisa julgada material e tem os mesmos efeitos da sentença estatal (segurança jurídica).
A existência da convenção da arbitragem retira a jurisdição estatal e atribui jurisdição a particular cuja forma de escolha é definida pelas partes.
A cláusula é inserida num contrato (distribuição, compra e venda, locação, importação e etc.) que envolva direitos patrimoniais, as partes colocam a cláusula de forma preventiva. O litígio não existe, o litígio que será resolvido é aquele que surja relativamente ao contrato. É firmado em caráter preventivo caso venha a surgir o litígio. Ao firmar a cláusula compromissória, a firma com caráter preventivo caso venha a surgir o litígio.
O compromisso tem uma diferença temporal com relação ao momento em que a convenção é estabelecida. Já existe um litígio, é o meio pelo intermédio do qual as partes se submetem a apreciação uma ou mais pessoas a solução de um litígio. O litígio já existe.
Não perderam totalmente capacidade de diálogo. Não conseguem solucionar o litígio. Grau maior de capacidade de diálogo há um grau de beligerância um pouco menor. É atual ao litígio já existente. A cláusula tem natureza preventiva. O legislador igualou as duas, com o mesmo efeito positivo e negativo. Se consubstanciam num ato bilateral válido tirando a jurisdição do Estado e atribuindo ao árbitro. A eficácia é a mesma para ambas. Art. 3º diz isso.
Inovação da lei. Antes da lei, a cláusula não impedia que o processo estatal continuasse, não era vinculativa, sem executoriedade, sem poder fazê-la valer. Igualando os instrumentos tornou-se arbitragem mais atraente, pois na grande maioria dos casos a arbitragem se materializa por conta de cláusulas arbitrais e não por compromissos arbitrais, pois como elas têm capacidade de diálogo elas se autocompõem ao invés de optarem pela arbitragem. Outro impedimento foi a ausência de executoriedade do laudo arbitral. Antes era precisa a homologação de sentença arbitral, por processo de conhecimento, tornando-a
desinteressante.
Pessoas de direito público podem se submeter a arbitragem, por conta de acórdão do STF. Tirando esses dois entraves, a arbitragem se tornou mais interessante.
Mesmo vazia a cláusula, o respeito à autonomia da vontade, da escolha, é levado às últimas conseqüências. Se for ao judiciário será para fazer valer esse laudo arbitral.
Constitucionalidade do art. 6º, 7º e 44 (que alterou inciso 7 e 9 do 267 e 301). Não se permite arrependimento unilateral em nenhuma de suas formas, são sempre vinculativas. Se cláusula for incompleta, por exemplo, falta de árbitro impedindo a instauração da arbitragem, temos uma cláusula compromissória vazia, que não tem os elementos do art.10. Nesta hipótese a cláusula continua sendo vinculativa, mas dá a quem quer dar início à arbitragem, o mesmo poder que dá a parte quando há necessidade de cumprimento de contrato e a outra resiste. Ir ao judiciário para suprir a vontade da parte. Só isso o art. 7º prevê.
Compromisso de compra e venda, outorga ao pagar o preço. Transferência de imóvel só se dá por registro público da escritura publica de compra e venda. Se alguém tem compromisso de compra e venda, ele só tem os direitos aquisitivos. É preciso um ato do devedor. Se ao final do contrato se paga o preço e o outro não faz a outorga. Ação, juiz profere sentença que substitui a vontade da parte recalcitrante e vai valer como escritura transferindo o imóvel para o comprador. Isso e não quando uma se recusa a participar do processo arbitral. Uma cláusula é incompleta e a parte se recusa a complementá-la.
A convenção da arbitragem é o meio através do qual as partes capazes estabelecem a solução do conflito pela arbitragem, desde que pertinentes a direitos patrimoniais e disponíveis. A convenção de arbitral está definida no art. 3º.
A cláusula e o compromisso precisam ter os elementos essenciais do art. 10. Ambos precisam ter os elementos essenciais da convenção arbitral do art.10. São indispensáveis para tornar possível a instauração do processo da arbitragem, para dar início ao processo arbitral. I - Identificação e qualificação das partes, como qualquer contrato.
II – Elemento próprio. É necessário que as partes indiquem um árbitro ou deleguem à
instituição o poder de indicar o árbitro. Qualquer que seja a opção das partes é indispensável que na convenção conste como o árbitro vai ser indicado, ou quem é ou quem são os árbitros (arbitro único ou tribunal arbitral, colegiado), para se instaurar o processo arbitral,
diferentemente da jurisdição estatal, não se instaura arbitragem, sem que exista árbitro pré-escolhido. Arbitragem ad hoc e arbitragem institucional. Art. 19, só se tem como instaurado o processo arbitrar quando o árbitro aceita a nomeação.
III - Identificação do objeto litigioso, como são diferentes os momentos em que as partes convencionam a arbitragem, na cláusula (preventivamente, não existe ainda o litígio, qualquer litígio que surja acerca do contrato, no qual a cláusula está será decidido por arbitragem) e no compromisso (o objeto já está definido, pois já existe um litígio quando as partes
convencionam).
IV - O local onde a sentença é proferida. Juiz é preso à comarca, à circunscrição, preso a uma região. Para o juiz é desnecessário dizer onde ele irá proferir sua sentença, pois sua jurisdição está atrelada ao território. O árbitro único ou o colegiado/tribunal arbitral (tribunal não é a entidade estatal). Na arbitragem, a jurisdição não está presa a território, não está preso à competência territorial, nem interno, nem externo. O único limite de competência dele é o objeto litigioso. Não está preso a nenhuma estrutura hierárquica ou administrativa. As partes podem convencionar que a sentença seja proferida em qualquer lugar do mundo.
Art. 2º. As partes podem escolher o direito a ser aplicado à arbitragem, processual ou material. Podem autorizar o árbitro a decidir segundo usos e costumes, princípios gerais do direito ou equidade, diferente do juiz que está limitado pelas disposições de lei.
Na arbitragem conduzida no território nacional, o árbitro pode aplicar o direito estrangeiro e ser decidida segundo lei material de outro país. A sentença arbitral pode ser conduzida fora do Brasil, mesmo tendo sido feita por brasileiros com lei brasileira.
Nacionalidade da sentença. Art. 34, parágrafo único. Se os agentes são estrangeiros e o direito seja estrangeiro e foram decididas no Brasil, é brasileira. Se os agentes e o direito são
brasileiros, e for decidida no estrangeiro, a sentença é estrangeira.
O critério recomendado na lei modelo da UNCITRAL e na Convenção de Nova Iorque
Motivos para esse critério de nacionalidade: A lei teve de ser preparada com estratégia política, para não ser barrada no Congresso. É um critério muito objetivo, simples, mas não causa problema de identificação da nacionalidade. A sentença arbitral pode ser nacional de mais de um pais, dupla nacionalidade (brasileira e espanhola, por exemplo, direito espanhol decidida no Brasil, não precisando ser nacionalizada em nenhum país).
A estrangeira só poderá ser executada no Brasil se homologado pelo STJ.
Há outros critérios: a nacionalidade será pela sede da arbitragem, ou se aplicar a lei do pais é sentença do país, como na Espanha.
O que impede de modo absoluto a instauração do processo é a indicação do árbitro. Pois inviabiliza o início do processo. Por isso se distingue a cláusula cheia e a vazia.
A cheia tem os elementos do art.10, permitindo que uma das partes dê início ao processo, quando o litígio surgir. Quando as partes estabelecem preventivamente que o litígio surgido no curso do processo será resolvido por arbitragem, a iniciativa pode ser tomada por qualquer das partes independentemente da concordância da outra. Semelhante ao processo estatal.
As partes para estabelecer compromisso precisam ter capacidade de diálogo mínima. Quando conseguem dialogar se autocompõem não precisando de arbitragem. Por isso é relevante a equiparação de eficácia das duas espécies. As duas formas vinculam as partes.
Se for defeituosa a cláusula, sem os elementos essenciais do art.10, não temos como dar início ao processo arbitral. Logo é a cláusula vazia, pois faltam elementos, de maneira que fica inviabilizado o início do processo, sendo necessário complementá-la, regulada pelos art.6º e 7º.
Art. 6º e 7º geraram polêmica, gerando inclusive questionamento quanto à constitucionalidade.
Arbitragem ad hoc e arbitragem institucional.
Institucional, partes adotam na convenção de arbitragem será disciplinada pelo regulamento de instituição, para regular processo arbitral. Submete ao regulamento de instituição arbitral que regerá o procedimento. O regulamento pode estabelecer que a arbitragem será sigilosa, se as partes se submeterem a esse regulamento, será sigilosa.
A arbitragem não é obrigatoriamente sigilosa, mas é comum que as partes estabeleçam sigilo, para segredos de negócio.
O advogado precisa verificar se o regulamento atende aos interesses das partes.
Farão uso da infraestrutura administrativa da instituição, estrutura física, de apoio, como sala de audiência.
Ad hoc. Feito especialmente para aquele ato. Feito sob medida para cada caso concreto. Dá mais trabalho, depois de instaurado, árbitro e partes ou só o árbitro por delegação das partes, estabelecem regras, por isso dá mais trabalho. É mais custosa e trabalhosa, onerando os árbitros, podendo ser vantajoso em algumas situações.
Quanto às regras do processo ou o direito a ser aplicado, haverá freios e contrapesos. Art. 2º, as partes podem autorizar que o árbitro julgue por equidade ou por costumes, desde que não se choque com a ordem pública e os bons costumes (o que é admitido como bom costume sociedade não é considerado como bom costume aqui, o que é bom costume numa época, pode não ser bom costume em outra época) brasileiros. A autonomia da vontade é limitada pelos bons costumes e pela ordem pública brasileira. Art.5º da Lei. A primeira parte fala da institucional e a outra à arbitragem ad hoc
Art. 21 § 2º. Garantias no processo. Quanto ao processo não se aplicam só o art. 2º, § 1º, mas também outras garantias especificamente relacionada ao processo. As partes podem definir o procedimento, mas deve-se garantir devido processo legal.
Quando se tem uma cláusula vazia, incompleta, se surgir um litígio, não permite que uma das partes, desde logo, dê início ao processo. O processo se inicia com o requerimento de
instauração perante a instituição ou mediante requerimento ao árbitro. Quando o
requerimento é apresentado, a outra parte é cientificado para comparecer em audiência para que os árbitros, onde o arbitro aceitará ou não a nomeação, que ele pratica diante das partes, que dará início ao processo arbitral. Escolhendo o árbitro, as partes por questão de cautela precisam nomear também substituto, ou uma forma de escolher outro árbitro (instituição escolhe, por exemplo) caso não aceite a nomeação. Quando se faz cláusula, não se consulta antes, se surgir litígio, o árbitro cientificado a cerca da nomeação.
Se só tem um árbitro e ele não aceita, a convenção está extinta. Recusa, impedimento de ele aceitar ou a morte do árbitro, se a convenção estava vinculada apenas àquela pessoa, é extinta a arbitragem.
A parte que dá início ao processo arbitral não está vinculada à outra, pois a cláusula dá todos os elementos da instauração do processo sem depender da vontade do adversário, clausula cheia, portanto. Quando as duas partes são convocadas a essa audiência para que o árbitro aceite ou rejeite sua indicação, se a parte requerida, ré, não comparecer não impede o prosseguimento da arbitragem, processo arbitral assim como o estatal, pode se desenvolver a revelia de uma das partes. O processo não deixará de ter curso normal, desde que
regularmente cientificada da iniciativa da outra a dar início ao processo, tudo vai acontecer normalmente. Não é impossível que um processo arbitral se desenvolva à revelia de uma das partes. Alguns regulamentos prevêem nomeação de advogado para defender interesse da parte revel.
Há uma cláusula compromissória, as partes estão vinculadas à solução arbitral, mas a cláusula é incompleta.
Não havendo na cláusula a forma de dar início, instaurar o processo arbitral. É vinculante, mas sem autoexecutoriedade, não permitindo que uma das partes dê início ao processo, porque falta a forma de dar início, de estabelecer o processo arbitral. Art. 6º aplica-se apenas à vazia. A cláusula é sempre vinculativa, vincula as partes aquele ato de vontade bilateral, as partes que firmam a cláusula estão vinculadas a obrigação de se submeterem ao processo arbitral, por ato de sua própria vontade, não por ato externo. A cláusula tira a competência do judiciário, pois a cláusula é renúncia em concreto do acesso ao Poder Judiciário.
Autoexecutoriedade. Todas as cláusulas, independente do conteúdo, sempre é vinculativa, mas apenas as cláusulas que possibilitam o início do processo é que são dotadas de
autoexecutoriedade, permitindo que pela iniciativa de uma das partes se dê início ao processo arbitral e que ele se desenvolva por inteiro, mesmo à revelia de uma das partes. A cláusula que é vinculativa, mas não é autoexecutória, pois não tem a forma de estabelecimento da
arbitragem é a única que vai precisar da providência do art.6º. Não é toda a arbitragem que precisa ser precedida da notificação do art.6º, pois em regra, se a cláusula é cheia uma das partes requer a instituição do processo e a outra é citada, se não comparecer, revelia, processo prossegue.
O art. 6
º é exceção, pois a cláusula vazia precisa ser complementada para que se dê início ao processo. A notificação do art. 6º é necessária quando a cláusula é vazia. Já existe acordo prévio que os litígios surgidos por conta do contrato serão resolvidos por arbitragem, mas não há acordo quanto à forma de se instituir, estabelecer, dar início à arbitragem.
A notificação só pode ser feita se já existir contrato que já preveja a solução arbitral.
Não se autoriza a convocar a outra parte para firmar convenção, quando não existe cláusula previamente no contrato.
Instituições não sérias, mandam notificações às partes com base no art.6º, sem contrato prévio e a parte se acha intimidada a acatar a arbitragem, pois ela é decorrente de ato bilateral de vontade. Ninguém pode ser forçado à convenção da arbitragem. O art. 6º só é aplicado quando há cláusula e ela for incompleta. Quando for cheia há a instauração do processo direta, haverá notificação posterior para as partes comparecerem à audiência, mas essa notificação não é de uma parte para outra e sim do árbitro ou da instituição para as partes. Não tem nada a ver com a notificação do art.6º, para clausula incompleta, pela falta da forma de se estabelecer o processo.
A cláusula compromissória por mais defeituosa que seja, se ela for inserida no contrato ela só pode ter sua validade ou ineficácia decretada pelo próprio árbitro. Se ela está no contrato e não houver declaração arbitral de sua invalidade as partes não podem acorrer ao Judiciário, pois seja qual for o motivo que elas acorram ao Judiciário, se a parte contrária terá o direito de alegar a existência da convenção e com isso impedir o procedimento do Processo Estatal.
A convenção precisa ser escrita. A nulidade do contrato é dada pelo árbitro. Sendo correta ou não a cláusula tira a competência do juiz estatal. Art. 8º, Par. Único. Princípio da competência-competência do árbitro. Só o árbitro pode decidir quem tem competência-competência ou não para julgar o caso, ou seja, se aquela convenção é valida. Como as partes renunciaram ao Poder Judiciário naquele caso concreto, a única autoridade que detém competência é o árbitro, só ele pode declarar a inexistência, ineficácia ou invalidade daquela cláusula compromissória. Isso pode ser decidido de ofício, pois é de ordem pública, mesmo que as partes não aleguem.
A cláusula tem autonomia com relação ao contrato, mesmo que o contrato seja inválido, não necessariamente a invalidade do contrato contaminará a cláusula. Art. 8º caput.
As partes estabeleceram um contrato e inseriram cláusula compromissória. Depois uma parte procura a parte para anular a cláusula, pois disse que não tinha entendido direito. A ação de anulação de negócio jurídico deve ser feita perante o árbitro. É conseqüência da
impossibilidade do judiciário julgar. Pode ser a anulação de uma cláusula ou do contrato inteiro.
Se o árbitro não der nulidade, a parte tem direito de ir ao judiciário, pois acabou a vinculação, liberou-se a jurisdição. Art. 32, §1º. A parte que achava que a cláusula era invalida pode propor ação de nulidade perante o judiciário.
Art. 6º, Par. Único. Se a parte não comparecer para completar a cláusula de maneira que seja possível que seja instaurado o processo arbitral. Se ela não comparecer no dia e hora marcados ou se recusar a assinar essa complementação, a parte que notificou terá direito de ir ao judiciário para complementar a cláusula e dar condições a ser instaurado o processo arbitral. O artigo 7º regula a ação de obrigação de fazer, parecido com o art.471 do CPC, para que o judiciário tome o lugar da parte reticente, que tem uma obrigação a cumprir e não cumpre, e a sentença vai suprir a vontade da parte resistente.
Compra e venda de imóveis, para ser transferida a propriedade do imóvel mediante outorga de escritura e levada a registro. Hoje, quando o imóvel é comprado e seu preço é pago
parceladamente é feito um compromisso no qual a parte compradora se compromete a pagar o preço e a vendedora com o pagamento se compromete a outorgar a escritura de compra e venda, pode acontecer da parte vendedora se recusar a outorgar, a parte que pagou o preço e tem direito à escritura promoverá ação de obrigação de fazer para obter sentença que
substitua a vontade da parte, que será como se fosse a escritura que a outra se recusou a dar. Adjudicação compulsória.
O art. 7º é idêntico a isso.
A notificação uma vez feita uma das partes quer dar início ao processo mas a cláusula não traz sua forma de instituição, e a parte contrária não comparece ou se recusa a complementar a cláusula, o art. 6º permite que seja feita ação, por procedimento especial, prevista no art. 7º, que é ação de cumprimento de obrigação de fazer, é uma ação que dá origem a processo de
conhecimento. São processos de conhecimento que possuem algumas peculiaridades em seus procedimentos, por isso não pode ser o comum ou o ordinário.
O art. 7º tem peculiaridades em seu procedimento, tanto que se estivesse no CPC estaria no livro dos procedimentos especiais. O provimento acolhido é previsto nos arts. 471 e 476 do CPC, o julgador estabelece multa para a parte cumprir coercitivamente obrigação assumida, ou sendo a obrigação uma declaração de vontade, como é o caso, a própria sentença substitui o ato que deveria ser praticado pela parte, adjudicação compulsória.
O ato ao qual se obrigou a parte é substituído pela sentença, o juiz não obriga a parte a fazer nada. O escopo do processo é obter sentença que substitua ato que foi praticado pelo réu, ela será a própria convenção de arbitragem complementada, será o compromisso arbitral judicial, segundo a lei.
Legitimidade ativa, quem pode promover a ação é exclusivamente a parte que tentou
complementar a cláusula com a outra, mas não conseguiu, o legitimado passivo é a parte que não quis complementar a cláusula. O juízo competente é aquele que seria competente para julgar a causa, caso a arbitragem não tivesse sido instituída pelas partes.
O que o autor precisa provar obrigatoriamente com a petição para o pedido ser acolhido: Provar documentalmente contrato entre as partes. Provar que nesse contrato há cláusula compromissória, que essa cláusula compromissória não permite o início do processo, deve demonstrar litígio que surgiu do cumprimento do contrato e portanto é um litígio que só pode ser decidido por arbitragem. Provar que notificou o réu antes de ajuizar ação na forma prevista no art. 6º, e que esta notificação foi regularmente recebida pelo réu, mas não atingiu seu objetivo de complementar a cláusula e deve colocar como gostaria que fosse complementada a cláusula. E que deseja que seja proferida sentença que substituindo o ato que não foi praticado pelo réu, complemente a cláusula. As provas documentais são fundamentais.
Ao juiz entender que a petição apta, ao determinar a citação, determinará em um só ato, também, a intimação para se comparecer numa audiência já que tem procedimento parecido com o do juizado especial, pois é concentrado numa audiência. Na audiência haverá tentativa de autocomposição patrocinada pelo juiz.
O legislador teve preocupação em dizer que no primeiro momento da audiência que o juiz tentaria se esforçar a conduzir as partes se autocomporem quanto ao litígio resultante do contrato. Se se autocompuserem, o problema entre as partes é solucionado. Art. 475-N, III. O juiz pode homologar transação feita em processo mesmo que partes transacionem sobre tema que não seja objeto do processo. O único objeto nesse processo é a complementação da cláusula compromissória, para o litígio de fundo o juiz não tem competência, no entanto nada impede que o juiz homologue transação que tenha se dado até por aquilo que não tenha sido objeto do processo. O juiz não pode examinar ou julgar o litígio relativo ao contrato, pois é de competência do árbitro, mas se elas transacionam, não há impedimento à homologação da transação. Se não for possível conduzir as partes a esse entendimento, o juiz deverá se
empenhar para que elas firmem de comum acordo o compromisso arbitral, a complementação da cláusula compromissória, se elas firmarem compromisso chegam ao objetivo, encerra-se o processo e se pode dar início à arbitragem.
Se nada disso acontecer, o juiz terá de instruir a causa e sentenciá-la. E o que recomenda o legislador é que seja dado no mesmo momento em que ele tentou conciliar as partes, primeiro recebe contestação do réu, vai ouvir e depois sentencia. Se esse sentenciamento não for dado na própria audiência deve ser dado em dez dias. Essa sentença não terá procedência se não existir contrato que preveja uma cláusula compromissória, ou se apesar de existir contrato ou cláusula o litígio não é pertinente àquele contrato ou se não providenciou a notificação extrajudicial como exige o art. 6º. Não há mais do que isso para o juiz analisar, porque se o réu alegar na contestação que o compromisso não era válido, que ele foi induzido em erro o juiz não tem competência para analisar isso, que só pode ser analisado pelo árbitro. Qualquer vício no contrato ou na cláusula só pode ser avaliado pelo árbitro, pelo Princípio da Competência-competência, previsto no parágrafo único do art.8º.
Na matéria de defesa o réu só pode se alegar que não há cláusula, não há contrato, o litígio não é pertinente ao contrato ou a falta de notificação.
Incidência elevada de acordos nesses casos.
Se procedente, cabe apelação, nessa hipótese, o recurso não impede que a sentença tenha desde logo eficácia, logo o recurso não é dotado de efeito suspensivo. Art. 520, VI do CPC. Todos serão intimados, as partes, o árbitro eventualmente ou a instituição, e se dará início ao processo arbitral, pois os elementos estão prontos. É um compromisso arbitral judicial.
A ação do Art. 7º pode ser necessária, quando há impossibilidade de nomear árbitro. As partes podem ter nomeado árbitros em número par, por exemplo, o que não é inteligente. Os árbitros não conseguem escolher o terceiro árbitro, haverá necessidade de se recorrer ao judiciário, parcialmente baseado no art. 7º, para o juiz nomear o terceiro árbitro.
As partes nomeiam árbitro, mas o árbitro não aceita sua nomeação e não nomearam substituto e não conseguem se compor quanto ao substituto, de novo, pode ser utilizada a ação do art. 7º. O árbitro foi nomeado pelas partes, aceitou a nomeação, mas morreu ou insano, perdendo a capacidade, se essas partes não nomearam substituto e não conseguem se compor quanto ao substituto, utiliza-se de novo do art. 7º. Essa ação pode ser necessária, quando a cláusula for incompleta, impedindo a formação do processo, como será necessária quando, embora o processo tenha se formado com os elementos essenciais para sua formação, as partem tem dificuldade para escolher o árbitro.
É diferente de não haver árbitro, mas haver a possibilidade de sua substituição do que o fato das partes convencionaram expressamente que apenas uma determinada pessoa poderia sentenciar, sendo uma escolha personalíssima, sem essa pessoa leva a extinção da convenção de arbitragem. As partes não escolheram a arbitragem e sim um árbitro para solucionar seu litígio, a perda do árbitro elimina a escolha, pois a escolha estava vinculada àquela pessoa. Essas situações podem levar à necessidade parcial do uso da ação do artigo 7º, pois estão relacionados a uma relação específica, que em se tratando de arbitragem, sem árbitro não é possível se prosseguir o processo da arbitragem.
Por isso é aconselhável que as partes nomeiem sempre substituto. Quando é institucional, de regra, o regulamento das instituições prevêem essa nomeação do árbitro e do substituto. Se
não for esse o caso é bom sempre nomear substituto, para que no meio do processo as partes voltem à estaca zero por não conseguirem escolher árbitro.
A sentença tem caráter, portanto de substituição, do ato que deveria ser praticado pela parte e não foi. É evidente que não foi o juiz que determinou que a parte se submetesse a arbitragem, o juiz só dá cumprimento à cláusula estabelecida pelas próprias partes.
O artigo começa pela metade da história.
O art. 10 dá os elementos essenciais da convenção da arbitragem que devem estar abordados na sentença. Art. 21, § 2º, diz que deve ser respeitado o devido processo legal, princípios que informam a arbitragem. O legislador quis que o juiz tomasse cuidado ao escolher o árbitro ao determinar a forma dela se resolver e se realizar.
Previsão típica do procedimento: apenamento do autor ausente com a extinção do processo sem julgamento de mérito. Na área cível só encontramos isso nos Juizados Cíveis Especiais. Mas no procedimento ordinário não há essa previsão. Isso é típico do processo trabalhista. Se o réu não comparece, aplicam-se os efeitos da revelia, 319 do CPC.
Não há limitação de valor nessa ação do art. 7º.
Acórdão
Era uma ação de homologação de sentença estrangeira, antes da EC45 era de competência do STF, hoje é de competência do STJ. A homologação de sentenças arbitrais estrangeiras tinha uma exigência adicional, compatível à época, antes da lei de arbitragem, que dizia que o laudo arbitral só teria eficácia executória no Brasil se homologado no Judiciário do local, no país onde a arbitragem havia sido realizada. O STF só homologava laudos arbitrais estrangeiros se homologados nos países de origem. Poucos países tinham essa exigência. A sentença arbitral tinha em outros países a mesma eficácia da sentença estatal, como acontece hoje.
Assim aconteceu com esse laudo arbitral espanhol, foi dirigido ao Presidente do Supremo que em decisão monocrática, unipessoal, negou a homologação pela falta da homologação originária no país de origem. Era possível o agravo (art. 557, § 1º CPC), que é chamado de interno, embora não tenha esse sobrenome na lei, para diferenciá-lo de outros agravos. Nos superiores é chamado de agravo regimental que não tem correlação ao regimento, em sua matriz. Foi interposto agravo regimental que era de competência do pleno que integra o Presidente, que não integra nenhuma outra turma em seu período como Presidente. Entre o momento em que foi ajuizada a ação e o agravo regimental, entrou em vigor a lei de
arbitragem, que é processual, que é aplicada nos processos em andamento, no momento que entra em vigor. Ao examinar o agravo, precisava avaliar a L9307, que equiparava as sentenças arbitrais às sentenças estatais, não exigindo a homologação das sentenças arbitrais do local de origem para ter efeitos no Brasil. O Ministro Moreira Alves ao votar argüiu incidente, com base no art. 480. Há dois incidentes que podem ser argüidos tanto pelas partes quanto pelos julgadores: o de inconstitucionalidade e de uniformização de jurisprudência.
Uma vez aceito o incidente vai para o órgão de julgamento máximo do Tribunal. Neste caso esse incidente foi argüido no órgão máximo do Tribunal máximo. O pleno é o único órgão que é, coincidentemente, competente para julgar as ações diretas de inconstitucionalidade. Ao ocorrer no pleno do STF, ainda que acidental, equivale o incidente a ação direta de
inconstitucionalidade, posto que, positivo, teria sua eficácia retirada, negativo, como o foi, não se poderia mais ter sua constitucionalidade questionada.
Paralisou-se a questão da homologação e abriu-se julgamento para discutir a
constitucionalidade de alguns artigos da lei da arbitragem. Suspenso o julgamento, ouviu-se o Ministério Público e retornou-se ao julgamento com muitos pedidos de vista. Só vindo a se encerrar em 2001 com o último voto proferido, sendo declarada a constitucionalidade desses artigos.
A inconstitucionalidade argüida não foi do artigo 6º e sim de seu parágrafo único que autoriza a ação para complementar a cláusula compromissória. A constitucionalidade estava relacionada à cláusula compromissória com efeito vinculante, sob fundamento do princípio da
universalidade da jurisdição, era a inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário. É uma garantia do cidadão contra o Estado. O Estado não pode editar leis que afastem do Judiciário contra a vontade do cidadão a jurisdição. A interpretação que se dava é que ficava uma reserva legal constitucional da jurisdição para o Estado e não é verdade. O Judiciário deve estar a disposição do cidadão e não o contrário. A mesma vontade necessária a dar início ao processo cível, que não se inicia de ofício, a mesma vontade pode deslocar a jurisdição para o árbitro. O juiz não substitui a vontade das partes, mas concretiza a vontade da parte ante a injusta negativa de uma delas em concretizar o que está previsto no contrato. A defesa à vontade das partes é a defesa ao exercício regular do direito. A prestação jurisdicional que se dá por intermédio da arbitragem deve também ser garantida pelo Estado, que deve garantir que uma vez feita a opção pela a arbitragem, a renúncia da atividade jurisdicional estatal, é tutelada, garantida pelo Judiciário, tendo em vista que a atividade jurisdicional privada é legítima desde que verse sobre direitos renunciáveis, disponíveis e as partes sejam capazes.
Abstrata na cláusula e apenas concreta no compromisso (Sepúlveda Pertence). Não é verdade, a cláusula delimita um litígio que pode vir a ser solucionado pela arbitragem desde que esteja relacionado ao contrato. A delimitação está no próprio contrato, logo não há vagueza.
Diziam também que ia contra o juiz natural, pois não garantia o duplo grau de jurisdição e etc. Do processo arbitral:
Até aqui vimos o estabelecimento da convenção da arbitragem, como se estabelece a convenção da arbitragem, quais os poderes das partes, arbitragem institucional ou ad hoc, elementos distintivos das espécies do gênero, os elementos essenciais e quando a cláusula não tem esses elementos mínimos, levando à essa ação de procedimento especial para a
complementação da cláusula, o árbitro é essencial para o processo, que pode ser qualquer pessoa, desde que capaz, não fazendo a lei questão a cerca de sua alfabetização, mas o contexto da lei leva a entender que um analfabeto não conseguiria redigir a sentença ou cumprir suas funções.
