A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988
THE ECONOMIC CONSTITUTION OF 1988
Alexandre Izubara Mainente Barbosa
Resumo: Este artigo tem por base os estudos sobre desenvolvimento e constituição tratados pelo Prof. Dr. Gilberto Bercovici no campo de Estado e da Economia, para analisar aos instrumentos de intervenção no domínio econômico e justificar o atual modelo adotado pela Constituição Econômica brasileira de 1988.
Palavras-chave: Constituição econômica. Instrumentos. Domínio econômico.
Abstract: This article is based on the studies on development and constitution treated by Prof. Dr. Gilberto Bercovici in the field of State and Economy, to analyze the instruments of intervention in the economic domain and justify the current model adopted by the Brazilian Economic Constitution of 1988. Key-words: Economic Constitution. Instruments. Economic domain.
SUMÁRIO: Introdução - 1 Advento da Constituição econômica - 1.1 Desenvolvimento histórico - 1.2 Evolução das Constituições brasileiras - 2 Constituição brasileira - 2.1 Constituição de 1988 - 2.2 Constituição econômica em 1988 – Conclusão - Referências bibliográficas.
Recebido em: 29.05.2017. Aprovado em: 17.12.2018.
Mestrando em direito político e econômico pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2016). Especialista
em direito tributário pela Universidade Católica de Santos. Especialista em direito e processo do trabalho pela Faculdade Damásio de Jesus. Bacharel em direito pela Universidade Católica de Santos. Membro do Grupo de Pesquisa Políticas Públicas Educacionais: sistematização da base normativa e análise dos mecanismos jurídicos de articulação e institucionalização ligado ao Programa de Pós Graduação em Direito Político e Econômico da Universidade Presbiteriana Mackenzie. É advogado, assessor na 3ª Câmara Recursal do Conselho Seccional na OAB/SP e na Comissão de Ética e Disciplina da 132ª Subsecção da OAB. E-mail: alexandre.mainente1@gmail.com.
INTRODUÇÃO
A análise se dará a partir de um rápido desenvolvimento histórico que passará a analisar os anseios pelos quais passou a sociedade e a necessidade para regular um setor específico sensível para o país. Em seguida, passaremos à análise dos avanços albergados pelas Constituições brasileiras e a identificação dos instrumentos cunhados ao longo da história.
Será oportunamente respondido quanto a possibilidade de reforma ou mutação da constituição econômica. Especificamente quanto à constituição brasileira, demandará esforço perquirir sobre a existência de um sistema e um modelo econômico e qual este representaria. Finalmente, será dedicado o último momento para expor os elementos estruturais da Constituição Federal brasileira de 1988 e, então, com cuidado, descrever o resultante conceito de Constituição Econômica.
1 ADVENTO DA CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA 1.1 Desenvolvimento histórico
No século XX, com os seus múltiplos e diversificados cenários de crise, atingido por três diferentes momentos de elevada e agressiva beligerância (2 guerras mundiais e a guerra fria que durou 42 anos – 1947 a 1989), a economia passou a representar o ponto nevrálgico dos diálogos travados em esfera jurídica e política, ante a instabilidade dos governos, institucionais, políticas daí derivados.
O descompasso projetou no mundo do mercado uma lentidão, pelos obstáculos ao desenvolvimento econômico que se agravou diante do movimento de globalização a qual gerou um efeito danoso às políticas públicas dos países em face de políticas praticadas por outros governos, numa criação de dependência nas condições de governabilidade.
O problema que gira em torno do fenômeno econômico demonstrou potencial para ser paradigma de pesquisas, estudos, debates e até a criação e estruturação de novas disciplinas, de caráter interdisciplinar como foi o Direito Constitucional Econômico e o Direito Internacional Econômico.
A legislação econômica regulamenta a vida, incrementa condições de segurança e afasta a ingerência do Estado. Dessa exigência é que se denomina “Constituição Econômica”.
O princípio da iniciativa privada passa a ser adotado como mola propulsora do desenvolvimento econômico. Em sensível aceleração, a Constituição mexicana de 1917 antecipa-se no reconhecimento dos direitos sociais. A Constituição de Weimar de 1919 também impacta com a seção “Da vida econômica”, o que inspirou a Constituição espanhola (1931), a portuguesa (1933) e a brasileira (1934).
O novo mundo do século XX passou a exigir reorientação constitucional, abandonando-se a linha que atribuía aos textos constitucionais a tarefa de, tão somente, cuidar da organização dos poderes públicos e do estatuto das liberdades públicas, relegando as questões econômicas a um segundo plano.
Segundo Sérgio Novais: “Foucault vincula o governo com a economia ... como introduzir a economia – isto é maneira de gerir corretamente indivíduos, os bens, as riquezas, no interior da família ao nível de gestão de um Estado?”1. É, visualmente, a mudança do Estado liberal para um Estado intervencionista.
Emerge daí a ideia de constituição econômica, com objetivo de fazer prevalecer, no espectro da economia, a certeza e a segurança jurídica para nortear a multifária verdade de relações que diariamente são ali produzidas.
1.2 Evolução das Constituições brasileiras
A ausência da “Constituição Econômica” nas cartas liberais brasileiras de 1824 e 1891 justifica-se pelas mesmas razões de comportamento semelhante nas Constituições dos demais países, até a Carta de Weimar, de 1919.
Com os mercados, houve expectativa do mercado no sentido de garantir direitos. Não apenas direito de ir e vir, garantia do devido processo legal. O indivíduo na comunidade social demonstra outras demandas. O Estado precisa vir para garantir direitos em sede de mercado, em outras frentes.
É a partir daí que é abordada a Constituição Econômica, como se viu, na Mexicana de 1917. No entanto, a doutrina costuma tratar da Constituição de Weimer de 1919 o que motivou as Constituições do século XX abordar o econômico em sua textura normativa. É um
1 DIAS, Sérgio Novais. Conceito de Constituição no Mundo Moderno. Revista de Direito Constitucional e
paradoxo jurídico, pois a Constituição de Weimer, com todas as novidades e direitos elencados, sustentou e deu ensejo ao nazismo.
Como consequência, a Constituição Alemã de 1949, que na verdade tem o nome de “lei fundamental de Bonn”, não traz uma constituição econômica ou, se traz, é tácita e não expressa.
Ao cuidar do econômico, as Constituições do século XX passam a estabelecer os direitos do privado no econômico e até onde vai a ingerência estatal. Isso se faz a partir da definição do modelo, da finalidade, dos fatores de produção, dos princípios norteadores, do capital e da relação entre os campos privado e público.
No panorama brasileiro, a evolução da Constituição Econômica acontece em 1934, quando a Constituição da época inaugura a era das constituições econômicas no Brasil. Isso acontece com o aparecimento do “título IV: da ordem econômica e social” entre os artigos 115 e 143, nos quais o direito de propriedade, por constituição, passou a ser limitado pelo interesse social ou coletivo; ao poder público passa a ser atribuída a tarefa de amparar os que se encontram em estado de indigência e, finalmente, estreia o mandado de segurança.
Na sequência, em 1937 merece atenção pois ela é conhecida no constitucionalismo como Constituição nominal, pois é só no nome que ela é Constituição, já que ela nunca foi executada, questionada. Isso porque ela possui o artigo 171 que autorizava a suspensão. Seu capítulo da ordem econômica encontrava-se entre os artigos 135 e 155 e introduzia a intervenção do Estado no domínio econômico2. No entanto, viabilizou a edição do Decreto-Lei 4.750 de 1942 – lei da mobilização econômica, o que ganha maior importância.
A Constituição de 1946 estabelece o seu título IV para tratar da Ordem Econômica e Social (artigos 145 a 162) e mantém no artigo 146 a intervenção vista acima, introduziu a inafastabilidade do controle jurisdicional e a estrita legalidade tributária.
A Constituição de 1967-69 estabelece no seu título III a ordem econômica e social localizada entre os artigos 157 a 166. Mantém a intervenção no artigo 163 e o decreto-lei n. 4
2 Art. 135 ... A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa
individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estimulo ou da gestão direta. – Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm, acesso em 17.05.17.
de 1962, produzido sob a égide da ordem constitucional anterior, estabelece limitações para a propriedade e a administração de empresas jornalísticas, televisão e radiodifusão.
Sobrevém a Constituição de 1988 cujo artigo 194, atual artigo 174, até o substitutivo “D” continha o verbo controlar no lugar do atual fiscalizar. O controle pode representar dominação, como pode representar fiscalização, portanto, o Estado perdeu o controle, o domínio da economia. A ordem econômica e financeira vem estabelecida no título VII, a ordem social no título VIII, os direitos sociais no título II e capítulo II e, finalmente, a tributação e do orçamento o título VI.
2 CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. 2.1 Constituição de 1988.
Constituição possui diversos significados, cuja ideia sempre está ligado ao “modo de ser de alguma coisa” ou “organização interna de seres e entidades”.
Em sentido amplo: todo Estado possui uma Constituição que é o seu modo de ser. Por isso, Canotilho (CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 12) denomina constituição sendo o “Estatuto jurídico do político”3.
O seu objeto varia no tempo e no espaço e sua ampliação faz surgir a distinção entre normas constitucionais no sentido material e formal. Quando surgiram as primeiras constituições escritas, o seu conteúdo estava limitado basicamente à estrutura do Estado, à organização dos poderes e seu exercício e aos direitos e garantias fundamentais.
Este conteúdo passou a corresponder à noção de matérias constitucionais. Os demais conteúdos passaram a ser considerados formalmente constitucionais, em virtude do documento aderi-los.
Na Constituição Econômica, considera-se norma material a estrutura de relações sociais de produção enquanto norma formal o conjunto de disposições destinadas a regular a vida econômica4.
3 CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador, p. 12 apud NOVELINO, Direito
Constitucional. Editora Método, 2012, p. 121.
4 BASTOS, Celso Ribeiro. O Estado na ordem econômica. In: Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol.
Embora se apresente como um todo unitário e orgânico, possui normas que tratam dos mais variados assuntos. Para facilitar a compreensão das matérias consagradas no texto, foram agrupadas em “elementos”.
Não há um consenso quanto ao número e à caracterização desses elementos, que podem variar conforme o critério adotado. Uma das mais adotadas propostas é feita por José Afonso da Silva que agrupa em 5 categorias os elementos da Constituição Federal de 19885:
Elementos orgânicos: Se manifestam em normas reguladoras da estrutura do Estado e do Poder, como as consagradas no Capítulo II (Das Forças Armadas) e no Capítulo III (Da Segurança Pública), do Título V; e nos Títulos III (Da organização do Estado), IV (Da organização dos Poderes) e VI (Da Tributação e do orçamento) da Constituição.
Elementos limitativos: estão consubstanciados nas normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais (Título II), as quais impõe limites à atuação dos poderes públicos (caráter negativo). Por exigirem prestações materiais e jurídicas do Estado (caráter positivo), e não uma abstenção, os direitos sociais não se encontram nessa categoria.
Elementos socioideológicos: revelam a ideologia que permeia o conteúdo constitucional, podendo ser identificados nas normas que consagram os direitos sociais (Capítulo II, Título II) e que integram a ordem econômico-financeira (Título VII) e a ordem social (Título VIII).
Elementos de estabilização constitucional: se encontram consubstanciados nas normas destinadas à solução dos conflitos constitucionais (CF, arts. 34 a 36), à defesa da Constituição (CF, arts. 102 e 103), do Estado e das instituições democráticas (Título V). Encontram-se contemplados, ainda, nas normas que estabelecem os meios e técnicas para a alteração da Lei Fundamental (CF, art. 60).
Elementos formais de aplicabilidade: são consagrados nas normas que estatuem regras de aplicação da Constituição, como o Preâmbulo, o ADCT e o artigo 5º do §1º da CF.
2.2 Constituição econômica em 1988.
Cumpre primeiramente não há que se confundir a ordem econômica ou a ordem jurídica da economia com a Constituição econômica em si. Explica Celso Ribeiro que a Constituição
Econômica: “compreende apenas os princípios e regras fundamentais da ordem econômica ... a ordem econômica é muito mais extensa ... constituindo-se aquela de todas as normas ou instituições jurídicas que têm por objeto as relações econômicas”6.
Idealizado para inaugurar no artigo 170, evidenciou-se o objetivo de implantar uma nova ordem econômica numa constituição inquestionavelmente dirigente, segundo Grau: “O conjunto de diretrizes, programas e fins que enuncia, a serem pelo Estado e pela sociedade realizados, a ela confere o caráter de plano global normativo, do Estado e sociedade”7.
Enquadrar a economia em um modelo legal adequado, que atenda à imposição de otimização dos índices de crescimento e estabilidade, configura a meta e a razão da constitucionalização desta matéria.
Com a necessidade, surge o interesse do direito de produzir normas que atendam os anseios primários e secundários, isto é, os anseios sociais e do próprio Estado. Daí porque a doutrina passa a identificar um novo ramo do direito, o direito econômico.
Ao se deparar perante as faces públicas e privadas, sua definição passa ser tormentosa, por conta da estreita proximidade, considerada como uma interpenetração8 entre os dois lados de uma mesma moeda. A verificação do ramo do direito econômico acontece no momento de real intervencionismo estatal, para a qual se procura estabelecer ordenação da atividade econômica permeada na atividade pública e privada.
Esse intervencionismo sofreu sensível redução, pelas desresgulações, desestatizações, privatizações, terceirizações e flexibilizações como atesta em tabela apontada por Caggiano9 e, por nós, adaptada:
Modalidade Instrumento
6 BASTOS, Celso Ribeiro. Existe efetivamente uma Constituição Econômica? In: Revista de Direito Constitucional
e Internacional | vol. 43/2003 | p. 49 - 56 | Abr - Jun / 2003
7 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, Malheiros editores, 2005, p. 174.
8 LAUDABADÈRE, André de. Direito público econômico. Coimbra, Almedina, 1985, p. 25 apud LEMBO, Cláudio
(coord.) e CAGGIANO, Mônica Herman S. (coord). Direito Constitucional Econômico: uma releitura da constituição econômica de 1988, Ed. Manole, 2007, p. 6.
9 LEMBO, Cláudio (coord.) e CAGGIANO, Mônica Herman S. (coord). Direito Constitucional Econômico: uma
Transferência de empresas estatais para a iniciativa privada (venda de ações)
Lei n. 8.031/90 (Revogada / substituída pela Lei n. 9.491/97 – programa nacional de desestatização) – FHC
Concessão, Permissão de Serviço Público e Franquias
Lei n. 8.987/95 – FHC
Autorização CF, art. 21, XII com redação da EC nº 8/95 e Lei n. 9.074/95 – FHC
Parcerias Público-Privadas (PPP) Lei n. 11.079/04 com alterações pela Lei 13.043/14 e 13.137/15
Embora visível a retração na atividade econômica, o papel de agente fiscalizador, regulador e controlador no seio da economia, aliado ao movimento da globalização, impondo normas supranacionais, emerge necessidade de conhecimento do novo ramo para nortear e disciplinar políticas públicas relacionadas ao campo específico da economia pública, tendo em vista a prioridade do interesse público primário.
A partir de uma Constituição rígida, se reconheceu uma hierarquia de fontes normativas. Das normas jurídicas, depreendemos regras e princípios. Uma das características marcantes do pós-positivismo é a normatividade dos princípios. Segundo Novelino, é comum à regra e à princípio afirmar que:
ambos dizem o que deve ser; ambos podem ser formulados com a ajuda de expressões deônticas básicas (ordem, permissão, proibição); e ambos são razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de tipo diferente10 Na concepção de Dworking: “regras são aplicáveis à maneira do tudo ou nada (rules are
aplicable in all-or-nothing fashion), ou seja, caso ocorram os fatos estipulados por uma regra
válida, a resposta dada por ela deve ser aceita”, enquanto: “princípios trazem uma exigência de justiça, de equidade ou alguma outra dimensão de moralidade”11. Os juízes, para Dworking, não teriam discricionariedade em relação aos princípios, ao contrário, estariam por eles vinculados.
Dworking distingue ainda regra, princípio das diretrizes políticas (polices), as quais, para ele, designam um standard que “enuncia um objetivo a ser alcançado, em geral, por trazer alguma melhora econômica, política ou social” e exemplifica com o artigo 3º, inciso III, da
10 NOVELINO, Direito Constitucional. Editora Método, 2012, p. 121.
Constituição Federal de 1988 cujo objetivo é erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir desigualdades sociais e regionais.
Robert Alexy gera uma pequena divergência, ao considerar que a ideia de otimização não faz parte das obras de Dworking. Assim, para o autor, as regras são mandamentos definitivos enquanto os princípios são mandamentos prima facie ou mandamentos de otimização12, isto é, é aplicado na máxima medida possível.
Assim sendo, em atenção às considerações acima, as fontes do direito econômico podem se dividir em internas e externas, sendo certo que as fontes internas. São fontes internas a Constituição de 1988, ao estabelecer o “modelo econômico (descentralizado) ... a inter-relação entre a iniciativa pública e privada ... os fatores de produção ... a finalidade da economia”13.
Respeitada a hierarquia, encontram-se as leis em sentido estrito e as medidas provisórias editadas pelo chefe do executivo. São exemplos: Lei n. 6.938/81 (política nacional do meio ambiente), Lei n. 12.651/12 (normas gerais sobre a proteção da vegetação, áreas de Preservação Permanente e as áreas de Reserva Legal; a exploração florestal, o suprimento de matéria-prima florestal, o controle da origem dos produtos florestais e o controle e prevenção dos incêndios florestais, e prevê instrumentos econômicos e financeiros para o alcance de seus objetivos), Lei n. 7.347/85 (ação civil pública), Lei n. 9.605/98 (sanções penais por atividades lesivas ao meio ambiente), Lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), Lei 9.613/98 com redação dada pela Lei n. 12.683/12 (sanções penais à lavagem de dinheiro), Lei n. 7.492/86 (crimes do colarinho branco), Lei 6.385/76 (crimes contra o mercado de capitais), Lei n. 8.429/92 (improbidade administrativa), Lei n. 8.212/91 (trata do sistema previdenciário e assistência social), leis financeiras, orçamentárias etc.
Outrossim são fontes internas os regulamentos emanados pela autoridade administrativa, banco central, COAF - Conselho de Atividades Financeiras), CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica) etc., os quais influenciam inegavelmente na economia, respeitado o princípio da legalidade estrita (reserva legal). No âmbito externo, as
12 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, p. 114 e 116 apud NOVELINO, Direito Constitucional. Editora
Método, 2012, P. 125-126.
13 LEMBO, Cláudio (coord.) e CAGGIANO, Mônica Herman S. (coord). Direito Constitucional Econômico: uma
regulamentações decorrem da Organização Internacional do Trabalho – OIT, Organização Mundial do Comércio – OMC, Fundo Monetário Internacional – FMI, Banco Mundial – BIRD etc. em um campo repleto por tratados e convenções internacionais.
Em arremate, integram as fontes desse ramo do direito os princípios conformadores ou estruturantes da ordem econômica. A Constituição inaugura com princípios gerais, como o Estado de Direito e a fórmula democrática (CF, art. 1º), a soberania nacional (artigos 1º, I, e 170, I, ambos da CF), a valorização do trabalho humano (artigos 1º, IV e 170, caput), sendo certo que os princípios específicos (diretrizes) se encontram no capítulo I do título VII da Constituição Federal de 1988.
A partir de 1934, ao cuidar da “ordem econômica”, as Constituições garantiram a mais alta expressão hierárquica em termos de disposição formal da matéria, pois lhe deram o “título” enunciando, sim, a diretriz da matéria.
São eles: a livre iniciativa, a soberania nacional, propriedade privada, sua função social, a livre concorrência, a defesa do consumidor, a defesa do meio ambiente, a redução das desigualdades regionais e sociais, a busca do pleno emprego, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte e a garantia do livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
A livre concorrência evidencia o modelo econômico descentralizado adotado Brasil, pois permite a pluralidade de empresas e a esta pluralidade oferecer um leque de oportunidades e vantagens ao mercado.
Resta determinar que constituição econômica: “é um conjunto de preceitos jurídicos que, garantindo os elementos de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização da economia, constituindo uma determinada ordem econômica”14.
Contudo, toda essa regulamentação não é suficiente, tampouco a entrada de um ou outro governante, retirada de presidentes, mudanças de partidos governistas se o país não possui um projeto do que pretende ser. Cuida-se, na visão de Bercovici, de um projeto
14 LEMBO, Cláudio (coord.) e CAGGIANO, Mônica Herman S. (coord). Direito Constitucional Econômico: uma
nacional de desenvolvimento15, isto é, é necessário saber onde se pretende chegar, o que se quer ser, para adotar os mecanismos corretos.
CONCLUSÃO.
Desta rápida apresentação, e no transcorrer da sua confecção, foi possível responder algumas indagações então inseridas.
Sobre reforma ou mutabilidade da constituição, inicialmente, foi questionado no corpo do trabalho se há um sistema e um modelo econômico e, se sim, quais seriam. A resposta para as duas questões foi positiva.
A primeira relacionada ao sistema permite verificar que a Constituição Econômica alocada na lei fundamental brasileira de 1988 determinou um sistema econômico compreendido num conjunto coerente de instituições jurídicas e sociais, de conformidade com as quais realiza os modos de produção – propriedade privada e estatal, a sua forma de repartição e a natureza das relações sociais de produção.
Quanto à segunda questão, a Constituição de 1988 estabeleceu o modelo econômico (descentralizado), ante a leitura do caput do seu artigo 170. Inclusive, sendo possível a adaptação às mudanças da vida social.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA.
BASTOS, Celso Ribeiro. O Estado na ordem econômica. In: Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 6 | p. 345 - 354 | Maio / 2011 | DTR\2003\226.
BASTOS, Celso Ribeiro. Existe Efetivamente Uma Constituição Econômica? Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 43/2003 | p. 49 - 56 | Abr - Jun / 2003.
BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988, Malheiros editores, 2010.
CAGGIANO, Mônica Herman Salem (coord.); LEMBO, Claudio (coord), Direito Constitucional Econômico: uma releitura da constituição econômica brasileira de 1988. Barueri – SP; Manole, 2007 (série culturalismo jurídico).
15 BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988,
DIAS, Sérgio Novais. Conceito de Constituição no mundo Moderno. Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 3/1993 | p. 136 - 167 | Abr - Jun / 1993 | DTR\1993\178. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988, Malheiros editores, 2005. LEMBO, Cláudio (coord.) e CAGGIANO, Mônica Herman S. (coord). Direito Constitucional Econômico: uma releitura da constituição econômica de 1988, Ed. Manole, 2007.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: NOVELINO, Direito Constitucional. Editora Método, 2012.
