PUNIÇÃO DE TESTEMUNHA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NA JUSTIÇA DO TRABALHO E A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 793-D DA CLT
1Daniel Sabino da Silva; Magno Hirle Lopes
2Alexandre Lima
Resumo: O presente trabalho apontará as anomalias jurídicas advindas da introdução do artigo 793-D na CLT, com a reforma trabalhista, principalmente pela supressão do imediato direito ao contraditório e à ampla defesa pelas testemunhas eventualmente condenadas por litigância de má fé, bem como por violar disposições constantes no Pacto de San José da Costa Rica, tendo em vista a possibilidade de aplicação de duas multas pelo mesmo fato, uma na forma da lei penal, conforme artigo 342, CP, e outra pelo artigo 793-D da CLT.
Palavras-chave: Multa; Litigância; Má fé; Contraditório; Mentira.
1 Introdução
Em pleno século XXI, percebe-se que o processo judicial está eivado de vários atos, dos próprios integrantes da lide, que ferem a eficiência, a celeridade e a própria justiça.
Neste enfoque, destaca-se o comportamento de grande parte das testemunhas na seara trabalhista, que insistem em mentir durante suas oitivas, para favorecer intencionalmente a uma das partes litigantes, alterando a verdade dos fatos e tentando induzir o juízo a erro, apesar de previamente advertidas, sob as penas legais.
Pois bem, com vistas a coibir tais atos testemunhais, o art. 793-D, introduzido na Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), instituiu a possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 793-C (litigância de
1Alunos do curso de Direito, 9° período Faculdade Minas Gerais - FAMIG
2 Professor Orientador do Presente Trabalho de Conclusão de Curso da Faculdade Minas Gerais - FAMIG
má-fé) à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais à elucidação da lide.
Contudo, a aplicação do art. 793-D da CLT configura autêntico bis in idem(dupla possibilidade de punição pelo mesmo fato), pois a testemunha poderia ser obrigada a pagar duas multas pelo mesmo depoimento em que falseou a verdade: pela sobredita multa por litigância de má-fé, prevista no art. 793-D da CLT, e pela multa constante no art. 342 do Código Penal, crime de falso testemunho. O fato de uma multa ter natureza penal e outra civil não valida essa duplicidade, pois ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, conforme previsão constante no Pacto de São José da Costa Rica – tratado internacional incorporado à ordem jurídica brasileira.
Além disso, destaca-se que a multa prevista no art. 793-D, CLT, sendo aplicada a quem não é parte do litígio (testemunha), sem conferir o exercício imediato do direito de defesa sob a sanção ou mesmo a possibilidade de recorrer da decisão aplicável, fere diretamente a garantia constitucional do contraditório, previsto no art. 5º, LIV e LV, CF/88.
Assim, são de extrema relevância a reflexão e a abordagem acerca da punição de testemunha na Justiça do Trabalho, no caso de litigância de má-fé/falso testemunho, considerando-se os aspectos que demonstram a inconstitucionalidade desta previsão legal por ferimento à garantia do contraditório, bem como por haver contrariedade ao ordenamento jurídico brasileiro pelo fato da possibilidade de ocorrência do bis in idem.
2 Da Prova Testemunhal no Processo do Trabalho
2.1 Prolegômenos
O ato de mentir deliberadamente em prol do próprio interesse ou de outrem permeia a história da humanidade, sendo difícil delimitar um marco inicial. Em hilárias palavras, pode-se dizer que tentar contar uma história da mentira ou a sua origem poderia ser, de fato, mais uma mentira.
Antes de prosseguir à questão histórica, conceitua-se, entre tantas definições, o ato de mentir:
Mentir é dizer algo que não é certo, ou algo que é parcialmente certo de acordo com uma parcela muito pequena da realidade que a pessoa escolhe para discutir. Quando a estratégia de comunicação deliberada é baseada neste tipo de argumento para construir relacionamentos, constitui-se uma mentira através de manipulação, e constitui uma grave violação à ética no trabalho (Pedace, 2011, p.109).
Podemos ampliar a definição do autor acima e afirmar que a mentira é uma grave violação a todas as instituições sociais e jurídicas. Existem diversas formas em que a mentira se materializa:
Um indivíduo pode mentir por ocultação, quando omite informações verdadeiras, mas não apresenta informações falsas, e também por dissimulação, quando apresenta falsas informações como se fossem verdadeiras, retendo aquilo que sabe que é verdade (Ekman, 1985).
Se toda mentira é mentira ou se somente a intencional é que caracteriza tal ato, isso é um campo que demanda uma análise mais complexa, compreendendo a psicologia, a biologia, a sociologia, aliadas ao enquadramento ao ordenamento jurídico atual de cada nação. Porém, em uma superficial definição, pode-se dizer que a mentira é um processo psicológico em que o indivíduo busca intencionalmente um benefício próprio ou de outrem.
Adentrando à questão histórica da mentira, em pesquisas realizadas na internet, notadamente nos sites como SciELO, sigla para Scientific Electronic Library Online, bem como periodicos (Portal da CAPES), que é a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior, poucos foram os resultados obtidos quanto ao tema
“história da mentira” ou sua evolução ao longo do tempo.
A fim de delimitar um pouco esse tema na história, utiliza-se uma singela publicação feita no site brasileiro “Terra”, cujo título é “A mentira é tão velha quanto a política, mas ganhou novos meios”, em que o professor de ética e política Milton Meira do Nascimento, do Departamento de Filosofia da USP, explica que:
O mundo da política é o lugar do debate e da persuasão, desde a Grécia Antiga. Existia a mentira, mas também um espaço para a argumentação, onde essa mentira era combatida. Quando a democracia moderna, já na formação do Parlamento inglês no século 19, passa a ser construída pela representação política, em vez de se discutir propostas, a política ficou centrada nas pessoas. Assim se perdeu o espaço de debate", diz o professor. (NASCIMENTO, 2018)
Ainda hoje, percebe-se que o processo judicial está eivado desses atos que desvirtuam a sua plena eficácia. Neste enfoque, inclui-se o comportamento de grande parte das testemunhas no processo do trabalho, que insistem em mentir nas suas oitivas, para favorecer intencionalmente a uma das partes litigantes, alterando a verdade dos fatos e induzindo o juízo a erro, mesmo previamente advertidas sobre as penalidades que lhe podem ser aplicadas caso restem claras a má-fé e a configuração dos requisitos do crime de falso testemunho.
O testemunho, mentiroso ou não, e a confissão foram os principais meios probantes para deslindes de controvérsias, sociais ou jurídicas, ao longo da história. Contudo, ao longo do tempo a prova testemunhal vem perdendo sua validade, seja pelos novos meios de prova advindos, seja, nas palavras do doutrinador Manoel Antônio Teixeira Filho (2003, pp.333/334), pela “constatação de sua falibilidade, sua natureza condutível, plástica, segundo seja o interesse da parte em ver provados certos fatos, ainda que não tenham ocorrido”.
Perder sua validade não significa ser prescindível. Pelo contrário: o testemunho contribui ativamente em vários ramos do direito para busca da verdade real dos fatos, principalmente no processo do trabalho para efetivação do princípio da primazia da realidade sob a forma, cuja verdade real dos fatos se sobrepõe aos documentos e ao formalismo, pois, em grande parte das demandas trabalhistas, os empregados/reclamantes não dispõem de toda documentação necessária para que o respectivo direito seja constituído, pois são de produção ou de posse da empresa/reclamada.
A prática na sociedade pode ser reprovada moralmente, mas, do ponto de vista jurídico, é avaliada pelo dolo do agente, ou seja, pela intenção e pelo prejuízo moral ou material que causa. (CASTILHO, 2011)
Assim também ocorre no processo trabalhista, no que se refere à mentira, pois, o que importa de verdade, em primeiro e último lugar, é a intenção, o dolo do depoente, campo radicalmente inerente ao próprio ser, difícil de ser constatado e provado.
A intenção e o dolo podem ser nítidos para o juízo, mas, por vezes, existem coerções indiretas que influenciam no comportamento da testemunha. É o caso da testemunha patronal que ainda mantem um contrato de trabalho ativo com a empresa. Há uma problemática que reside no fato de que, a depender da forma que presta informações em Juízo, se houver prejuízo à sua empregadora, reclamada no processo, poderá haver repercussões negativas no ambiente de trabalho, como perseguição, assédio moral, troca ou intensificação na função desempenhada ou, pior ainda, sua mera demissão com outras justificativas inócuas, independente se com ou sem justa causa, como formas “de punição”. Segundo BATISTA (2017) esse dispositivo tornará muito difícil a vida da testemunha do empregador, que vai depor na constância do contrato de trabalho, e, por temor de revide ou assustada com os acontecimentos, silencia sobre fatos expressivos.
Dito isso, é preponderante que seja analisado e discorrido sobre esse fato, pois
―intimidá-la com a possibilidade de multa ou mesmo aplicar tal penalidade implicaria punir a testemunha por fato que extrapola o âmbito de sua vontade (SOUTO; SOUTO, 2017).
Assim, no caso acima, a testemunha patronal prefere prejudicar seu colega ou ex- colega de trabalho, favorecendo sua empregadora, reclamada no processo, do que correr o risco de sofrer as supracitadas consequências exemplificativas.
Já com relação à testemunha do reclamante, nota-se que, na prática, ela não mais pertence ao quadro de trabalho da reclamada, pois se o integrasse, dificilmente iria prestar sua oitiva em desfavor de sua empregadora e, mesmo se for arrolada e intimada pelo autor, o risco de mentir deliberadamente em favor dele e em desfavor da reclamada seria pouco provável. Dito isso, a testemunha da reclamada, por vezes não mais empregada da mesma, encontra-se descontente com o antigo trabalho, em que há a vontade de se “vingar” ou de causar algum prejuízo à sua
antiga empregadora, no processo reclamada, como forma para tentar, por linhas tortas, amenizar sua insatisfação no antigo emprego.
O fundamento preponderante para a existência de punições a quem mente em Juízo decorre do dever de lealdade de todos aqueles que participam do processo ou que são capazes de influenciá-lo, direta ou indiretamente. Dessa forma, a lealdade torna- se relevante para a estruturação das normas processuais, influenciando-as e preenchendo não apenas uma lacuna normativa, mas integralizando o Direito num todo. Contudo – ela deve ser presumida, pelos preceitos de honestidade, idoneidade, probidade, ainda que ciente pelos interesses em conflitos de processos litigiosos, bem como em processos de jurisdição voluntária. (MUNIZ, 2010)
O dever de lealdade é um dever jurídico, mas não é único, óbvio. Existem diversos outros deveres, e também direitos, no ordenamento jurídico, que estão em constante e notória evolução, adequando-se à realidade social. Destaca-se uma importante alteração no direito trabalho: a recente reforma trabalhista, Lei 13.467/2017, que merece bastante atenção.
Uma das alterações trazidas pela aludida reforma trabalhista está inserida no artigo 793-D, CLT: a extensão da aplicação da multa por litigância de má-fé às testemunhas. Essa multa teve origem principalmente no código de processo civil – CPC. Ainda que não seja com a mesma nomenclatura, também existe uma pena pecuniária no Código Penal - CP, no caso das testemunhas, dentro do crime conhecido como falso testemunho.
A previsão de duas multas relacionadas ao mesmo fato é o foco do presente trabalho.
3 Legislação Pertinente ao Falso Testemunho: Constituição Federal de 1988, Código Penal, Código de Processo Civil, CLT e Pacto De San José Da Costa Rica
Adentrando no ordenamento jurídico brasileiro, é imprescindível transcrever e investigar a legislação trabalhista, civil e penal em pontos que se referem à punição
de testemunhas por falsearem a verdade dos fatos, em paralelo às garantias constitucionais e ao Pacto de San José da Costa Rica, tratado internacional ratificado pelo Brasil em 1992.
3.1 Constituição Federal de 1988
Para Paulo Bonavides, a Constituição, do ponto de vista material, é “o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, tanto individuais como sociais”. Portanto, a Constituição se trata de uma lei maior fundamental no Estado.
Contextualizando o tema da multa litigância de má-fé ao aspecto constitucional, ressalta-se que as garantias previstas na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 são de observação máxima em todos os casos, notadamente em situações litigiosas levadas ao judiciário.
O artigo 5º da CRFB/88 prescreve os direitos e garantias fundamentais, que são cláusula pétrea (artigo 60, § 4º, inciso IV). Isso significa que é um dispositivo que não pode ser alterado, nem mesmo por Proposta de Emenda à Constituição (PEC).
Dentre esses direitos e garantias fundamentais, do ponto de vista jurídico, destaca- se que toda pessoa tem direito a um processo legal e jurídico para averiguação dos fatos que porventura lhe sejam imputados, com a respectiva garantia e oportunidade de ser ouvida, de se defender. Essas garantias são nomeadas como princípios do contraditório e da ampla defesa. Veja-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. (BRASIL, 1988)
Diante disso, ressalta-se que o devido processo legal garante ao cidadão ser tratado como membro do próprio estado democrático. Segundo CARDEL, 2017: “O devido processo legal é princípio basilar da atuação estatal no campo processual, assegurando e mesmo salvaguardando a proteção judicial para todos aqueles que lamentam pretensões em juízo através de um processo adequado e justo”.
Se por um lado nota-se, com isso, uma das vertentes do principio da legalidade, por outro, infere-se que há, ou deveria haver, o direito de defesa imediato contra qualquer ato repressor e inerente ao ser humano, ou seja, o direito ao contraditório e à ampla defesa, que estão insculpidas justamente no sobredito inciso LV, do artigo 5º, da CRFB/88.
Contudo, no caso da multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha no processo do trabalho, essas garantias não são corretamente observadas. Primeiro, porque a aplicação ocorre no curso do próprio processo trabalhista, após averiguação na própria instrução probatória, sem um processo legal autônomo, com os prazos usuais dos demais ramos do direito. Segundo, porque não são imediatamente oferecidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, mas apenas a oportunidade de retratação, na forma da lei processual penal, como excludente de ilicitude, e, de forma postergada, a possibilidade de recorrer da decisão.
A ampla defesa deve ser garantida às partes em qualquer situação, haja vista se tratar de uma garantia constitucional que “implica o dever de o estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal ‘autodefesa’, seja técnica efetuada por defensor”. (CAPEZ, 2014, p.66).
Da forma como está prevista na lei trabalhista, a testemunha vai ser punida pelo juiz sem o imediato direito de defesa, ou seja, por um ato unilateral do juiz.
3.2 Código de Processo Civil
As penalidades atinentes à litigância de má fé já eram aplicadas às testemunhas no processo trabalhista mesmo antes da reforma (LEI Nº 13.467, DE 13 DE JULHO DE
2017), com base nos Artigos 79 a 81 do CPC, mesmo que raramente e em casos extremos, conforme abaixo transcrito:
Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.
Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.
§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.
§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos. (BRASIL, 2015)
Essa previsão foi praticamente mantida com a entrada em vigor da reforma trabalhista, Lei nº 13.467, de 2017, porém, desta feita, formalmente expressa no texto legal, com aplicação extensiva às testemunhas.
3.3 O Código Penal e a Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
A penalidade à testemunha que mentir em juízo está prevista no código penal, como o crime de falso testemunho, conforme abaixo transcrito:
Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.(Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001)
Parágrafo único. As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal ou em processo civil em que for parte entidade da
administração pública direta ou indireta. (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001). (BRASIL, 1940)
Com a reforma trabalhista, Lei nº 13.467, de 2017, a multa por litigância de má-fé foi formalmente expressa no texto de lei, com redação praticamente idêntica ao texto previsto no Código de Processo Civil, porém com ampliação de sua aplicação também às testemunhas, além das partes:
Art. 793-A. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como reclamante, reclamado ou interveniente. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 793-B. Considera-se litigante de má-fé aquele que: (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
II - alterar a verdade dos fatos; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VI - provocar incidente manifestamente infundado; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Art. 793-C. De ofício ou a requerimento, o juízo condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 1o Quando forem dois ou mais os litigantes de má-fé, o juízo condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou
solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.
(Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 2o Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
§ 3o O valor da indenização será fixado pelo juízo ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017) Art. 793-D. Aplica-se a multa prevista no art. 793-C desta Consolidação à testemunha que intencionalmente alterar a verdade dos fatos ou omitir fatos essenciais ao julgamento da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
Parágrafo único. A execução da multa prevista neste artigo dar-se-á nos mesmos autos. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). (BRASIL, 1943)
O falseamento da verdade pelas testemunhas é punido com multa na esfera penal, (além da pena de reclusão) e, por enquanto, pela pena pecuniária prevista na CLT.
Com isso, a testemunha poderia ser obrigada a pagar duas multas pelo mesmo depoimento mentiroso, configurando o bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), situação que viola princípio geral do direito e também o tratado internacional ratificado pelo Brasil em 1992: Pacto San José da Costa Rica (1969), conforme a seguir.
3.4 Pacto de San José da Costa Rica
Devido aos grandes conflitos mundiais e estados de exceção, muitos direitos foram suprimidos durante todos os tempos. Foi necessário que grandes nações se apoiassem para editar normas para um convívio harmônico entre si, pactuando, assim, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Um importante passo na nova geração foram as garantias e deveres dos estados
“membros” em preservar os direitos individuais e coletivos, conforme a Convenção Americana sobre Direitos Humanos em seu artigo 1º:
Os Estados Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. (PACTO SAN JOSE DA COSTA RICA, 1969)
Esclarece-se que o contraditório e ampla defesa estão expressos como garantias pessoais e individuais do ser humano. A convenção dos direitos humanos de 1969 estabelece que toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei (SAN JOSE DA COSTA RICA, 1969).
No que diz respeito à possibilidade da dupla punição pelo mesmo fato, que é a possibilidade de ser a testemunha obrigada a pagar multa na esfera trabalhista e na penal, bis in idem, há vedação no próprio Pacto San José da Costa Rica. Nas palavras de Rodolfo Tigre Maia:
A cláusula 8ª da Convenção, que trata das garantias judiciais, em seu item 4 estabelece que ‘O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos. Em nosso ver, a cláusula padece de inúmeras deficiências. (…) parece consagrar somente a vertente processual do princípio, proibindo tão-somente o duplo processo, ainda que se possa implicitamente considerar que também veda o duplo sancionamento. (MAIA, 2005)
É certo que a Constituição Federal de 1988, ao estatuir a garantia da coisa julgada (art. 5º, XXXVI) procurou assegurar a economia e a certeza jurídica das decisões judiciais transitadas em julgado, servindo, em outro giro, como fundamento do princípio “non bis in idem”, em seu aspecto processual. Outra base ao aspecto substancial do referido princípio, concretizando os valores da justiça e certeza a ele inerentes é o próprio princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna, em seu artigo 5º, XXXIX. (MASCARENHAS, 2009, p.3)
O princípio non bis in idem, que vem do direito romano e que faz parte da tradição democrática do direito penal, nada mais é do que corolário do ideal de justiça, uma vez que determina que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
(SILVA, 2008, p.2).
Esse princípio não está consolidado expressamente no texto constitucional.
Contudo, o próprio Supremo Tribunal Federal, em decisão do Pleno, cujo acórdão é da lavra do Ministro Ilmar Galvão, ressaltou que:
A incorporação do princípio do ne bis in idem ao ordenamento jurídico pátrio, ainda que sem o caráter de preceito constitucional, vem, na realidade, complementar o rol dos direitos e garantias individuais já previsto pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar. (SILVA, 2008, p.2).
Portanto, sem considerar a possibilidade de ocorrência da aberração jurídica de serem as duas multas aplicadas, nota-se grave violação ao Pacto de São José da Costa Rica e também ao próprio texto constitucional, conforme já demonstrado, inexistindo contraditório completo e efetivo, nem cognição exauriente no capítulo da sentença que aplicou a sanção.
4 Procedimento Processual Para Punição de Testemunha no Processo do Trabalho
Discorrido a respeito dos fatores que ensejam a mentira em Juízo, bem como sobre a legislação atinente ao tema, dentro de tais perspectivas, descreve-se como que, de fato, é o procedimento para penalização da testemunha mentirosa no processo do trabalho, identificando, ainda, as previsões legais que possibilitam a retratação (excludente de punibilidade) ou o mínimo contraditório postergado.
É correto afirmar que o direito ao contraditório e à ampla defesa, bem como à razoável duração do processo, devem se conciliar ao dever de lealdade e probidade, ou seja, as partes e auxiliares da justiça não podem manusear o processo com abuso de direito, camuflando-se nas garantias constitucionais e processuais para atingir de forma ilegal e imoral seus direitos.
Diversas são as formas penalizadoras e coibidoras da deslealdade, da imoralidade e da má-fé processual. Dentre elas, destaca-se a multa por litigância de má-fé, que, com o advento da lei 13.467/2017, estendeu sua aplicação às testemunhas, conforme previsão expressa no artigo 793-D da CLT.
Pois bem, tudo começa com uma procedimental audiência de instrução, seja pelo rito ordinário ou pela unicidade dos atos no rito sumaríssimo. Aberta a audiência, o juiz ou presidente proporá a conciliação, conforme artigo 846/CLT. Não havendo conciliação, terminada a defesa oral da reclamada, ou já tendo sido apresentada no sistema de processo eletrônico, seguir-se-á a instrução do processo. Interrogados os litigantes, após finalização de seus depoimentos, serão ouvidas as testemunhas.
Neste momento que todo o enredo do presente trabalho se encontra, não sendo incomum que as testemunhas tentem induzir o juízo a erro, alterando a verdade dos fatos, a fim de beneficiar o reclamante ou o reclamado, a depender de quem a arrolou.
O juiz inquirirá as testemunhas, sucessiva e separadamente, primeiro as do reclamante e depois as do reclamado, providenciando de modo que uma não ouça o
depoimento das outras, conforme artigos 413, CPC, e 824, CLT. Nada impede, entretanto, que se tenha a inversão dessa sequência.
Antes das oitivas, haverá a qualificação de cada testemunha. Após registro dos dados, é permitido à parte contraditar a testemunha, arguindo-lhe a incapacidade, o impedimento ou a suspeição, conforme art. 457, §1º, CPC, ou seja, o momento da contradita é após a qualificação da testemunha e antes do compromisso judicial.
Ao início da inquirição, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade do que souber e que lhe for perguntado, sendo advertida pelo juiz que incorre em sanção penal quem faz afirmação falsa, cala ou oculta a verdade, conforme artigo 458, CPC. Se não prestar o compromisso de dizer a verdade, se negar os fatos imputados em contradita, ou sendo provados ou confessados os fatos, o juiz dispensará a testemunha, ou lhe tomará o depoimento, na qualidade de informante, conforme art.457, §2º, CPC e 829 da CLT.
Pois bem, pode ser que aconteça de a testemunha mentir deliberadamente no decorrer de sua oitiva. Apesar de existir o princípio da primazia da realidade sob a forma no processo do trabalho, atribuindo um grande peso à prova testemunhal para o deslinde da controvérsia, há também a possibilidade de penalização por ato atentatório à administração da justiça no caso de partes ou testemunhas mentirosas.
Assim, se o juiz perceber a contradição evidente entre a oitiva da testemunha e da confissão no depoimento de quem a arrolou, poderá estar caracterizada a possibilidade de aplicação da multa prevista no art. 793-C/793-D, CLT, estendida pela lei 13.467/2017 à testemunha. Exemplificando: uma testemunha, em sua oitiva, informa sua suposta verdade dos fatos e declara que o reclamante trabalhava na empresa/reclamada das 07h às 19h, de segunda a sábado, com uma hora de intervalo intrajornada, folgando aos domingos, em total contradição com a confissão do reclamante, que afirmou anteriormente que trabalhava na empresa reclamada das 08h às 18h, de segunda a sábado, com duas horas de intervalo intrajornada para descanso e refeições, ratificando a falta de compromisso da testemunha com a verdade. Com o sobredito exemplo, percebe-se a contradição eminente entre o depoimento do reclamante e a oitiva de sua testemunha, agindo esta, ou mesmo
ambos, com total má-fé, deslealdade em alterar a verdade dos fatos, o que se coaduna com a previsão constante no artigo 793-B, CLT, ensejadora de responsabilidade por dano processual, multa por litigância de má-fé. Enquanto vigente o art. 793-D, CLT, a aplicação da multa por litigância de má fé é válida.
Ao final da oitiva das testemunhas, o juiz oportunizará àquela que mentiu se retratar na própria audiência. Isso, na verdade, é uma causa penal de extinção da punibilidade (art. 107, VI, CP), em que há a possibilidade de retratação por parte da testemunha mentirosa no curso da instrução, ou seja, que se arrependa, devendo o agente, sempre, na retratação, assinalar a declaração anterior como falsa e manifestar a verdade, significando isso: “a testemunha deve declarar o que conhece sobre os fatos — conforme sua percepção — no momento em que ocorreram. Não basta confessar a falsidade; há que dizer a verdade”. (PRADO, 1994, pág. 968).
Então, após analisar todas as situações tecnicamente possíveis, o autor Vicente José Malheiros da Fonseca e magistrado do trabalho, conclui da seguinte forma:
Age rigorosamente dentro da lei o Juiz do Trabalho que dá voz de prisão e encaminha imediatamente à autoridade policial federal, para a lavratura do auto de flagrante delito e instauração do competente inquérito que dará ensejo à ação penal, mediante denúncia do Ministério Público ao Juiz Federal Comum, contra testemunha que comete falso testemunho em plena audiência de instrução, em que também é proferida a sentença trabalhista, pela aplicação subsidiária da norma disposta no parágrafo único do art. 211 do Código de Processo Penal, por força do art. 769 da CLT. (FONSECA, 1993, pág. 167-168).
Estamos diante de dois institutos: multa por litigância de má fé, prevista no artigo 793-C, CLT, estendida às testemunhas pelo artigo 793-D da CLT; e o falso testemunho, previsto no artigo 342, do código penal, gerando a possibilidade da dupla aplicação de multa pelo mesmo fato, uma na esfera trabalhista e outra na esfera penal, respectivamente, configurando autentico bis in idem, vedado pelo Pacto San José da Costa Rica, tratado internacional ratificado pelo Brasil, conforme já exposto em capítulos anteriores.
O Ministério público Federal é oficiado do ocorrido, pois a apuração das infrações penais contra a União compete a Polícia Federal, conforme art. 8º, VIII, letra c, da
Constituição Federal, estando incluído nesse grupo de crimes o falso testemunho praticado em juízo no foro trabalhista.
Assim, em sede de sentença trabalhista, o juiz, além da análise de todos os pedidos referentes à lide presentes na peça exordial, condenará o litigante de má fé a pagar multa, conforme art. 793-C, CLT, de ofício ou a requerimento, que deverá ser superior a 1% (um por cento) e inferior a 10% (dez por cento) do valor corrigido da causa, com o fito de indenizar a parte contrária pelos prejuízos que sofreu, inclusive os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou. O juízo determinará, também, nos termos dos arts. 342 do Código Penal, 211 do Código de Processo Penal e 458 do CPC c/c art. 828, parágrafo único da CLT, que seja oficiado ao Ministério Público Federal, com remessa de cópias da respectiva decisão e da ata da audiência de instrução, para que sejam tomadas as medidas que entenderem -se cabíveis.
As sobreditas medidas cabíveis, sem esgotar o tema, se referem à possibilidade de o Ministério Público Federal oferecer ou não a denúncia na esfera penal para apuração do crime de falso testemunho.
Esse dever de o Juiz trabalhista comunicar tal fato ao MPF encontra respaldo no artigo 40, do Código de Processo Penal:
Quando, em autos ou papéis de que conhecerem, os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia. (BRASIL, 1941)
Importante ressaltar que, mesmo havendo absolvição na esfera criminal do acusado por crime de falso testemunho, referida decisão prolatada não convalida o testemunho no processo trabalhista.
Esgotado o procedimento para aplicação da multa por litigância de má-fé à testemunha, vige-se o direito de revisão das decisões judiciais, conforme artigo 5º, inciso LV, da CR/88, ou seja, o direito de a testemunha recorrer. A forma para tanto é a prevista no art. 895 da CLT, valendo-se do recurso ordinário como as próprias
partes, podendo requerer a gratuidade de justiça, a fim não realizar o depósito recursal.
Consequentemente, o pagamento de depósito recursal é exclusivo da reclamada, mas o pagamento das custas processuais é obrigação de ambos os litigantes, com exceção da parte em que foi deferida a gratuidade da Justiça (§ 1º do art. 789 da CLT c/c o § 2º do art. 832 da CLT).
5 Decisões Do Tribunal Regional Do Trabalho De Minas Gerais – TRT 3ª Região
Não basta apontar todo o ordenamento jurídico que envolve a multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha, com os claros indícios de inconstitucionalidade do artigo 793-D da CLT, é necessária uma análise atual das decisões judiciais, que posterior e eventualmente podem ser utilizadas como fundamento para invalidade do supracitado dispositivo de lei.
Conforme pesquisa realizada, nos casos em que os magistrados aplicaram em 1ª instância a multa por litigância de má fé às testemunhas, aquelas que recorreram foram absolvidas pelo tribunal, mas foram mantidas as condenações nos casos em que não houve recurso da testemunha.
A titulo de exemplo, cita-se o processo 0010641-30.2016.5.03.0179, oriundo da 41ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, TRT 3ª região, em que o MM. Juiz do trabalho Daniel Chein Guimarães, em 16.03.2017, proferiu sentença condenando, além de alguns pedidos inseridos na petição inicial da própria lide, duas testemunhas que mentiram em Juízo. Note-se importante posicionamento do magistrado:
Portanto, diante dos fundamentos fáticos e jurídicos acima apontados, aplico às testemunhas M.C.S. e L.C.F.A. a multa constante do § 2º do artigo 77, do CPC e conforme o disposto no artigo 730, da CLT (reitera-se, plenamente aplicável à testemunha que comparece em Juízo e descumpre o seu dever legal de expor os fatos conforme a verdade, na forma do artigo 458/CPC), sem prejuízo de eventual sanção de natureza criminal decorrente da conduta praticada em audiência, no importe de R$ 1.874,00 (mil e oitocentos e setenta e quarto reais) para cada uma, equivalente a cerca de 6,26% sobre o valor atribuído à causa, diante da gravidade da conduta consistente no embaraço causado em audiência de instrução, visando, ainda, evitar que condutas como esta voltem a ocorrer nesta Especializada,
conforme disposição contida no artigo 77, do CPC (TRT3 - 0010641- 30.2016.5.03.0179 – Daniel Chein Guimarães - 16/03/2017)
Apesar de valer-se da pena prevista no CPC, no artigo 77, o magistrado se refere à própria multa por litigância de má fé ao aplica-la à testemunha, pois no âmbito trabalhista há um regramento ainda mais específico que é alvo de críticas quanto à constitucionalidade ou não do artigo 793-A a 793-D quando aplicados à testemunha.
Pois bem, proferida a sentença, observe-se como técnica e objetivamente o supracitado MM. Juiz se posiciona quanto ao depósito recursal:
E, considerando que a presente decisão atinge diretamente o patrimônio jurídico das referidas testemunhas, elas passam a deter o direito legítimo de recorrer como terceiros interessados (artigo 996/CPC). Porém, para o exercício desta possibilidade, deverão ser respeitadas as especificidades do processo laboral, razão pela qual as testemunhas, obrigatoriamente, terão que promover o pagamento das custas processuais e do depósito recursal sobre a condenação que a elas foram impostas. (TRT3 - 0010641- 30.2016.5.03.0179 – Daniel Chein Guimarães - 16/03/2017)
As testemunhas, de fato, recorreram da decisão a quo. Uma delas não efetuou o depósito recursal e nem o recolhimento das custas processuais requerendo a concessão de justiça gratuita; já a outra testemunha procedeu ao correto preparo.
Apesar de o processo se encontrar na data de 30.04.2020 pendente de julgamento de recurso de agravo de instrumento em recurso de revista, o acórdão do TRT/MG, proferido em 29.06.2017, no que se refere à aplicação de multa as duas testemunhas, concedeu os benefícios da justiça gratuita à que requereu e reformou a sentença para ambas as testemunhas, absolvendo-as da obrigação de pagar a referida multa e as custas processuais, além de determinar que, após o trânsito em julgado, por restar mantida a inexistência de condenação em pecúnia, que fosse devolvido o depósito recursal realizado, mediante requisição junto ao Juízo de Origem, conforme trecho extraído do Acórdão:
Não se pode depreender, inequivocamente, que as testemunhas realmente mentiram em juízo, visando beneficiar os litigantes, de forma intencional e deliberada tampouco se verifica qualquer elemento que realmente traduza verdadeira má-fé. Logo, inexiste prova cabal nos autos de que as testemunhas incorreram em conduta passível de tipificação como crime de falso testemunho.
(...)
Sabe-se que as penalidades somente podem ser aplicadas se houver o preenchimento exato do tipo a que se refere. Na presença da dúvida, a decisão deve, sempre, ser em favor do réu, o que expressa o princípio da presunção de inocência. Trata-se de máxima que rege todo o sistema de aplicação das penas, não sendo diferente no caso presente. TRT3 - 0010641-30.2016.5.03.0179 - RELATOR: JOSÉ MARLON DE FREITAS - 29/06/2017
Esse posicionamento adotado no Acórdão representa grande proporção dos julgados do próprio Tribunal Regional da 3ª Região – TRT3, de Minas Gerais.
Outro importante exemplo a se destacar ocorreu no processo 0010488- 66.2018.5.03.0004, 4ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, TRT3.
A MM. Juíza FERNANDA CRISTINE NUNES TEIXEIRA evidenciou a mentira em Juízo e também, em sede de sentença, proferida em 08.10.2019, aplicou multa por litigância de má-fé à reclamante e também à testemunha, conforme trecho transcrito:
Estando evidente que o reclamante e sua testemunha alteraram em muito a verdade dos fatos, conforme apurado no item desta decisão relativo à modalidade de contratação, concluo pela litigância de má-fé, a teor do disposto no art. 793-B, II, da CLT e, em decorrência, imponho à parte autora, bem como à testemunha A.M.S. multa no importe de R$ 2.000,00 para cada, equivalente a pouco mais que 1% do valor atribuído à causa, em benefício da reclamada, com fulcro nos arts. 793-C e 793-D da CLT. (TRT3 - 0010488-66.2018.5.03.0004 - Fernanda Cristine Nunes Teixeira – 08/10/2019)
Além de julgar improcedentes os pedidos da autora constante na inicial e aplicar a multa por litigância de má-fé, a Juíza determinou “a expedição de ofício à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal, após o trânsito em julgado, a fim de se averiguar eventual crime de falso testemunho pela testemunha A.M.S”.
Diferentemente do processo outrora citado, neste a testemunha não recorreu da decisão proferida em primeira instância, apenas a autora.
Em sede de Acórdão, quanto à admissibilidade o TRT3 assim decidiu:
Presentes e regulares todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade do recurso, dele conheço, exceto das matérias relativas à multa por litigância de má-fé aplicada à testemunha A.M.S. e expedição de ofício à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal a fim de se averiguar eventual crime de falso testemunho, por ilegitimidade, pois, nos termos do art. 18 do CPC: "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio,
salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico". (TRT3 - 0010488- 66.2018.5.03.0004 - RELATOR: SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA – 12/12/2019)
Aparentemente, a autora recorreu da multa por litigância de má-fé em nome próprio e também da testemunha, como se se confundissem. Em brilhante posicionamento do TRT3, também no mesmo Acórdão:
O Juízo de origem impôs ao reclamante multa no importe de R$ 2.000,00, equivalente a pouco mais que 1% do valor atribuído à causa, em benefício da reclamada, com fulcro nos arts. 793-C e 793-D da CLT, por entender que o reclamante alterou a verdade dos fatos.
Entretanto, não vislumbro na conduta do reclamante prática de conduta ensejadora da apenação por litigância de má-fé, vez que ele não incorreu em nenhuma das hipóteses tipificadas no art. 793-B da CLT, tendo apenas defendido a tese que entendeu razoável no exercício de seu direito de ação constitucionalmente garantido (art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República).
Dou provimento para excluir a multa por litigância de má fé imposta ao autor na sentença. (TRT3 - 0010488-66.2018.5.03.0004 - RELATOR:
SEBASTIÃO GERALDO DE OLIVEIRA – 12/12/2019)
Dessa forma, transitado em julgado o Acórdão na data de 28.01.2020, a execução ocorre, na forma do art. 793-D, § 2º da CLT, nos mesmos autos, a partir da citada data, sendo determinado que seja expedido ofício à Polícia Federal e ao Ministério Público Federal a fim de se averiguar eventual crime de falso testemunho pela referida testemunha, sendo esta citada também para comprovar nos autos o pagamento da multa. A tramitação do processo a partir de 30.04.2020 não será registrada neste presente trabalho, data de encerramento das pesquisas nesse tópico.
Tudo ocorreu porque a testemunha não recorreu houve ilegitimidade do recurso da autora. Diferente seria o posicionamento em sede de Acórdão do TRT3, se a testemunha tivesse recorrido, sendo, certamente, absolvida.
Esses são apenas exemplos isolados de decisões do TRT3. Considerando a diversidade nacional e a grande quantidade de tribunais, foram encontradas inúmeras decisões de todas as formas e fundamentações na internet. Entretanto, buscou-se delimitá-las ao âmbito de Minas Gerais, Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. Foram identificados 145 Acórdãos através da chave de pesquisa
“litigância de má-fé à testemunha”, sendo listados abaixo apenas os processos em
que o Acórdão foi proferido após a reforma trabalhista, ou seja, basicamente os anos de 2018, 2019 e até Junho de 2020.
A metodologia foi a seguinte: selecionaram-se as sentenças que aplicaram multa a alguma testemunha por litigância de má fé, independentemente se o fundamento ocorreu com base no CPC ou na CLT. Em seguida, averiguou-se se essas sentenças foram mantidas ou reformadas. Observou-se que a manutenção das decisões a quo pelo TRT3 resultou principalmente da não interposição de recurso pela testemunha. Já nos processos em que as testemunhas recorreram na forma da lei, houve reforma da sentença de primeira instância, absolvendo as testemunhas da aludida penalidade, conforme dados estatísticos descritos abaixo.
Tabela 1. Quadro estatístico de decisões do TRT3. Fonte: elaborado pelos autores (2020)
Total: 65 processos analisados com Acórdãos proferidos após a reforma trabalhista, 11/11/2017, até junho de 2020, sendo 34% de manutenções de sentenças e 66% de reformas.
Alguns pontos são relevantes e interessantes na pesquisa efetuada, como a interposição de recurso pela testemunha sem o devido preparo, com apenas pedido de justiça gratuita, que foi, em grande parte, deferido. Além disso, outra observação que atrai a atenção é que, nos casos em que houve condenação de uma das partes e também da sua respectiva testemunha por litigância de má fé e apenas a parte
litigante recorreu da decisão, não o fazendo também a testemunha, o resultado foi que a extensão do recurso não atingiu a testemunha, segundo o Tribunal, sendo mantida a sua condenação por litigância de má fé, por ilegitimidade, pois, nos termos do art. 18 do CPC: "ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico". Por fim, em quase todos os processos em que as testemunhas recorreram da decisão condenatória, esta foi reformada, com os fundamentos genéricos da não verificação de qualquer elemento que realmente traduza verdadeira má-fé e também de que não inexiste prova cabal nos autos de que as testemunhas incorreram em conduta passível de tipificação como crime de falso testemunho.
6 Alternativa Para Coibir O Falso Testemunho - Polígrafo
Em brilhante artigo encontrado no site Scielo, titulado “Mentira: Aspectos Sociais e Neurobiológicos”, os autores Danilo Wágner de Souza Matias, Jamila Leão Leime, Carmem Walentina Amorim Gaudêncio Bezerra, Nelson Torro Alves, da Universidade Federal da Paraíba apontaram diversos pontos sobre a mentira em Juízo que auxiliam o presente trabalho. Mostraram que:
É muito difícil controlar esse tipo de comunicação, pois suas manifestações muitas vezes ocorrem mediadas pela ação do sistema nervoso autônomo (Ekman & Friesen, 2003), que é responsável por uma série de funções involuntárias como os batimentos cardíacos, a respiração, a salivação, a sudorese e a dilatação das pupilas. (MATIAS, LEIME, BEZERRA, ALVES, 2015)
Com isso, sem aprofundar tanto à comunicação não verbal que não é o foco principal deste trabalho, pode-se observar o quanto o corpo pode reagir de diferentes formas, a depender do tipo de comportamento que o sujeito está adotando.
Os mesmos autores expuseram que:
Durante a dissimulação, enquanto um sujeito está tentando disfarçar seus sentimentos e intenções manipulando a expressão facial, seu corpo não consegue esconder totalmente suas verdadeiras intenções por trás da mensagem verbal transmitida e acaba deixando escapar as pistas da mentira (MATIAS, LEIME, BEZERRA, ALVES, 2015)
Ainda citaram Feeley e Young3 (2000), que “afirmam que em narrativas mentirosas ou verídicas os comportamentos podem ser os mesmos, mas o que varia é a forma com que a pessoa os emite. O grau de nervosismo e insegurança que um mentiroso expressa é oposto à serenidade e objetividade de um emissor que conta a verdade, embora os comportamentos expressos possam ser similares”.
Os autores expuseram brilhantemente o texto de Quinta & Coelho4, 2009:
para se obter êxito na detecção da mentira, é preciso estabelecer o padrão comportamental quando se fala a verdade, para assim compará-lo à situação em que se tenta mentir. A princípio, a pessoa que mente ofereceria um padrão regular de comportamentos ao mentir, do mesmo modo que oferece um padrão regular ao falar a verdade. Tais padrões regulares de comportamentos seriam as expressões que um sujeito emite ao contar alguma estória, que são características do seu modo de falar e variam de acordo com a situação (Quinta & Coelho, 2009)”.
É nesse ponto que uma alternativa pode ser utilizada para coibir a mentira em Juízo, apesar de todas as falhas que podem ocorrer: a utilização do polígrafo.
Sem o objetivo de esgotar a descrição do polígrafo, ou simplesmente “detector de mentiras”, ele é um instrumento ou máquina que, ligada ao corpo do sujeito, gera gráficos sobre suas emoções, como aumento dos batimentos cardíacos, alteração de pressão arterial, respiração, entre outros, em resumo, determinam a resposta fisiológica que o entrevistado está apresentando ao ser questionado, como, por exemplo, num interrogatório durante uma instrução no processo do trabalho.
Perceba-se que a real intenção destes autores não é dar validade e confiabilidade ao polígrafo, mas sim tentar gerar uma consciência de lealdade à testemunha quando ela sentar perante o juiz para prestar sua oitiva. Nesse momento, os dispositivos do polígrafo são conectados à testemunha. Ela, ainda que seja
3 Feeley, T. H., & Young, M. J. (2000). Some more second thoughts. Communication Quarterly, 46, 109-126.
4 Quinta, N. C. C., & Coelho, C. (2009). Contando e detectando mentiras: efeito do feedback sobre o desempenho. Psicologia: Teoria e Pesquisa, 25(1), 137-145.
informada previamente por algum advogado ou parte de que o polígrafo não é eficaz e nem pode ser determinante na decisão do magistrado, a testemunha pensará duas vezes antes de tentar mentir.
A intenção não é pressionar ou fazer coerção moral e psicológica na testemunha, pelo contrário, apenas causar a reflexão de que sua eventual mentira não passará despercebida, tentando, assim, o judiciário atingir o compromisso de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, ou negar desconhecimento nos fatos que não souber, conforme artigo 458, CPC.
Fica essa alternativa ofertada por esses autores, com a consciência das limitações, principalmente orçamentária, que poderão ser enfrentadas pelo judiciário.
7 Conclusão
Diante do tema discorrido, em uma sucinta e coloquial exposição de palavras, pode- se dizer, antes de tudo, que mentir é feio, é imoral, é ilegal quando se está prestando depoimento em Juízo. Para essa imoralidade, ou melhor, ilegalidade, há penalização expressa no ordenamento jurídico brasileiro: a multa por litigância de má-fé, prevista no art. 793-D da CLT, e a tipificação penal do crime de falso testemunho, constante no art. 342 do Código Penal.
O primeiro ferimento ao ordenamento jurídico brasileiro é evidenciado pela possibilidade de aplicação da multa por litigância de má-fé, nos termos do art. 793- D, CLT, e pela multa prevista no crime de falso testemunho, conforme artigo 342 do Código Penal, situação que configura autêntica possibilidade de bis in idem (dupla punição pelo mesmo fato), vedado no próprio Pacto San José da Costa Rica, tratado internacional ratificado pelo Brasil. Apesar de o princípio do non bis in idem não estar expressamente previsto no referido tratado, na realidade, ele complementa o rol dos direitos e garantias individuais já previstos pela Constituição Federal, cuja interpretação sistemática leva à conclusão de que a Lei Maior impõe a prevalência do direito à liberdade em detrimento do dever de acusar, transmitindo um corolário ideal de justiça, uma vez que determina que jamais alguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato.
Ademais, outro ponto que digladia o ordenamento jurídico brasileiro é que o contraditório não é ofertado de imediato no processo do trabalho quando a testemunha mente perante o juízo. No máximo, é conferida a possibilidade de retratação após o magistrado evidenciar a manifesto e doloso falseamento dos fatos, que, por si só, não é a mesma coisa do contraditório. O contraditório é uma garantia constitucionalmente prevista e a sua omissão ou não observação é fato caracterizador de nulidade processual.
Em virtude do que foi exposto, pela possibilidade do bis in idem, pela multa do artigo 793-D, CLT, e multa do artigo 342 do Código Penal, aliado ao ferimento da garantia constitucional do contraditório, acredita-se que a multa prevista no diploma trabalhista deve ser considerada e declarada inconstitucional, permanecendo a coibição de testemunha por falsear a verdade dos fatos com o crime de falto testemunho previsto no Código Penal.
REFERÊNCIAS
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