A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
CARLA FABIANA GARCIA MELO
A FUNÇÃO RESSOCIALIZADORA DA PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE
CARLA FABIANA GARCIA MELO
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: MSc. Rogério Ristow
AGRADECIMENTO
Agradeço a Deus e a minha família todo o apoio dispensado. Em especial agradeço o apoio de meu querido marido Rui pelas palavras amigas, pelo carinho e incentivo durante todos estes anos e a minha mãe e amiga Dona Sonia pelo apoio de todas as horas.
DEDICATÓRIA
Dedico o presente trabalho aos meus queridos professores de Direito Penal da UNIVALI, que fizeram eu gostar cada vez mais da área penal e que com seus ensinamentos me ajudaram a chegar até aqui. Dedico, especialmente, ao Professor Rogério Ristow, pela paciência e atenção que me dispensou para a elaboração e conclusão desta pesquisa. E por fim, dedico esta pesquisa aos meus inesquecíveis amigos da graduação.
“De tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar da virtude, a rir-se da honra, a ter vergonha de ser honesto”. (Rui Barbosa)
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Outubro/2006
Carla Fabiana Garcia Melo
Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Carla Fabiana Garcia Melo, sob o título A Função Ressocializadora da Pena Privativa de Liberdade, foi submetida em 27/10/2006 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Msc. Rogério Ristow, Osmar Dinis Fachini, Renato Domingues Massoni, e aprovada com a nota 9,8.
Itajaí, Outubro/2006
MSc. Rogério Ristow
Orientador e Presidente da Banca
MSc. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais. Pena1
A pena é uma medida de caráter repressivo, consistente na privação de determinado bem jurídico, aplicada pelo Estado ao autor de uma infração penal. Crime2
Crime é a infração da Lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.
Criminalidade3
Criminalidade é o conjunto dos crimes socialmente relevantes e as ações e omissões que, embora não previstas como crimes, merecem a reprovação máxima.
Ressocialização
Conjunto de atitudes e medidas a ser aplicada ao condenado, com o intuito de sócio-educativas, visando a formação de uma consciência no indivíduo, para reinserí-lo no meio ambiente em que vive.
Lei de Execução Penal Brasileira
Lei nº 7.210, de 11/07/84, que em 204 artigos dispõe sobre a forma de execução da pena de prisão no Brasil.
1 LEAL, João Leal. Direito Penal : Parte Geral. São Paulo: Atlas, 1998. p.314
2 CARRARA, Francesco. Programa de Direito Criminal. Trad.José Luiz Franceschini e J. R.
Prestes Barra. São Paulo: Saraiva, 1956, v. 1, p.48
INTRODUÇÃO ... 11
CAPÍTULO 1 ... 13
DA PENA... 13
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA ...13
1.1.1VINGANÇA PRIVADA...13 1.1.2 VINGANÇA DIVINA...15 1.1.3 VINGANÇA PÚBLICA...16 1.2 CONCEITO DE PENA ...17 1.3 FINALIDADE DA PENA ...18 1.3.1 RETRIBUTIVA...19 1.3.2PREVENTIVA...20 1.3.2.1 Prevenção Geral...20 1.3.2.2 Prevenção especial...21 1.3.2.3 Reeducativo...22 1.4 Sistemas Penitenciários...24 1.4.1 Sistema Filadélfia...24
1.4.2 Sistema Auburn...Erro! Indicador não definido. 1.4.3 Sistema Progressivo...27
CAPÍTULO 2 ... 30
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ... 30
2.1DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS...30
2.1.1DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO...31
2.1.2 DA PENA DE MULTA...32
2.2 TIPOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE...33
2.2.1 RECLUSÃO...34
2.2.2 DETENÇÃO...35
2.2.3PRISÃO SIMPLES...35
2.3 REGIMES CARCERÁRIOS ...37
2.3.1 DO REGIME FECHADO...39
2.3.2REGIME SEMI-ABERTO...42
2.3.3REGIME ABERTO...43
2.3.4 REGIME ESPECIAL...47
2.4 DIREITOS E DEVERES DO PRESO...48
CAPÍTULO 3 ... 52
A CRISE DO SISTEMA PENITENCIÁRIO. OBSTÁCULOS A
RESSOCIALIZAÇÃO E TENDÊNCIAS DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE ... 52
3.1 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. ...52
3.2 TENDÊNCIAS ACERCA DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE...57
3.2.1 CONSIDERAÇÕES GERAIS...57
3.2.2 A LEI 9099/95 ...59
3.2.3SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE...66
3.2.4 A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS...69
3.2.5PRINCIPAIS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO PENAL...73
3.2.5.1 Remição ...74 3.2.5.2 Detração Penal ...76 3.2.5.3 Progressão de Regime ...77 3.2.5.4 Livramento Condicional ...78 3.2.5.5 Autorizações de saída ...80 3.2.5.6 Indulto e Comutação...81
CONSIDERAÇÕES FINAIS... 83
O presente trabalho constitui-se de um estudo acerca da pena privativa de liberdade no direito brasileiro, com ênfase na questão da ressocialização do apenado, nos moldes idealizados na Lei de execuções Penais. Esta monografia está dividida em três capítulos, o primeiro capítulo versa sobre a pena, com uma abordagem histórica, conceito, finalidades da pena e um breve relato sobre os sistemas penitenciários mais clássicos que existiram .O segundo capítulo trata da pena privativa de liberdade, dos tipos de pena privativa de liberdade existentes , dos regimes carcerários e os direitos e deveres inerentes ao preso, conforme preceitua a Lei de Execuções Penais, e finalmente, no terceiro capítulo, aborda-se a crise no sistema carcerário no Brasil, os obstáculos a ressocialização do detento e as tendências acerca da pena privativa de liberdade.
A presente Monografia tem como objeto a função ressocializadora da pena privativa de liberdade.
Esta pesquisa tem como objetivo Institucional a produção de uma monografia para obtenção do título de Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí-UNIVALI.
O objetivo Geral da pesquisa é analisar e descrever, com base na Legislação, na Doutrina, na Jurisprudência brasileira predominante sobre o sistema carcerário no Brasil e a função ressocializadora da pena privativa de liberdade.
E por fim o objetivo específico , que é o de pesquisar os obstáculos a ressocialização do condenado, pois não se readapta o condenado sem educação e trabalho, pois caso contrário, detento ocioso, cria novos impulsos criminais, degrada-o, devolvendo-o a sociedade estigmatizado.
O seu objetivo é mostrar de que forma a Lei de Execuções Penais vem sendo aplicada, abordando a problemática da pena privativa de liberdade, se esta cumpre os fundamentos que a justificam e a sua real eficácia no plano atual.
Para tanto, o Capítulo 1 apresentará uma abordagem histórica da pena prisão , desde os primórdios da civilização até os dias atuais, o seu conceito, qual a finalidade da pena e por fim, os sistemas penitenciários mais clássicos de nossa história.
No Capítulo 2, tratar-se-á das penas privativas de liberdade, os diversos tipos de penas existentes no Brasil, como vem sendo executada a pena de prisão e a função de cada uma delas no ordenamento jurídico brasileiro , discorrendo- se sobre os regimes carcerários analisando-se também os direitos
e deveres dos presos e do Estado , respeitando o que prevê a Lei de Execução Penal e a Constituição Federal sobre este assunto.
E para finalizar, o terceiro capítulo buscará elucidar a crise do sistema penitenciário no Brasil e o desrespeito ao princípio da dignidade humana que esta preceituada na Constituição Federal, pois no momento em que se sonega o direito, frustra-se a ressocialização do apenado.
Este capítulo abordará, ainda, como vem sendo executada a pena de prisão, as tendências com relação a pena privativa de liberdade, que são: as Regras de Tóquio, a Lei 9.099/95, a suspensão condicional da pena privativa de liberdade, a substituição da pena privativa por restritivas de direitos e finalizando com os principais benefícios na Execução Penal, para que o infrator fique o menos possível encarcerado.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes hipóteses:
1. A origem da pena privativa de liberdade processou seu desenvolvimento ao longo da história de modo a assumir a matiz atualmente existente.
2. A pena privativa de liberdade está alcançando os seus objetivos, quando colocado em prática um dos objetivos fundamentais da sanção penal que é ressocializar o condenado e reintegra-lo ao convívio social.
3. Que medidas provisionais seriam necessárias para a recuperação do condenado atinja a eficácia buscada pelo Estado e pela sociedade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia, é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
CAPÍTULO 1
DA PENA
1.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA
Neste primeiro capítulo, abordar-se-à importância da evolução histórica da pena, relatando como os povos antigos, reagiram diante das condutas criminosas e como foram evoluindo através dos tempos, chegando até a pena que hoje é aplicada.
1.1.1 Vingança Privada
A vingança privada é o primeiro exemplo de manifestação de evolução das civilizações antigas. A justiça era feita com as próprias mãos e não eram proporcionais ao crime cometido.
Assim Mirabete4 descreve:
Na denominada fase da vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vitima, dos parentes e até do grupo social(tribo), que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo.
E continua:
Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos, que lhe infligiam, invariavelmente, a morte. Caso a violação fosse praticada por elemento estranho à tribo, a reação era a da “vingança de Sangue”, considerada como obrigação religiosa e sagrada, verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido
àquele a que pertencia o ofensor, culminando, não raro, com a
eliminação completa de um dos grupos.5
Com a preocupação de que houvesse uma exterminação das tribos, surge uma limitação da vingança privada que foi a Lei do Talião, registrada do Código de Hamurabi em 1.680 a. c , estabeleceu-se assim, uma pena proporcional ao crime cometido, “olho por olho, dente por dente”, “vida por vida”.
A denominada vingança privada, em uma de suas fases foi chamada de “composição”, que consistia que o acusado poderia comprar, moeda, gados, etc; Assegurando, assim a substituição da pena.
No dizer de Teles6:
A vingança era privativa do ofendido, do indivíduo vitimado pela conduta do agente, ou de seus sucessores, parentes sanguíneos, que só se afastava se houvesse a composição, vale dizer, se o agente do crime tivesse recursos para, literalmente, “comprar” outra solução.
Sobre a vingança privada descreve também Oliveira7:
Com o passar dos tempos e a evolução dos povos, apareceu uma forma moderada de pena, a composição, em que o delinqüente podia comprar a impunidade do ofendido ou de seus parentes, com dinheiro, armas, ou utensílios e gado, não havendo então sofrimento físico, pessoal, mas uma reparação material proporcionalmente correspondente, o sentimento e a vingança impulsionavam a justiça e determinavam que a mesma fosse realizada. Como o Talião, o sistema de composição não é considerado, ainda, um verdadeiro gênero de pena.
Neste período da vingança privada, a justiça era feita com as próprias mãos e o interesse individual é trocado pelo interesse coletivo. A lei do
5 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p.36
6 TELES,Ney Moura. Direito Penal:Parte Geral: arts.1º a120. São Paulo:Atlas, 2004. vol. 1 p.316. 7 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um Paradoxo Social. Florianópolis: ed. da UFSC –
Talião surge como uma limitação do castigo, sendo a vingança proporcional ao crime cometido e por último surge à fase que é a da composição, onde a pena é substituída pela compensação econômica .
1.1.2 Vingança Divina
Neste segundo período o poder social era exercido em nome de Deus, bem como a justiça e a punição do crime.
Segundo Oliveira8:
A história penal dos povos antigos apresenta uma reação primitiva de caráter religioso, em conexão com o sistema de Talião e da composição. O direito aparece envolto por princípios religiosos, a religião era o próprio direito, posto que imbuído de espírito místico. Assim, o delito era uma ofensa à divindade que, por sua vez ultrajada, atingia a sociedade inteira.
Para Mirabete9:
A fase da vingança divina deve-se à influencia decisiva da religião na vida dos povos antigos.10 O Direito Penal impregnou-se de
sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social. O castigo, ou oferenda, por delegação divina era aplicado pelos sacerdotes que infligiam penas severas, cruéis e desumanas, visando especialmente à intimidação.
O mesmo descreve Fernandes11 e complementa:
A vingança divina era exercida com redobrada crueldade, eis que o castigo tinha à altura da grandeza do deus ofendido e seu propósito era purificar a alma do ofensor, preparando – o para a bem aventurança eterna. Na realidade, a vingança divina não passava de imposição penal religiosa e sacerdotal. Um dos
8 OLIVEIRA, Odete Maria de. Prisão um Paradoxo Social. Florianópolis: ed. da UFSC –
Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina, 1984. p.07
9 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de direito penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p36
10 Leitura obrigatória sobre o assunto é a obra de COULANGES, Fustel de. Cidade Antiga. 8. ed.
Porto: Livraria Clássica Editora, 1954.
11 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter . Criminologia integrada. 2. ed. rev., atual. e
principais códigos teocráticos é o de Manu. Também o Código de Hamurabi e as leis de Moisés tinham caráter religioso.
Verificamos nesta fase que a religião teve grande influência na vida dos povos antigos e passou a dominar o pensamento de todos, com receio de serem castigados pelos deuses, a punição passou a ter legitimidade da vontade divina.
1.1.3 Vingança Pública
Neste terceiro período com maior organização social, chegou-se a fase da vingança pública, que tinha como objetivo, a segurança do príncipe ou do soberano, através da pena também cruel e severa, visando a intimidação .
Segundo Fernandes12:
Na fase da vingança pública, a pena visava resguardar a segurança do príncipe ou soberano, procurando intimidar por seu rigor e crueldade. Prevalecia o arbítrio julgador, não havendo maior preocupação com a culpa ou com o ânimo subjetivo do infrator. Imperava a desigualdades de classes diante da decisão punitiva. A pena de morte se destacava por requintes de exacerbada desumanidade: cozimento, esquartejamento , fogueira, roda empalamento, sepultamento com vida, etc.
Sobre a vingança pública descreve ainda Mirabete13:
Com maior organização social, atingiu – se a fase da vingança pública. No sentido de se dar maior estabilidade ao Estado, visou-se à visou-segurança do príncipe ou soberano pela aplicação da pena, ainda severa e cruel. Também em obediência ao sentido religioso, o Estado justificava a proteção ao soberano que, na Grécia , por exemplo, governava em nome de Zeus, e era seu intérprete e mandatário . O mesmo ocorreu em Roma, com a aplicação da Lei das XII Tábuas. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a
12 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter . Criminologia Integrada. 2.ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 651
responsabilidade do grupo em individual (do autor de fato), em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais.
Nesta fase predominava a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas, que eram cruéis, como exemplo: fogueira, estrangulação, etc. Sendo as leis favoráveis aos que detenham o poder.
Neste sentido, Magalhães Noronha14 afirma:
Predominavam o arbítrio judicial, a desigualdade de classes perante a punição, a desumanidade das penas (pena de morte por meios cruéis, tais como: fogueira, roda, arrastamento, esquartejamento, estrangulação, sepultamento em vida, etc.), o sigilo do processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado às leis imprecisas, lacunosas e imperfeitas acabavam favorecendo o absolutismo monárquico e postergando os direitos da criatura humana.
Assim, como vimos à origem histórica da pena foi sendo construída ao longo dos anos, com o aperfeiçoamento e humanização dos costumes penais.
1.2 CONCEITO DE PENA
Desde os tempos mais primitivos que o homem busca na vingança uma forma de amenizar a dor sofrida, por um ato criminoso. E foi daí que , com o passar dos anos, a pena foi evoluindo e hoje é efetuada através do Juiz que Representa o Estado.
Soler15 conceitua a pena, aduzindo ser ela “a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico”.
14 NORONHA, E. Magalhães .Direito Penal. São Paulo: Editora Saraiva. ed. 34. 1999. vol.1. p.24 15 SOLER,Sebastián. Derecho Penal Argentino. Buenos Aires:Editora Tipográfica Argentina,
O conceito de pena é muito discutido até hoje, a sociedade em nome do seu direito violado, clama por justiça através da pena , fazendo com que o criminoso seja condenado pelo seu ato ilícito, com privação da liberdade.
Para Concepción.16 , a pena é antes de tudo:
Uma expiação da culpa, o sofrimento que é justo para aquele que tenha feito o mal, um meio de reduzir o mal,à impotência de fazer o mal, um meio de evitar a repetição do crime, fazendo prevalecer o medo sobre a tentação.
Mirabete17 comenta mais:
A pena deve ser encarada sobre três aspectos: substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; Formalmente esta vinculada ao principio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o princípio do contraditório; E teologicamente mostra-se concomitantemente, castigo e defesa social.
Bitencourt18 acredita:
(...) que sem a pena não seria possível à convivência de nossos dias, entende que a pena, constitui um recurso elementar com que conta o Estado, e ao qual recorre, quando necessário para tornar possível a convivência entre os homens.
Sendo assim, a pena é uma sanção, dada pelo Estado, contra o causador de um ato ilícito, e cujo objetivo é que o criminoso não cometa novos delitos e pague pelo mal feito a sociedade, sendo privado de sua liberdade. 1.3 FINALIDADE DA PENA
A pena tem como finalidade a prevenção, ou seja, tem como objetivo evitar a prática de novos delitos, e para isto retira o sujeito do ato ilícito, do convívio com a sociedade.
16 CONCEPCIÓN, Arenal. El visitador Del Pobre. Buenos Aires: Emecé, 1941. p.143 17 MIRABETE,Julio Fabbrini . Manual de Direito Penal. 22.ed.São Paulo: Atlas, 2005.p. 246 18 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo:
Atualmente a pena tem uma tríplice finalidade: Retributiva, Preventiva e Reeducativa, são o que veremos a seguir:
1.3.1 Retributiva
Nesta fase, a pena é vista como retribuição à perturbação da ordem jurídica adotada. Tendo como fundamento à realização da justiça.
Para Teles19:
Na verdade, as teorias absolutas, chamadas retributivas, traduzem-se na necessidade de retribuir o mal causado- o crime – por outro mal, a pena, e sustentam-se, por isso, ainda, no velho espírito de vingança, que se situa na origem da pena, o que já não é acreditável nos dias modernos.
Bitencourt20 descreve:
A pena é atribuída , exclusivamente, a difícil incumbência de realizar a Justiça. A pena tem como fim fazer justiça , nada mais. A culpa do autor deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal esta no questionável livre arbítrio, entendido como a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto.
Na lição de Hungria21, “a pena não perdeu sua finalidade retributiva, como retribuição, traduz, primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece”.
Shintati22 conclui que:
A pena é aplicada em retribuição ao ilícito típico praticado pelo agente (finalidade retributiva), e para evitar novas infrações penais
19 TELES,Ney Moura. Direito Penal:Parte Geral: arts.1º a120. São Paulo:Atlas, 2004. vol. 1.
p.321
20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. vol.1 p.68
21 HUNGRIA, Nelson. Novas Questões Jurídico: Penais.1945.p.131
22 SHINTATI, Tomaz M. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
(finalidade preventiva). A pena , assim, tem uma finalidade retributiva e uma finalidade preventiva.
Entre os defensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena destacaram-se dois dos mais expressivos pensadores do idealismo alemão: Kant e Hegel.
Assim, conclui-se que a teoria retributiva visa a restauração da ordem atingida, sendo o Estado o guardião da Justiça e restaurador da ordem jurídica. Hoje, não há mais lugar para uma função exclusivamente retributiva da pena , há sim um sistema misto, retributivo – preventivo.
1.3.2 Preventiva
A teoria preventiva da pena visa prevenir tanto quanto possível o ato criminoso, essa teoria foi dividida em duas espécies: a teoria da prevenção geral e a teoria da prevenção especial que constitui a dimensão social da sanção .
Para Damásio23:
A finalidade de prevenção especial: a pena visa à ressocialização do autor da infração penal, procurando corrigi-lo. Finalidade de prevenção geral: o fim intimidativo da pena dirigi-se a todos os destinatários da norma penal, visando a impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes.
Abordaremos a seguir a teoria da Prevenção Geral.
1.3.2.1 Prevenção Geral
A prevenção geral, tem como objetivo a intimidação da sociedade, alertando que o Estado esta atuante na punição dos crimes.
Para Bitencourt24:
23 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral. São Paulo : Editora :Saraiva, 1985.
A prevenção geral fundamenta-se em duas idéias básicas: a idéia da intimidação ou da utilização do medo, e a ponderação da racionalidade do homem. Essa teoria valeu-se dessas idéias fundamentais para não cair no terror e no totalitarismo absoluto. Teve, necessariamente, de reconhecer, por um lado, a capacidade racional absolutamente livre do homem – que é uma ficção como livre-arbítrio, e por outro lado, um Estado absolutamente racional em seus objetivos, que também é uma ficção.
Descreve ainda25:
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos. Ante esta postura encaixa-se muito bem a crítica que se tem feito contra o suposto poder atuar racional do homem, cuja demonstração sabemos ser impossível. Por outro lado, essa teoria não leva em consideração um aspecto importante da psicologia do delinqüente: sua confiança em não ser descoberto. Disso se conclui que o pretendido temor que deveria infundir no delinqüente, a ameaça de imposição de pena não é suficiente para impedi-lo de realizar o ato delitivo.
O Estado com a imposição da pena, mostra a sociedade que , aquele que cometer qualquer ato ilícito será punido com o rigor da Pena.
1.3.2.2 Prevenção especial
A prevenção especial tem a finalidade de afastar o indivíduo do convívio social, para que não reincida em novos crimes.
Para Bitencourt26, “a teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas ao contrário da prevenção geral, dirige-se
24 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo:
Saraiva, 2003. vol.1 p.77
25 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed.. São Paulo:
Saraiva, 2003. vol.1. p.77
26 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo:
exclusivamente ao delinqüente em particular, objetivando que este não volte a delinqüir”.
Leal27 destaca:
É possível que a ameaça de uma pena possa evitar que muitos indivíduos venham a praticar crimes. Essa eficácia preventiva no entanto, somente funciona em relação aos indivíduos que se encontrem integrados na sociedade, para os quais a prática de um crime representaria apenas um episódio ocasional. Para os marginalizados, injustiçados e infratores habituais, é lógico que a função preventiva da sanção criminal torna-se praticamente inócua .
A prevenção especial, então estabeleceu uma nova concepção da função punitiva do Estado. O Estado passa a intervir diretamente sobre o criminoso, partindo para a defesa social, tendo um caráter mais humanista.
1.3.2.3 Reeducativo
O caráter reeducativo , também chamado de teoria mista ou eclética , tem por finalidade reeducar o condenado, para se tornarem recuperados e que no futuro quando forem postos em liberdade, junto ao convívio com a sociedade, possam ser homens tolerantes, úteis e produtivos. Prevenindo-os para que não cometam novos delitos.
Para Leal28:
As teorias mistas ou ecléticas procuram justificar a aplicação da pena com fundamento de ordem moral (retribuição pelo mal praticado) e de ordem utilitária (ressocialização do condenado e prevenção de novos crimes). A pena guarda, inegavelmente, seu caráter retributivo: por mais branda , que seja, continua sendo um castigo, uma reprimenda aplicável ao infrator da lei positiva. Ao mesmo tempo, busca-se com ela alcançar metas utilitaristas,
27 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.317 28 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p.318
como a de evitar novos crimes e a de recuperação social do condenado.
A teoria mista tenta agrupar em um único conceito a finalidade da pena.
No dizer de Barros29:
O caráter reeducativo atua somente na fase da execução. Nesse momento, o escopo da pena, a ressocialização do condenado, isto é, reeducá-lo, para que , no futuro, possa reingressar ao convívio social, prevenindo , assim, a prática de novos crimes.
A teoria mista tem o caráter retributivo, mas também tem função utilitária na medida em que reeduca o delinqüente e intimida os demais.
Comenta Correa Junior30 :
Essa teoria prevê a pura justaposição das diversas teorias destruindo a lógica imanente a cada concepção, como também aumentando o âmbito de aplicação da pena, convertendo a reação penal estatal no meio utilizável para sanar qualquer infração à norma.
Com a reforma de 1984, a pena passou a apresentar natureza mista: é retributiva e preventiva, conforme dispõe o art. 59, caput do Código Penal.
São caracteres da pena:
a) é personalíssima, só atingindo o autor do crime (CRFB, em seu art.5º, XLV);
b) a sua aplicação é disciplinada pela lei;
c) é inderrogável, no sentido da certeza de sua aplicação;
29 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal:Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo:
Saraiva, 2004.
30 CORREA JUNIOR, Alceu; SHECARIA, Sergio Salomão.Pena e Constituição: aspectos
relevantes para a sua aplicação e execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995. p.101
d) é proporcional ao crime.
Hoje na Legislação brasileira atual, a teoria mista é a que vige.
Constata-se assim, que a teoria mista tem dupla função: de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva, ou seja, reúnem em seu contexto, os ideais retributivo da teoria absoluta e preventivo da teoria relativa.
1.4 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS
Há três sistemas penitenciários clássicos: o Filadélfia; o de Auburn e o Inglês ou Progressivo. Estes sistemas serão abordados individualmente no decorrer deste trabalho.
1.4.1 Sistema Filadélfia
Este sistema também é chamado Pensilvânio, Belga ou Celular, pois teve sua origem nos arredores da Filadélfia em 1790. Esse sistema, o condenado ficava em isolamento absoluto e constante e como estímulo o arrependimento, a única coisa que ele podia fazer era ler a bíblia .
Segundo Fernandes31:
O propósito do sistema é separar completamente os condenados, impedindo qualquer promiscuidade e propiciando a meditação por força do constante isolamento. A única leitura autorizada é a bíblia. Permite, o sistema, que o preso trabalhe na própria cela onde assiste ao oficio religioso e recebe as visitas do diretor, do médico, do sacerdote ou pastor e dos funcionários do estabelecimento. Em suma, é sistema rigorosamente celular. Ensejando inúmeros casos de loucura.
31 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada.2. ed. rev. atual. e ampl.
O condenado sem poder conversar com ninguém e condenado ao silêncio angustiante e desesperador, o recluso perdia toda referência de convívio com a família , sendo a punição desumana.
No dizer de Muakad32:
Segundo este sistema, iniciado em 1790, para uns, e em 1817, para outros, por influencia dos Quakers, na penitenciária de Walnut Street Jail, na Pensilvânia, sendo adotado posteriormente pela Bélgica, daí seu nome, o sentenciado permanecia em isolamento constante, sem trabalho ou visitas, permitindo-se, quando muito, passeios isolados pelo pátio celular e leitura da Bíblia como estímulo ao arrependimento. O trabalho era proíbido, para que a energia e todo o tempo do preso fossem utilizados na instrução escolásticas e serviços religiosos, acreditando-se ser esta a forma mais fácil de domínio sobre os criminosos.
As críticas foram muitas a respeito do sistema e a impossibilidade de readaptação social do condenado por meio do isolamento.
Conforme evidência Farias Junior33:
O Sistema pensilvânico obedecia aos seguintes procedimentos fundamentais:
o condenado chegava na prisão, tomava banho, era examinado pelo médico, após vendados seus olhos, vestiam-lhe uniforme; b) encaminhado á presença do diretor onde recebia as instruções sobre a disciplina da prisão;c) em seguida era levado à cela, desvendados os olhos, permanecendo na mais absoluta solidão, dia e noite, sem cama, banco ou assento, com direito ao estritamento necessário para suportar a vida. Muitos se suicidavam. Outros ficavam loucos ou adoeciam; d) o nome era substituído por número, exposto no alto da porta e no uniforme; e) a comida era fornecida uma vez por dia, só pela manhã; f) era proibido ver , ouvir ou falar com alguém; g) a ociosidade era completa; h) o estabelecimento penitenciário de forma radial, com muros altos e torres distribuídas em seu contorno, tinha regime celular.
32 MUAKAD, Irene Batista.Pena Privativa de Liberdade. 1ª ed.São Paulo: Atlas, 1996.p.44 33 FARIAS JUNIOR, João. Manual de Criminologia. 2ª tir. Curitiba: Juruá, 1996.p.44
Sendo assim, o sistema Filadélfia não alcançou seus objetivos, pois além de ser muito severo, impedia a ressocialização do condenado.
1.4.2 Sistema Filadélfia
Este sistema também é chamado Pensilvânio, Belga ou Celular, pois teve sua origem nos arredores da Filadélfia em 1970. Esse sistema, o condenado ficava em isolamento absoluto e constante e como estímulo o arrependimento, a única coisa que ele podia fazer era ler a bíblia .
Fernandes34descreve:
Para suavizar a rigidez do modelo pensilvânico foi criada, ainda no século passado, uma nova instituição penitenciária em Auburne no Estado de Nova Iorque. Este presídio, que fez emergir o sistema penitenciário Auburniano, combinou o isolamento celular noturno com o aprisionamento coletivo durante o dia. Permite trabalho comum , assim como a reeducação profissional e social do delinqüente. Com o isolamento noturno, evita em grande parte a homossexualidade. Mas, em razão das próprias necessidades do trabalho coletivo, o regime não consegue obstar as comunicações entre os apenados. Irretorquívelmente que, nesse sistema, a pena não tem a contundência intimidativa que caracteriza o modelo pensilvânico.
Mirabete35 complementa:
No sistema Auburniano, mantinha-se o isolamento noturno, mas criou-se o trabalho dos presos, primeiro em suas celas e , posteriormente, em comum. Característica desse sistema penitenciário era a exigência de absoluto silencio entre os condenados, mesmo quando em grupos, o que levou a ser chamado de silent system. Sua origem prendeu-se à construção da penitenciária na cidade de Auburn, do Estado de New York, em 1818, sendo o diretor Elam Lynds.36 O ponto vulnerável do
sistema, como afirma Manoel Pedro Pimentel, era a regra
34 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada. 2. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p.663
35 PIMENTEL, Manoel Pedro. Sistemas Penitenciários. p.134
desumana do silêncio, da qual se originou “o costume dos presos se comunicarem com as mãos, formando uma espécie de alfabeto, prática que até hoje se observa nas prisões de segurança máxima, onde a disciplina é mais rígida”.
O sistema Auburniano, também inicia a decadência, pois muitos viam o trabalho do recluso como competição ao trabalho livre, surge daí as primeiras pressões das associações sindicais, decaiu por insistir na idéia do silêncio absoluto dos presos.
1.4.3 Sistema Progressivo
Este sistema também conhecido como Inglês, passou a se preocupar mais com a reabilitação do condenado. A pena era cumprida em estágios ou fases.
No dizer de Shintati37:
No sistema progressivo ou inglês, a pena era cumprida em estágios ou fases. Havia uma fase inicial de isolamento. Numa segunda fase, o sentenciado passava a trabalhar juntamente com os outros reclusos. Na terceira fase, o sentenciado era colocado em liberdade condicional.
Este sistema , surge com a idéia da combinação de regimes, partindo-se do mais severo para o mais suave.
Para Fernandes38:
Mais brando que os regimes Pensilvânico e Auburniano é o sistema penitenciário progressivo, que tende a tornar a vida prisional cada vez menos rigorosa, à medida que a sentença se aproxima de seu término. Inicialmente, foi adotado nas prisões da Irlanda. Nesse sistema, tudo fica condicionado ao binômio conduta-trabalho. Compreende 4 etapas: período inicial ou de prova, com prazo indeterminado, em que o condenado fica enclausurado na cela; período de encarceramento noturno
37 SHINTATI, Tomaz M. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1999. p.186
38 FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter .Criminologia Integrada. 2. ed. rev. atual. e ampl.
combinado com trabalho coletivo durante o dia; trabalho em semi-liberdade, extramuros; liberdade condicional sob fiscalização.
Bitencourt39 complementa:
O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avanço penitenciário considerável. Ao contrário dos regimes Auburniano e Filadélfico, deu importância à própria vontade do recluso, além de diminuir significativamente o rigorismo na aplicação da pena privativa de liberdade.
O sistema progressivo ou inglês foi idealizado por Alexandre Maconoche, que dividiu em três períodos : período de prova, trabalho comum e por último o livramento condicional.
Assim Bitencourt 40 descreve:
1º) Isolamento celular diurno e noturno: chamado período de provas, que tinha a finalidade de fazer o apenado refletir sobre seu delito. O condenado podia ser submetido a trabalho duro e obrigatório, com regime de alimentação escassa.
2º) Trabalho em comum sob a regra do silêncio: durante esse período o apenado era recolhido em um estabelecimento denominado public workhouse, sob o regime de trabalho em comum, com regra do silêncio absoluto, durante o dia, mantendo-se mantendo-segregação noturna. Esmantendo-se período é dividido em clasmantendo-ses, no qual o condenado, possuindo determinado número de marcas e depois de um certo tempo, passa a integrar a classe seguinte. Assim ocorria ate que, finalmente, mercê de sua conduta e trabalho, chega à primeira classe, onde obtinha o ticket of leave, que dava lugar ao terceiro período , quer dizer, a liberdade condicional.
3º) Liberdade condicional: Neste período o condenado obtinha uma liberdade limitada, uma vez que a recebia com restrições, as quais devia obedecer, e tinha vigência por um período determinado. Passado esse período sem nada que determinasse
39 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo:
Saraiva, 2003. vol.1.p. 98
40 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 8 .ed. São Paulo:
sua revogação, o condenado obtinha sua liberdade de forma definitiva.
A duração da pena dependia da conduta do preso, a soma de trabalho e bom comportamento, conforme o desempenho o condenado conquistava mais cedo sua liberdade.
No dizer de Muakad41 :
O tempo de cumprimento da pena era dividido em três períodos: no primeiro, chamado de prova, o isolamento celular era completo, visando –se a meditação do preso sobre seu crime. Recebia a visita de funcionários da penitenciária que o influenciavam com idéias moralizadoras. O segundo período era mais extenso, o maior da pena. Começava com a permissão ao preso de trabalhar junto com os demais em silêncio, impondo-se o isolamento noturno. Depois de algum tempo, era transferido para as chamadas “ public work- house” com maiores vantagens. No terceiro período, o prisioneiro obtinha a ticket of leave , ou benefício condicional, concedido àquele que mostrava condições de usufruir a liberdade antes do término da pena.
Portanto, como visto em todo o trabalho abordado no 1º capítulo , a pena foi evoluindo com o passar dos anos e constata-se que não adianta nada coagir o infrator com penas muito cruéis, pois não reprime a cometer novos delitos, por isso os sistemas foram se adaptando e chegou-se ao sistema progressivo, pensando no condenado como ser humano e que deve ser estimulado a reabilitar-se.
Abordar-se-à no 2º capítulo deste trabalho à reforma penal de 1984, que adotou um sistema progressivo, o Sistema Progressivo Brasileiro, faremos uma breve síntese da Lei de Execuções Penais, que também adotou a forma progressiva ,estudaremos os tipos de Pena Privativa de liberdade, os regimes carcerários existentes e os Direitos e Deveres dos presos.
CAPÍTULO 2
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
A pena privativa de liberdade é a que restringe com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo. É o direito de punir do Estado, que não tem o objetivo apenas de castigar, e sim recuperar o delinqüente, devolvendo ao convívio social.
2.1 DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS
A Lei 7.210 de Execuções Penais, também conhecida como LEP, vigora no Brasil desde 1984, tem seu objetivo previsto no seu artigo 1º:
“A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Esta lei incorporou no seu texto dogmas de elevado conteúdo pedagógico e de grande alcance na busca do ideal de recuperação e ressocialização do condenado. É ela que estabelece as normas que regerão as relações dos presos, com o Estado e com a sociedade durante a execução da pena ou seja, impõe deveres recíprocos.
De nada adianta a privação da liberdade se o Estado não tem como proporcionar condições mínimas, para que o condenado possa se reabilitar moral e socialmente.
No que tange a execução das penas, a Lei de Execuções Penais, é uma lei moderna para ser colocada integralmente em pratica no Brasil,
pois o nosso sistema carcerário está um caos, o Código Penal Brasileiro teria que ficar atualizado com a realidade de hoje, ou seja, teriam que acontecer modificações significativas em todo o Sistema Penal, para a efetiva aplicação da Lei de Execuções Penais.
O Sistema Normativo Brasileiro no seu artigo 32, define as penas em três modalidades :
a) Privativas de Liberdade; b) Restritivas de Direitos; c) De multa.
O inciso XLVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, prevê, como garantia constitucional irrevogável (cláusula pétrea), que não haverá pena de morte (salvo em caso de guerra declarada), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimentos, cruéis.
Assim, somente estas modalidades de sanção podem ser aplicadas ao condenado, pelo Juiz, pois são as legalmente existentes no direito brasileiro.
2.1.1 Da Pena Restritiva de Direito
As penas restritivas de direitos, de acordo com a nova redação dada ao artigo 43 e seguintes do Código Penal Brasileiro, pela Lei 9.714/98, dividem-se em cinco modalidades: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviço a comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.
Os doutrinadores Dotti e Leal , assim descrevem a penas restritivas de direitos:
Para Dotti42:
As penas restritivas de direito são reações aplicadas contra o autor da infração , limitando o exercício de determinados direitos, liberdades ou garantias. Tais penas, como a designação bem o diz, se destinam a restringir ou recortar determinados direitos do condenado como a liberdade.
Para Leal 43:
O fracasso da prisão como medida preventiva e ressocializadora abriu caminho para as novas alternativas penais. Surgiram então, neste século, as penas restritivas de direito, que sancionam o infrator, restringindo-lhe certos direitos (proibição de exercer determinada atividade, de freqüentar determinado lugar, obrigação de realizar trabalho comunitário , etc;).
2.1.2 Da Pena de Multa
A pena de multa é consistente no pagamento , ao Fundo Penitenciário , de determinada importância , previamente prevista na lei. É fixada em dias – multa, entre os limites de 10(dez) e 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. O valor do dia-multa também deverá ser fixado entre os limites de um trigésimo do salário mínimo e 5(cinco) vezes esse salário.
O artigo 49 do Código Penal, assim prevê:
A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.
§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.
A aplicação da pena de multa deve obedecer as duas fases: primeiramente, o Juiz fixa o numero de dias-multas, com base no artigo 59 do CP,
e o valor do dia-multa, com base na situação econômica do réu que devera ser atendida principalmente.
Portanto, fizemos um breve apanhado da Pena Restritiva de Direitos e Pena de Multa, que seriam duas das três modalidades de penas previstas na Lei 7.210/84 da LEP e nos aprofundaremos a partir de agora somente na pena privativa de liberdade que será objeto da pesquisa.
2.2 TIPOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
As penas privativas de liberdade são originárias de outras penas, enquanto aguardavam a execução, os condenados ficavam privados da liberdade, depois, a prisão passou a ser a própria pena, assim sendo, retira o delinqüente de seu ambiente , confinando-o para o cumprimento da pena imposta pelo Estado , até que o mesmo possa ser reintegrado a sociedade .
Assim, descreve Andreucci 44:
A Pena, para que possa atingir suas finalidades de retribuição e de prevenção, deve implicar a diminuição de um bem jurídico do criminoso. Assim, nas penas privativas de liberdade há diminuição do direito à liberdade do criminoso, fazendo com que seja ele recolhido a estabelecimento prisional adequado, de acordo com a espécie e a quantidade de pena fixada.
Leal45 conceitua a pena privativa de liberdade, como sendo “uma medida de ordem legal, aplicável ao autor da infração penal, consistente na perda de sua liberdade física de locomoção e que se efetiva mediante seu internamento em estabelecimento prisional”.
No entendimento de Mirabete46:
44 ANDREUCCI,Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal:Parte Geral (art. 1º a 120). 3.ed.
atual.e aum. São Paulo: Saraiva, 2004.p.104.
45 LEAL, João José. Direito Penal Geral. São Paulo . Editora : Atlas, 1998. p. 324.
Apesar de ter contribuído decisivamente para eliminar as penas aflitivas, os castigos corporais, as mutilações , etc; Não têm a pena prisão correspondido às esperanças de cumprimento,com as finalidades de recuperação do delinqüente. O sistema de pena privativa de liberdade e seu fim constituem verdadeira contradição.
As duas espécies de penas privativas de liberdade são: a reclusão e a detenção e ao contraventor , a Lei de Contravenções Penais a pena de Prisão Simples, sem o rigor penitenciário, que estudaremos mais profundamente no decorrer da pesquisa.
Com a reforma penal de 1984, manteve-se no Código Penal a distinção entre reclusão e detenção, porém é puramente formal no que diz respeito à execução, com a única exceção de não se possibilitar, na pena de detenção, o regime inicial fechado, permitindo-se, porém, a regressão a tal regime nos termos do artigo 118 da Lei de Execuções Penais.
O artigo 33 caput do Código Penal, prevê os tipos de pena privativa de liberdade:
“A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou semi-aberto. A de detenção, em regime semi-semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado”.
Ver-se-à cada um dos tipos de penas individualmente a seguir.
2.2.1 Reclusão
A pena de reclusão é a mais grave das penas, sendo que o condenado irá cumpri-la em conformidade com a gravidade do crime. O seu cumprimento pode se dar nos regimes fechado, semi-aberto e aberto, esses regimes serão abordados um a um no decorrer desta pesquisa.
No dizer de Falconi47:
De regra, a reclusão tem previsão nos tipos penais, de pena igual ou superior a 1(um) ano. Nunca superior a 30(trinta) anos, (art.121 parágrafo, 157 § 3º, última parte e 159 do Código Penal).
2.2.2 Detenção
A pena de detenção é um pouco mais branda que a reclusão, podendo o condenado em regra cumprir a pena no regime semi-aberto e aberto, mais pode ser transferido para o Regime fechado.
O caput do artigo 33, segunda parte do CP prevê:
(...) A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
Assim, o condenado que não for reincidente, e cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá desde do início cumpri-la no regime aberto.
De maneira geral, não há diferença entre reclusão e detenção, ocorre apenas diferenças em relação aos quantitativos e na maneira de cumprimento da pena.
2.2.3 Prisão Simples
Diz o artigo 5º e art. 6º da lei de Contravenções Penais:
Art. 5º - As penas principais são: I - prisão simples;
II - multa.
47 FALCONI, Romeu.Lineamentos de Direito Penal. 3.ed.rev.ampl. e atual. São Paulo:Ícone,
E Art. 6º:
A pena de prisão simples deve ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
§ 1º - O condenado à pena de prisão simples fica sempre separado dos condenados à pena de reclusão ou de detenção. § 2º - O trabalho é facultativo, se a pena aplicada não excede a 15 (quinze) dias.
No entendimento de DOTTI48:
É uma das modalidades da pena privativa de liberdade, expressa
e exclusivamente cominada para as contravenções penais.
Consiste na perda da liberdade a ser cumprida, sem rigor penitenciário, em estabelecimento especial ou seção especial de prisão comum, em regime semi-aberto ou aberto.
A prisão simples é cominada apenas para as Contravenções Penais.
O Código Penal da Parte Geral e a edição da Lei de Execução Penal,(LEP) em 1984, valorizou o sistema progressivo e rejeitou a unificação do sistema prisional.
Preceitua assim o artigo 33 § 2º do Código Penal que:
A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou semi-aberto. A de detenção, em regime semi-semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
Determina ainda a Lei de Execuções Penais no caput do artigo 112 :
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
No entendimento acerca da unificação das penas afirma Luna49:
A unificação das penas privativas de liberdade, além de não fundamentada cientificamente, inspirou-se, como diz Germain, na idéia da individualização da pena, o que conduz a criação de estabelecimentos penais diferentes, destinadas a regimes variados, chegando a Marc Ancel a escrever, graficamente que “é a unificação legal que permite uma diversificação penitenciária que torna possível o tratamento individualizado.
2.3 REGIMES CARCERÁRIOS
As penas privativas de liberdade oferecem condições para que se efetue a individualização executiva da pena, através do regime Progressivo. Este regime se promove através de estágios bem demorados e de
obediência obrigatória pelo juiz, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.
As espécies de Regimes carcerários são: a) Regime Fechado, b) Regime Semi-aberto, c) Regime Aberto e d) Regime Especial.
O Juiz determinará o regime inicial do cumprimento da pena com base nas regras estabelecidas, e nas circunstâncias prescritas no artigo 59 do CP que assim prevê:
O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
E assim diz os artigos 110 e 111 da LEP:
Art. 110 - O juiz, na sentença, estabelecerá o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade, observado o disposto no art. 33 e seus parágrafos do Código Penal.
Art. 111 - Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único - Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Com a LEP, as penas passaram a ser determinadas pelo mérito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade da pena imposta e pela reincidência.
Ver-se-à a seguir os Regimes carcerários individualmente. 2.3.1 Do Regime Fechado
O regime fechado é a execução da pena em penitenciária, estabelecimento de segurança máxima ou média.
Na lição de Fragoso50:
Os estabelecimentos de segurança máxima caracterizam-se por possuírem muralhas elevadas, grades e fossos. Os presos ficam recolhidos á noite em celas individuais, trancadas e encerradas em galerias fechadas. Existem sistemas de alarmes contra fugas e guardas armados. A atenuação dos elementos que impedem a fuga permite classificar o estabelecimento como de segurança média.
O artigo 34 do Código Penal preceitua:
O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução.
§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno.
§ 2º - O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.
§ 3º - O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas.
E prevê o artigo 8º da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto
Para Mirabete51:
No regime fechado a pena é cumprida em penitenciaria (art. 87 da LEP) e o condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno em cela individual com dormitório, aparelho sanitário e lavatório (art. 88 da LEP). São requisitos básicos da unidade celular: a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado á existência humana; b) área mínima de seus metros quadrados (art. 88 parágrafo único da LEP). A penitenciária de homens deveria ser construída em local afastado do centro urbano, a distancia que não restrinja a visitação (art. 90 da LEP) e as mulheres , poderá ser adotada de seção para a gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir o menor desamparado, cuja responsável esteja presa (art. 89 da LEP).
O regime fechado deve ser cumprido em penitenciária afastada do centro urbano, alojando-se o condenado em cela individual, com área mínima de seis metros quadrados, que conterá dormitório, sanitário e lavatório, pois a cadeia pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios. Só que na prática isto não acontece, como sabemos o preso fica em cela coletivas e as cadeias públicas também ficam presos definitivos.
Para Capez52:
A gravidade do delito, por si só não basta para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstancias de natureza objetiva e subjetiva previstas no art. 59 do CP, tais como grau de culpabilidade personalidade, conduta social, antecedentes, etc., salvo se devido à quantidade da pena for obrigatório aquele regime.
Nesse sentido é o teor da Súmula 728 STF53, editada em 14/10/2003; Segundo a qual “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.
Com a Lei 7.210/84, as penas passaram então a serem determinadas pelo mérito do condenado e, em sua fase inicial, pela quantidade da pena imposta e pela reincidência.
Barros54 descreve o trabalho do preso no regime fechado:
O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno (art. 34 § 1ºdo CP). O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena (art.34 § 2ºdo CP). O trabalho o que alude o texto legal é o interno, pois o trabalho externo, no regime fechado, só é admissível em serviços ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas às cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O limite Máximo do número de presos será 10% do total de empregados na obra. Caberá ao órgão da administração a entidade ou a empresa empreiteira a remuneração desse trabalho. A prestação de trabalho a entidade privada depende do consentimento expresso do preso (art. 36 parágrafos 1º, 2º e 3º da LEP). Urge ainda, para que se admita o trabalho externo, o cumprimento de no mínimo 1/6 da pena. A
52 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral(art. 1º a 120) 9.ed.rev. e atual.São
Paulo : Saraiva, 2005. vol.1.p.361.
53 Nesse sentido: STF, HC 77.682 – SP, Rel.Min. Néri da Silveira, Informativo do STF, nº128, de
19/23 – 10 – 1998, p.1; STF, HC 77.790-6, Min.Sepúlveda Pertence, DJU, 27-11-1998.
54 BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo:
autorização para este tipo de trabalho será dada pela direção do estabelecimento penitenciário (art. 37 da LEP).
Ao condenado que revelar bom desempenho prisional e demonstrar mérito em seu processo de execução da pena, poderá passar ao regime semi-aberto, mais brando, desde que tenha cumprido, no mínimo 1/6 da pena em regime fechado.
2.3.2 Regime Semi-Aberto
A pena de detenção deve ser cumprida em regime semi-aberto ou semi-aberto, conforme dispõe o caput artigo 33, segunda parte, a pena é superior a 4 anos e não maior que oito anos.
Nunca se inicia no Regime fechado, salvo na hipótese de crime organizado, cujo regime inicial é sempre fechado, conforme art. 10 da Lei 9.034/95, é a exceção da pena de detenção.
No regime semi-aberto é facultativo exame criminológico de classificação para classificação da execução, só pode ser feito após o transito em julgado da sentença, assim prevê o artigo 8º da LEP:
O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único - Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.
Barros55 descreve o cumprimento do condenado pelo regime
semi-aberto:
Deve ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, alojando-se o condenado em compartimento coletivo, atentando-se para o limite da capacidade máxima que atenda aos objetivos
55BARROS, Flavio Augusto Monteiro de.Direito Penal,Parte Geral. 4. ed. rev. e atual.São Paulo:
de individualização da pena (art. 91 e 92 da LEP). Nesse regime semi-aberto, o condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, o trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes de instrução de 2º grau ou superior ( art. 35, § 2º do CP). O artigo 92 da LEP, como vimos, prevê que as colônias contenham, facultativamente compartimento coletivo para o alojamento dos condenados.
Nesse sentido é favorável o Tribunal justiça de São Paulo56:
PENAL – PROCESSUAL PENAL – REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. I) A imposição ao condenado de regime prisional mais grave , diverso daquele fixado na sentença, ainda que haja recurso da acusação visando a agravar a pena imposta, representa indevido constrangimento reparável pela via do hábeas corpus. II) O fato da permanência do acusado na prisão durante toda a instrução criminal é irrelevante porque prevalece a solução mais liberal prevista na lei e acatada pela sentença. III) Ordem concedida para assegurar o regime semi-aberto.
Assim, quanto ao trabalho segue as mesmas regras do regime fechado, dando direito também à remição, com a diferença de que é desenvolvido no interior da Colônia Penal, em maior liberdade do que no estabelecimento carcerário.
2.3.3 Regime Aberto
O regime aberto poderá ser aplicado ao condenado no início da execução da pena, como em meio ao seu decurso, ou seja, aquele que não for reincidente, e cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início cumpri-la no regime aberto, ou quando o condenado for transferido pela progressão de regime para o aberto.
O regime aberto encontra-se amparado no artigo 36 do CP:
O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado.
56SÃO PAULO.Tribunal de Justiça. Hábeas Corpus Nº 7.457- SP – RSTJ 113 – REG.
§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.
§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada.
Exige-se auto disciplina e senso de responsabilidade do condenado, que somente pode ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo, apresentar mérito para a progressão e aceitar as condições impostas pelo Juiz , conforme prevê o art. 113 da LEP:
O ingresso do condenado em regime aberto supõe a aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz.
Para o condenado cumprir o regime em casa de albergado terá que se adequar aos requisitos do art. 114 da LEP:
Somente poderá ingressar no regime aberto o condenado que: I - estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente;
II - apresentar, pelos seus antecedentes ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.
Parágrafo único - Poderão ser dispensadas do trabalho as pessoas referidas no art. 117 desta Lei.
No entendimento de Leal57:
Nas ocasiões em que o condenado não estiver trabalhando, ficará recolhido em casa de albergado ou estabelecimento adequado (art.36,§1º). O condenado aí permanece sem estar submetido a
