Cópia da sentença proferida pelo 7.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa no processo de registo de marca nacional n.° 172 823.
Cópia do acórdão proferido no Tribunal da Relação de Lisboa (fls. 206-219), nos autos de recurso de marcas em que são recorrente Indústrias Molaflex, S. A. R. L., e recorrida Lusoflex, S. A. R. L.
Acordam, em conferência, no Tribunal da Relação de Lisboa:
Indústrias Molaflex, S. A. R. L., traz o presente recurso de apelação da sentença de Tribunal Cível de Lisboa que confirmou o despacho do Ex.mo Director de Serviços de
Marcas do Instituto Nacional de Propriedade Industrial de 16 de Junho de 1980, que concedeu a Lusoflex - Espu- mas Rígidas e Flexíveis, S. A. R. L., o registo de marca n.° 172 823 - Lusoflex.
Na sua alegação, a recorrente formula as seguintes con- clusões:
a) A recorrente só decidiu levantar em juízo, uma vez mais, o problema de protecção das suas marcas, porque a este respeito o falecido Prof. José Gabriel Pinto Coelho fez espontaneamente ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Dezembro de 1963 um longo e profundo comentário, no qual dá plena razão à tese que a mesma recorrente vem a defender (Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 96.°, p. 312); b) A recorrente pensou que, pela sua importância, os problemas que suscita o registo das suas marcas merecem atenta ponderação, a fim de que seja definida jurisprudência com repercussões em pretensos casos, iguais ou semelhantes;
c) A recorrente usa como denominação social, nome do estabelecimento e principal marca a expressão «Molaflex»;
d) A grande expansão dada a esta marca levou a recorrente a incluir nas outras marcas que regis- tou (Multiflex, Espumaflex, Plumaflex, Flexpluma, Poliflex, Mundoflex, etc.) o elemento «flex»; e) O M.mo Juiz a quo reconhece na sua douta sen-
tença:
Que «flex» não é um elemento significativo ou expressivo, revelador de qualidades do pro- duto;
Que o mesmo elemento é «uma designação de fantasia, apesar de conter uma certa suges- tão de flexibilidade, que, no entanto, não é idónea para induzir o consumidor em erro»; f) O mesmo douto magistrado julga também que existe afinidade manifesta entre os produtos a que se destina a marca sub judice (espumas rígidas e flexíveis) e aqueles aos quais se aplicam as mar- cas da recorrente;
g) Não poderia deixar de ser: as espumas são, ou podem ser, matéria-prima para o fabrico destes produtos;
h) A repetição do elemento «flex» nas marcas da re- corrente correspondeu ao propósito de vincar ex- pressamente o aspecto fundamental que individua- liza o nome e a sua principal marca;
i) A partícula «flex» tornou-se, assim, o elemento dominante ou principal das marcas da recorrente, como assinala no seu magistral comentário o Prof. José Gabriel Pinto Coelho e como foi ex- pressamente reconhecido pelo douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 10 de Abril de
1970;
j) Todos os outros elementos constitutivos das mar- cas são apenas complementares deste elemento dominante ou principal, «flex»;
k) A marca Lusoflex iria, pois, levar o consumidor a supor que os produtos em que fosse aposta teriam como proveniência a fábrica da recor- rente;
l) Gerar-se-ia, pois, manifesto erro ou confusão no espírito do consumidor;
m) Segundo o n.° 12.° do artigo 93.° e o artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial, a marca será recusada quando possa «induzir em erro ou con- fusão no mercado»;
n) Acresce que o n.° 4.° do artigo 187.° do Código da Propriedade Industrial impõe a recusa da marca quando exista o reconhecimento de que o reque- rente pretende fazer concorrência desleal ou que esta é possível, independentemente da sua inten- ção;
o) O uso da marca Lusoflex exactamente para os mesmos produtos que assinalam as marcas da re- corrente constitui um acto repudiado pela cons- ciência normal dos comerciantes e contrário aos usos honestos do comércio (artigo 212.° do Có- digo da Propriedade Industrial; parecer da Pro- curadoria-Geral da República de 30 de Maio de
1957);
p) Esse uso seria susceptível de causar prejuízo à re- corrente pela usurpação, ainda imparcial, da sua clientela;
q) A simples evocação de que as espumas Lusoflex seriam vendidas ao lado dos produtos Molaflex, Espumaflex, Multiflex, Plumaflex, Flexpluma, Poliflex e Multiflex leva a recorrente a afirmar que, sem qualquer espécie de dúvida, existirá no caso em apreço flagrante concorrência desleal; r) O Ex.mo Director de Serviços de Marcas do Ins- tituto Nacional da Propriedade Industrial, recti- ficando a posição inicialmente tomada, reconhe- ce que o uso desta marca dará, ou poderá dar, lugar a concorrência desleal (fl. 94 dos autos); s) A douta sentença recorrida violou as menciona- das disposições do Código da Propriedade Indus- trial e deve ser revogada, revogando-se assim o registo da marca n.° 172 823 - Lusoflex. Na sua alegação, a recorrida defende a manutenção do decidido.
O Ex.mo Magistrado do Ministério Público, no seu douto parecer, propende para a improcedência do recurso.
Foram colhidos os vistos legais e vem agora o processo para decidir.
O que tudo visto.
A propriedade industrial desempenha a função social de garantir a lealdade da concorrência, pela atribuição de direi- tos privativos sobre os diversos processos técnicos de pro- dução e desenvolvimento da riqueza (artigo 1.° do Código da Propriedade Industrial), o qual está, de resto, em har- monia com o constante da segunda parte do artigo 1.° da Convenção da União de Paris de 20 de Março de 1883. Ora, na propriedade industrial assumem especial relevo as marcas, pois é através delas que se conseguem para os produtos as regalias conferidas pelo referido Código.
Mas essas regalias, esses direitos privativos, só se con- seguem se a marca satisfizer as prescrições legais.
Assim, como sinal distintivo que é das mercadorias, a marca há-de ser constituída de tal maneira que não se con- funda com outra já antes adoptada para o mesmo produto ou para produto semelhante.
E o chamado «princípio da novidade ou da especialida- de da marca», que a nossa lei expressamente consagra (artigos 50.°, n.° 12, da Lei n.° 1972 e 93.°, n.° 12.°, do Código da Propriedade Industrial; veja-se Ferrer Correia, Lições de Direito Comercial, 1973, 1.°, p. 333).
E a marca nova, aqui, não é aquela que é inédita, origi- nal, mas simplesmente aquela que é distinta das outras que já existem.
A marca, portanto, tem de se distinguir de qualquer outra que se destine a individualizar os mesmos produtos ou si- milares.
Pois bem.
O artigo 79.° do Código da Propriedade Industrial diz- -nos que a marca pode ser constituída por um sinal ou conjunto de sinais nominativos, figurativos ou emble- máticos que, aplicados por qualquer forma a um produto ou no seu invólucro, o façam distinguir de outros idênti- cos ou semelhantes.
No caso em apreço, a recorrente possui e explora, em São João da Madeira, um conjunto industrial do qual faz parte uma fábrica de colchões de molas, estofos e outros produtos congéneres.
A fim de designar o seu estabelecimento, a recorrente fez registar como nome a palavra «Molaflex».
E para assinalar os seus produtos a recorrente registou sucessivamente várias marcas - Espumaflex, Multiflex, Plumaflex, Flexpluma, Poliflex, Mundoflex e Flex, sendo esta última figurativa.
É então que aparece o registo da marca Lusoflex (por despacho de 16 de Junho de 1980), concedida a Lusoflex - Espumas Rígidas e Flexíveis, S. A. R. L., com sede em Abrunheira, do concelho de Sintra.
Esta marca destinou-a a recorrida a ser aplicada em «espumas rígidas e flexíveis e produtos daí resultantes», o que foi considerado substituto da borracha, razão por que lhe foi atribuído o n.° 512 da classe 17.ª da tabela n.° 5 anexa ao Decreto-Lei n.° 176/80, de 30 de Maio.
Vejamos, então.
A marca, para que seja plenamente eficaz, deve ser registada.
Dispõe, porém, o artigo 93.°, n.° 12.°, do Código da Propriedade Industrial que o registo será recusado quando a marca for reprodução ou imitação total ou parcial de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou produto semelhante, que possa induzir em erro ou confusão.
E o artigo 94.° seguinte prescreve que deverá ser tida por imitada ou usurpada, no todo ou em parte, a marca destinada a objectos ou produtos inscritos no reportório, sob o mesmo número, ou sob números diferentes mas de afinidade manifesta, que tenha tal semelhança gráfica, fi- gurativa ou fonética com outra já registada que induza facilmente em erro ou confusão o consumidor, não poden- do este distinguir as duas senão depois de exame atento ou confronto.
Assim, será imitada a marca que seja de tal modo pare- cida com outra que o consumidor só as possa distinguir depois de as confrontar atentamente.
É este um critério de natureza subjectiva.
Mas o § único do referido artigo 94.° fornece-nos tam- bém uma concepção objectiva, ao considerar imitada a marca em que seja usada uma denominação de fantasia que já faça parte de uma outra marca alheia anteriormente registada.
Isto quer dizer que o conceito de imitação de marca tanto pode ser apreciado com base em critérios subjectivos como em um critério objectivo.
O que não pode é enunciar-se critérios precisos e rígi- dos, havendo que confiar ao prudente arbítrio do julgador a decisão de cada caso (cf. Prof. J. G. Pinto Coelho, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 89.°, p. 26).
É, assim, este que terá de apreciar o grau de semelhan- ça das marcas e os possíveis efeitos dela.
Estes os princípios. Vejamos agora o caso concreto. É inegável que as marcas Molaflex e Lusoflex são dife- rentes, apenas tendo como elemento comum a expressão «flex», que em ambas as palavras surge como a última sílaba.
Será isto, todavia, suficiente para que se possa dizer que foi fundado o registo da marca concedida à recorrida?
Julgamos que não.
Numa marca que se diz imitação de outra há elementos comuns e elementos diferentes. «E o que cumpre averi- guar» - diz o Prof. J. G. Pinto Coelho, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 96.°, p. 312 - «é se as diferenças existentes são suficientes para afastar a possibilidade, ou melhor, a facilidade de confusão».
E «nesta apreciação» - continua aquele professor - «é necessário ter em conta o conjunto de circunstâncias do caso concreto e que podem ser de importância capital». Vejamos, então, não sem que antes se diga que não são só as marcas muito parecidas as que se devem ter como imitadas.
Na realidade, «aquilo que cumpre ter em atenção para estabelecer a semelhança entre duas marcas não são pormenores isolados de cada uma delas. Há que atender especialmente ao conjunto, pois este é que, como é natu- ral, impressiona e chama a atenção do consumidor e o pode induzir em erro» (Acórdão do Supremo Tribunal de Jus- tiça de 17 de Maio de 1960, no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 10/60, p. 1610).
Interessa, assim, a semelhança que resulta do conjunto dos elementos que formam a marca, e não as dissemelhan- ças que podem resultar de vários pormenores considera- dos isoladamente (cf. Prof. J. G. Pinto Coelho, Lições de Direito Comercial, 1957, vol. 1.°, p. 426).
E este entendimento parece que é unânime, sendo admi- tido, em geral, em todo o mundo.
Impondo-se, portanto, atender à semelhança do conjun- to, olhemos, então, agora a marca impugnada - Lusoflex. Temos para nós como certo que o elemento dominante de tal marca e aquele que mais fere a atenção ao ouvir- -se pronunciá-la é o elemento «flex»; indubitavelmente, ele é aquilo que melhor se fixa.
Ora, esse elemento é também o elemento dominante da marca da recorrente e é, do mesmo modo, o elemento co- mum, como vimos, das marcas dos produtos desta.
Poderá, então, dizer-se que a marca Lusoflex envolve uma imitação da marca Molaflex e das marcas de outros produtos da recorrente?
Como vimos, para haver imitação é preciso, por um lado, que haja semelhança gráfica, figurativa ou fonética e, por outro, que a marca se destine ao mesmo produto ou a produto semelhante.
Quanto ao primeiro requisito, julgamos que ele se veri- fica.
Na verdade, as marcas apenas diferem na primeira sí- laba, encontrando-se o acento tónico justamente na segun- da, isto é, no elemento «flex», o que faz que elas, fone- ticamente, tenham o mesmo som.
O elemento predominante nas marcas é este elemento «flex», e a simples substituição da palavra «mola» por «luso» nunca poderia assumir a força precisa para evitar que, no mercado, elas se confundissem.
Por outro lado, o elemento «flex», incluído na marca Molaflex e nas outras marcas da recorrente, não pode dei- xar de se considerar uma expressão de fantasia, dado que
ele não corresponde, pelo seu significado próprio, à desig- nação de qualquer produto, designadamente daqueles para a identificação dos quais foi criada e registada aquela marca.
E, sendo uma expressão de fantasia, parece que a sua inclusão na marca Lusoflex importa haver imitação.
É certo que se pode dizer que a expressão é de uso co- mum e que ela apenas tem o significado de qualquer coisa flexível. Mostra-se até dos autos que estão registadas mar- cas nacionais e internacionais que utilizam o elemento «flex», com outros elementos, para reconhecimento dos seus produtos e que não são molas de aço para colchões. E, por isso, ao abrigo do disposto no § 1.° do artigo 79.° citado, tal vocábulo não podia constituir marca, porquanto ele serve no comércio para designar uma qualidade.
Mas, mesmo que tal elemento tenha perdido o carácter de fantasia e se tenha transformado em designação gené- rica, a verdade é que nunca tal facto podia fazer perder à marca da recorrente a eficácia distintiva que lhe foi reco- nhecida no momento do registo, nem dar lugar à aplica- ção do disposto naquele § 1.° citado (cf. Prof. J. G. Pinto Coelho, na Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 93.°, p. 245).
De qualquer maneira - e é isto que interessa acen- tuar -, temos para nós como certo que a semelhança entre as marcas da recorrente e da recorrida é susceptível de, com facilidade, induzir em erro o consumidor.
Mas vejamos agora o segundo requisito da imitação, o qual julgamos que também se verifica.
Segundo ele, é preciso que a marca se destine ao mes- mo produto ou a produto semelhante.
É o que diz o artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial, que estabelece que é preciso, para haver imita- ção, que a marca seja destinada a objectos inscritos no reportório sob o mesmo número ou sob números diferen- tes mas de afinidade manifesta.
O M.mo Juiz entendeu que eles, embora inscritos em números diferentes do reportório, apresentavam uma afini- dade manifesta.
E com efeito assim é.
A recorrente produz colchões, assentos para cadeiras, divãs, poltronas, sofás, almofadas, edredões, etc.
Por outro lado, a recorrida produz espumas rígidas e flexíveis e é do conhecimento geral que as espumas en- tram frequentemente no fabrico de vários produtos, designadamente daqueles a cuja produção se dedica a recorrente.
É certo que a afinidade dos produtos não se encontra definida na tabela n.° 5 anexa ao Código da Propriedade Industrial, mas há que encontrá-la na sua conjugação com o chamado «reportório dos produtos» para a classificação das marcas de acordo com o determinado nos artigos 97.° e 297.° daquele Código.
A afinidade tem, assim, de ser apreciada caso a caso, tendo-se em conta os destinos e aplicações idênticos, isto é, a mesma utilidade e finalidade dos produtos.
A jurisprudência tem vindo, justamente, a considerar afins os produtos quando estes são concorrentes no mer- cado, quando têm a mesma utilidade e fim (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 3 de Abril de 1970, no Boletim do Ministério da Justiça, n.° 196, p. 265, e de 8 de Janeiro de 1974, no mesmo Boletim, n.° 233, p. 214). Ora, no caso concreto, parece claro que a recorrente e a recorrida se dedicam a actividades que se completam, havendo entre elas, como diz o M.mo Juiz, um nexo de complementaridade.
Repare-se que a recorrida tem por objecto imediato a exploração da indústria e correlativo comércio de espumas rígidas e flexíveis e produtos daí resultantes. Quer dizer, também ela se dedica ao comércio de artigos manufactura- dos e não só ao fabrico de materiais artificiais, sob a forma de espuma, como semiprodutos.
E esses produtos manufacturados, dados os materiais de que se trata, hão-de ser naturalmente, se não idênticos, pelo menos, produtos afins daqueles que a recorrente lança no mercado.
A grande maioria deles terá a mesma utilidade e des- tinar-se-á ao mesmo fim daqueles que são produzidos pela recorrente.
Na verdade, qual a aplicação das espumas rígidas e, so- bretudo, das flexíveis?
Basta para tanto verificar aquilo que a recorrida anun- cia para venda como sendo os seus produtos.
Por exemplo, na lista telefónica nacional 82/83 - Re- gião de Lisboa - páginas amarelas, a p. 397, vê-se um anúncio da Lusoflex onde são reclamados «colchões de espuma», de alta e baixa densidade, colchões de molas (o itálico é nosso), normais e ortopédicos, colchões, almo- fadas, travesseiros, tapetes, esponjas, etc.; tudo artigos que a recorrente também comercializa.
É certo que se pode dizer que este facto que acabamos de referir não foi alegado pela parte e ao conhecimento oficioso dele pelo tribunal se opõe o disposto no arti- go 664.° do Código de Processo Civil.
E talvez seja assim. E, por isso mesmo, não se joga com ele para tirar a conclusão que se vai tirar, que, aliás, seria sempre a mesma.
Mas a verdade é que o seu simples conhecimento já não pode deixar de transmitir tranquilidade a quem tem de decidir, sobretudo em situações como a dos autos, em que, não sendo possível usar de critérios precisos e rígidos, há que fazer apelo a um prudente arbítrio.
Mas prossigamos.
Está provado no processo que a marca Molaflex goza de evidente prestígio e expansão.
Sendo assim, é de admitir que o público seja natural- mente levado a pensar que os produtos designados por «Lusoflex» são produtos da mesma origem ou fabrico da organização industrial da recorrente, o que poderá possi- bilitar não só a confusão no público mas também a con- corrência desleal a que se refere o n.° 4.° do artigo 187.° do Código da Propriedade Industrial.
E isto é tanto mais assim quanto é certo que são já va- riadíssimos os produtos da recorrente, como vimos, em cujas marcas entra o elemento «flex».
Nada mais fácil que um consumidor creia e aceite, em face de um produto com a marca Lusoflex, que ele é mais um da gama de produtos da recorrente.
E isto é claramente concorrência desleal ou, se não se quiser, é, pelo menos, uma situação que pode redundar nela, independentemente da sua intenção (n.° 4.° do artigo 187.° citado).
Mas se é assim, se tal situação podia importar concor- rência desleal, havia mais um motivo para recusar o regis- to da marca da recorrida.
Anote-se ainda que o Ex.mo Director de Serviços de Marcas não deixou de, muito honestamente, vir dizer ao processo que tinha grandes dúvidas quanto à posição to- mada, bem se podendo dizer que ele não regista agora a posição da recorrente, aceitando que pode haver concor- rência desleal por parte da recorrida.
E só mais isto.
É curioso verificar - o que resulta dos autos - que a recorrida, para formar a marca dos seus produtos, foi buscar um elemento à marca da recorrente - o elemento «flex» - e outro à marca da reclamante Sundlete - Sociedade In- dustrial de Plásticos, S. A. R. L. (fl. 66), da qual aprovei- tou o vocábulo «luso».
E repare-se que qualquer das marcas se refere a col- chões, travesseiros, almofadas e outros.
Ora, se daqui não se pode concluir pela intenção de fazer concorrência desleal - e julgamos que sim -, trata-se, pelo menos, de uma situação que a pode desencadear. E isso basta para fundamentar a recusa do registo da marca. Procedem, assim, as conclusões da douta alegação da recorrente.
Por todo o exposto, acordam em conceder provimento ao recurso e revogam a douta sentença recorrida e, consequentemente, o despacho do Ex.mo Director de Ser- viços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade In- dustrial, que deve ser substituído por outro que recuse o registo.
Sem custas, por não serem devidas.
Lisboa, 3 de Novembro de 1983. - Os Juízes Desembargadores: Cabral de Andrade - Ricardo da Ve- lha - Gonçalves Pereira.
Cópia do acórdão proferido no Supremo Tribunal de Jus- tiça (fls. 277-282).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
Indústrias Molaflex, S. A. R. L., interpôs recurso do despacho do Ex.mo Director de Serviços de Marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial datado de 16 de Junho de 1980 e publicado no Boletim da Propriedade Industrial, n.° 6/1980, de 12 de Dezembro (apêndice ao Diário da República), que, sob o n.° 172 823, concedeu o registo da marca Lusoflex à sociedade Lusoflex - Espu- mas Rígidas e Flexíveis, S. A. R. L.
O recurso correu termos pelo 7.° Juízo Cível da Comarca de Lisboa, até que foi proferida a sentença a fls. 133-136, que o julgou improcedente.
Mas, em recurso de apelação, a Relação de Lisboa veio a proferir o acórdão a fls. 206-219 que, revogando a sen- tença da l.ª instância e, consequentemente, o despacho do Ex.mo Director de Serviços de Marcas atrás referido, man- dou que este seja substituído por outro a recusar o registo. Para tanto, foi entendido pela Relação não só que o ele- mento tónico predominante na aludida marca é o elemen- to «flex» coexistente na marca Molaflex e nas de alguns produtos seus (Espumaflex, Multiflex, Plumaflex, Flexpluma, Poliflex, Mundoflex e Flex), mas também que, sendo tal elemento comum às marcas das então recorrente e recorrida, ele é susceptível de, com facilidade, induzir em erro o consumidor.
Mais se entendeu, no acórdão recorrido, que o elemen- to «flex», incluído na marca da então recorrente Molaflex (e nas outras marcas desta mesma recorrente), é uma ex- pressão de «fantasia», dado que «ele não corresponde, pelo seu significado próprio, à designação de qualquer produto, designadamente daqueles para a identificação dos quais foi criada e registada aquela marca» (sic, a fls. 213 v.° e 214). Por fim, foi entendido ainda que os produtos cuja desig- nação se pretende cobrir com a marca Lusoflex, inscritos embora em números diversos do reportório a que alude o
artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial, apresen- tam manifesta afinidade com os que estão a coberto das várias marcas da Molaflex.
Daí que no acórdão recorrido se haja concluído no sentido de que a marca Lusoflex tem de considerar-se, face ao aludido artigo 94.° do Código da Propriedade Indus- trial, imitada da marca Molaflex (e das outras desta decor- rentes), já anteriormente registada, devendo assim recusar- -se o registo daquela por força do dispositivo do n.° 12.° do artigo 93.° do mesmo diploma.
E acrescentou-se mesmo que a situação de confusão, quanto à origem dos produtos, que facilmente pode surgir no público consumidor, é de molde a redundar em concor- rência desleal, independentemente da intenção da reque- rente do registo da marca Lusoflex, tudo nos termos do n.° 4.° do artigo 187.° do mesmo Código.
O que constituiria mais um motivo para a recusa do re- gisto.
Mas com tal decisão não se conformou a Lusoflex - Espumas Rígidas e Flexíveis, S. A. R. L, que dela inter- pôs o recurso da revista ora em apreço, em cuja alegação formulou as conclusões seguintes:
1.ª Não foram provadas nas instâncias pela ora recor- rida, a quem cabia o correspondente ónus, factos que servissem de suporte à conclusão da existên- cia, ou não existência, de imitação de marca ou concorrência desleal por parte da ora recorrente. Ao julgar como julgou, o Tribunal da Relação violou os artigos 93.°, n.° 12.°, § 4.°, 187.° e 212.° do Código da Propriedade Industrial, e os arti- gos 342.°, n.° 2, e 350.°, n.os 1 e 2, do Código Civil. Igualmente incorreu o acórdão revidendo na nulidade da alínea d) do n.° 1 do artigo 668.° do Código de Processo Civil;
2.ª O elemento «flex», componente das marcas da re- corrida e da recorrente, é designação fantasiosa que sugere a característica de «flexibilidade». Enquanto tal e, mais, como base de marca signi- ficativa ou expressiva «sinal franco», poderá ser adoptado pela firma recorrente. A semelhança relevante entre as marcas em causa, no caso dos autos, é questão a resolver, pois, mediante o confronto entre, por um lado, o elemento «luso» e, por outro, o elemento «mola». De tal confron- to resulta claro - facto notório - que não exis- te qualquer semelhança ou afinidade, fonética ou outra, entre a marca da recorrente e as da recor- rida. O acórdão recorrido, ao considerar haver imitação da marca, violou o artigo 94.° e § único do Código da Propriedade Industrial;
3.' A marca Molaflex tornou-se denominação gené- rica do produto. Assim, pela sua vulgarização, caducou. Caducando, nenhuma possibilidade de confusão existe, para quem quer que seja, entre a marca da recorrente e a ... Molaflex. Lusoflex, a par das restantes marcas da recorrida, é mais uma marca (distinta das restantes) do produto - Molaflex.
Ao considerar haver imitação da marca da recorrida por parte da recorrente e concorrência desleal por parte da última, violou o acórdão revidendo os artigos 79.°, § 1.°, 93.°, 94.°, 187.° e 212.° do Código da Propriedade Industrial. Em contra-alegação a ora recorrida pronuncia-se no sen- tido da negação da revista.
Por sua vez, a fl. 274, o Ex.mo Procurador-Geral-Ad- junto emitiu parecer no sentido de deverem proceder as razões da recorrente.
Corridos os vistos, cumpre decidir:
1 - A primeira questão a apreciar no presente recurso é a da invocada nulidade da alínea d) do n.° 1 do arti- go 668.° do Código de Processo Civil, assacada, pela ora recorrente, ao acórdão recorrido.
Simplesmente, no que a este aspecto concerne, nem a ora recorrente o veio dizer, nem se consegue vislum- brar ... em que é que o acórdão recorrido terá deixado de se pronunciar sobre matéria sujeita à sua apreciação, ou terá apreciado matéria cujo conhecimento lhe esti- vesse vedado.
Portanto, a invocada nulidade inexiste.
2 - Seguidamente, a ora recorrente - se bem que não muito esclarecedora nas conclusões da respectiva alegação do recurso no tocante ao aspecto que passaremos a apre- ciar - veio colocar a questão do ónus da prova no que respeita aos elementos fácticos capazes de conduzirem à conclusão de que a marca que pretende ver registada é, ou não, imitação de uma anterior.
E, no que a tanto importa, procurou socorrer-se da «presunção» estabelecida no § 1.° do artigo 74.° do Códi- go da Propriedade Industrial para, a partir daí, ter passado a argumentar no sentido de que não competia a ela provar que a marca Lusoflex constituía novidade ou era distinta de outra anteriormente registada ... mas antes que o ónus da prova contrária caberia à ora recorrida Molaflex.
Mas também, quanto a este aspecto, carece de razão! A presunção a que alude o § 1.° do artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial só pode funcionar a partir do mo- mento em que, por não ter sido interposto recurso do despa- cho que o concedeu, se pode dizer que o registo da marca se tornou definitivo, ainda que passível de posterior anu- lação mediante decisão a proferir em acção declarativa a tanto destinada.
Mas, enquanto o aludido registo se mantém passível de recurso, é ao pretendente do registo que compete provar - perante a entidade competente - que a sua pretensão não ofende o preceituado no n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial.
Ora, no caso em apreço, estamos no domínio do mero recurso da decisão que, em processo administrativo, foi pro- ferida sobre o pedido de concessão do registo, decisão que, por não se ter tornado ainda definitiva, se mostra incapaz de gerar a presunção a que alude o § 1.° do artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial.
Por outro lado, no domínio do processamento de tal re- curso (artigos 203.° e seguintes do Código da Propriedade Industrial), a produção da prova não se desenvolve segun- do os parâmetros do processo civil, a menos que este se torne subsidiariamente aplicável.
Ao contrário, com excepção daqueles casos em que pode eventualmente ocorrer a necessidade de requisição de técni- cos (artigo 208.° do Código da Propriedade Industrial), que no caso em apreço não foi sequer sugerida, o tribunal decide com base nos elementos fornecidos aquando do pe- dido de registo, sem que haja lugar a toda a disciplina da prova exigida em processo civil, designadamente no que respeita à especificação e ao questionário.
De qualquer modo, porém, o Supremo tem de acatar a decisão da Relação em matéria de facto, desde que se não verifique qualquer das hipóteses previstas no n.° 2 do arti- go 722.° do Código de Processo Civil ... nenhuma das quais se verifica no caso em apreço.
3 - Ora, tem de entender-se como constituindo maté- ria de facto e conjunto de elementos susceptíveis de en- quadrar o conceito jurídico de «imitação», ou «usurpação», de marca que vêm referidos no dispositivo do artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial.
E, no que aos presentes autos diz respeito, decidiu a Relação que o elemento «flex», constituindo o elemento tónico predominante nas marcas Lusoflex e Molaflex (bem como em todas as que desta dependem), não só é mero elemento de fantasia que não exprime a natureza de pro- duto, como é susceptível de, com facilidade, induzir em erro o consumidor.
Além de que decidiu também que os produtos que se pretende cobrir com a marca Lusoflex, se bem que inscri- tos em números diversos do reportório a que alude o ar- tigo 94.° do Código da Propriedade Industrial, apresentam manifestas afinidades com os que estão a coberto da marca Molaflex.
Trata-se de matéria de facto dada como apurada na Relação e que escapa ao poder da censura do Supremo.
E não há dúvida de que, face a tais elementos e sem que haja necessidade de recorrer à problemática da con- corrência desleal, a pretendida marca Lusoflex tem de ser considerada como imitação das marcas Molaflex e suas dependentes, anteriormente registadas.
Além de que o elemento «flex», sendo de mera fantasia e não correspondendo à natureza dos produtos, constitui o acento tónico de qualquer das marcas em confronto (tendo em consideração a expressão fonética de cada uma), ele é susceptível de induzir facilmente em erro o consumidor quanto à diferenciação dos produtos respectivos, tanto mais que estes, embora inscritos em números diferentes do repor- tório a que alude o corpo do artigo 94.° do Código da Propriedade Industrial, têm afinidade entre si, reportada de manifesta.
Os elementos fácticos recolhidos pela Relação condu- zem assim à consideração de que (o que já é matéria de direito) a marca pretendida Lusoflex constitui imitação de qualquer daquelas que se inserem na gama das marcas Molaflex.
O que é o bastante para a recusa do registo daquela, face ao dispositivo no n.° 12.° do artigo 93.° do Código da Propriedade Industrial.
4 - Por fim, importa dizer duas palavras sobre o al- cance da argumentação da ora recorrente no que diz res- peito à pretensa caducidade da marca Molaflex.
No tocante a este aspecto pretende a recorrente que a circunstância de a marca Molaflex se ter tornado de tal forma conhecida, vulgarizando-se no sentido de que todos os produtos similares (independentemente da origem) pas- saram a ser conhecidos por Molaflex ... teria conduzido à apropriação colectiva do designativo genérico respectivo (produto Molaflex) e à consequente caducidade da marca correspondente ... não podendo assim ser gerada confu- são com a pretendida marca Lusoflex.
Mas não tem qualquer razão!
Para além de que a «caducidade» de uma marca só pode ter lugar em qualquer das hipóteses previstas no artigo 124.° do Código da Propriedade Industrial, nenhuma das quais se mostra ocorrida no caso dos autos ... este tipo de ar- gumentação da ora recorrente poderia conduzir a uma si- tuação paradoxal.
É que, a ter caducado a marca Molaflex pela simples razão de ela se ter tornado denominação genérica - como tal aceite pelo público - de certa gama de produtos, isto precisamente em resultado do impacte dos seus produtos
no mercado ... teríamos como consequência lógica a de que, por força da caducidade, ela deixaria de merecer a protecção legal que lhe advinha anteriormente do disposi- tivo do artigo 74.° do Código da Propriedade Industrial, designadamente no que respeita aos efeitos da prioridade do seu registo.
Daí que, em caso de registo posterior de qualquer outra marca com o acento tónico em «flex» ... que não tivesse vindo sequer a conseguir o impacte comercial da primeira ... pudesse mesmo vir a entender-se que a marca Molaflex constituiria não só imitação, mas até concorrência desleal em relação à segunda.
O que tudo lhe teria resultado como consequência de ter conseguido firmar, entre o público, o bom nome dos seus produtos.
5 - Termos em que decidem negar a revista, com custas pela recorrente.
Lisboa, 30 de Outubro de 1984. - O Juiz Conselheiro Relator, Lima Cluny. - Os Juízes Conselheiros: Lopes Neves - Flamino Martins.
Está conforme.
Lisboa, 3 de Junho de 1985. - A Escriturária, (Assina- tura ilegível.)
