AQUISIÇÃO DE IMÓVEL: ESCRITURA E REGISTRO
É certo que, em se tratando de aquisição de imóvel, é do senso comum
que “quem não registra, não é dono”. Será mesmo assim??
Pois bem, vejo necessário, para entendermos esta questão, fazermos um
breve retrospecto da legislação acerca da transmissão da propriedade imobiliária
É cediço que a propriedade imobiliária, após a Revolução Francesa
alcançou o seu fortalecimento máximo. Houve uma proteção maior nos contornos de formação
do domínio imobiliário.
Nesse sentido leciona Fábio Caldas de Araújo
1:
O poder da burguesia dependeria essencialmente da proteção efetiva sobre os bens de raiz e a acumulação patrimonial exigia meios céleres e seguros para a transmissão dos bens móveis. Neste ponto observa-se a adoção paulatina da transmissão da propriedade móvel pela mera tradição e o fortalecimento da regra de Bourjon, que alcançaria a codificação brasileira apenas no ano de 2002 e ainda sob condição. O mesmo não pode ser dito da legislação portuguesa, que não recepcionou a regra de Bourjon mesmo após a codificação de 1966.
No Brasil, a primeira modalidade de registro nasceu com a Lei
Hipotecária nº 1.237/1864, que foi criada como forma de expandir o crédito no Brasil Imperial,
pois os credores precisavam ter certeza sobre a efetividade da garantia que recaia sobre imóveis,
razão pela qual foi adotada em nosso sistema, e para evitar o regime de múltiplas transmissões
a lei criou o princípio da prioridade, o qual protege aquele que fizesse o primeiro registro.
Nesse sentido calha registrar os ensinamentos de Fábio Caldas de
Araújo
2:
No direito brasileiro, o sistema de transmissão da propriedade anterior ao primeiro Código Civil de 1916 seguia o modelo romano quanto à necessidade de demonstração do título e do modo de aquisição, o qual foi recepcionado pelas ordenações. A transmissão dependeria da conclusão de um negócio jurídico válido, como a compra e venda, no qual seria suficiente o acordo de vontades das partes e da obediência de formalidade legal para valores acima de determinada alçada.
Acontece que no direito romano, e mesmo no período de vigência das ordenações, nunca houve a instituição da obrigatoriedade de qualquer forma de registro da propriedade ou mesmo da posse para fins de constituição de direito real ou mesmo de publicidade sobre o bem imóvel. Esta situação criou em nosso sistema a necessidade de uma dupla operação jurídica para a transmissão da propriedade. A consumação da alienação pela transmissão consensual seria insuficiente para a transferência do domínio que dependeria da tradição.
...
A origem referente ao sistema tabular é creditada ao sistema germânico. O sistema romano e canônico não são fontes da existência do modelo tabular hodierno. A antiguidade forneceu traços do princípio da publicidade como elemento essencial que garantiria a identificação social da titularidade da propriedade perante os seus membros. Em grande parte dos povos da antiguidade, o regime de
1 O terceiro de boa-fé: proteção na aquisição de bens móveis e imóveis. 1 ed. São Paulo: Thomson Reuters,
2020. p. 86.
propriedade era coletivo, o que exigia a transmissão do bem de modo simbólico perante assembleias, ou praças públicas, como meio de legitimar socialmente o do ato de alienação.
O modelo registral brasileiro possui influência nitidamente germânica;
ao inverso do modelo português, que possui inspiração francesa.
O direito medieval delineava o sistema francês, antes da codificação,
para o regime registral constitutivo, isto é, para considerar o registro como forma essencial para
surgimento do direito real. O direito francês sistematizou o regime de transmissão da
propriedade imobiliária por meio do nantissement e apropriance.
O sistema nantissement consistia no ato de autorização do vendedor
para imissão na posse do bem, mediante ordem judicial. A imissão na posse dependia da
apresentação dos documentos que comprovassem a alienação e que deveria ter natureza pública.
O documento particular passava pelo crivo e ratificação do juiz, e após era inscrito no registro
da chancelaria da Corte para fins de publicidade e especialidade.
O sistema apropriance conferia absoluta segurança ao adquirente. O
procedimento era complexo e exigia a publicação de editais para resguardar o direito do
adquirente, e findo o prazo o proprietário estaria a salvo de quaisquer vícios ou gravames. Tal
sistema se assemelha ao registro torrens.
Ocorre que tais sistemas sofreram alterações com a revolução francesa,
que através de um decreto do ano 1790 criou o regime da transcripção. Posteriormente o decreto
foi revogado. O Código Civil francês de 1804 fundiu a duplicidade oriunda do direito romano,
que exigia a confecção do título (contrato) e o modo de aquisição (tradição) para perfectibilizar
o ato de transferência.
Acerca do assunto pontua Fábio Caldas de Araújo
3:
... Por meio do Decreto n°55-22, de 4 de janeiro de 1955, o registro predial foi reestruturado, mas com manutenção de sua característica essencial: o registro de imóveis no sistema francês tem natureza pessoal e declarativa. A reforma de 1955 introduziu um indicador real, ou seja, além das informações sobre o alienante e o comprador, o cadastro imobiliário é acompanhado de uma ficha sobre o bem (fichier immobilier). Todavia, esta ficha não visa a assegurar a exatidão dos dados sore o imóvel prepondera nele a função administrativa e fiscal. Isso significa que o registro não é constitutivo, mas meramente enunciativo e possui relevância para impedir a oposição do negócio em relação a terceiros.
O sistema francês exerceu forte influência na formação do sistema
registral português, ao passo que o sistema registral brasileiro sofreu influência do sistema
alemão, porém não tem base essencialmente germânica.
O código Prussiano de 1794 instituiu a tradição como forma de
aquisição da propriedade. Esse sistema favoreceu o adquirente, protegendo-o do proprietário
quando efetivado o registro. Posteriormente, com a publicação do Código BGB, criou-se o
cadastro real com divisão territorial. Diferentemente do sistema francês que tinha base no
cadastro pessoal, o alemão estabeleceu rígida formação da matrícula do imóvel.
Imperioso nos valermos dos ensinamentos de Fábio Caldas de Araújo
4:
3 idem. p. 92/93. 4 idem. p. 94.
O Código Civil Alemão construiu o sistema de transmissão da propriedade dentro de um regime diverso daquele que marcou o direito romano. A doutrina procura diferenciar os sistemas de transmissão da propriedade em três grupos: a) sistemas puramente causais (proeminência do título): b) sistemas modais (proeminência do modo); e c) sistemas mistos (combinação do título e modo) para a aquisição da propriedade.
O sistema alemão se afastou do modelo romano e optou pelo sistema modo, no qual o registro de imóveis assume caráter constitutivo. E mais, no sistema alemão prepondera o princípio da abstração que confere imunidade ao registro em relação à causa obrigacional de sua formação. A abstração é uma decorrência natural naquele sistema que realiza a separação entre o plano negocial e o registral.
O sistema registral português sofreu influência do direito francês na sua
formação. Mesmo com a evolução, não se permite que seja conferido caráter constitutivo. O
sistema enunciativo e de mera publicidade é o que informa a natureza jurídica deste sistema,
que está consagrado no art. 1º do CÓDIGO DO REGISTO PREDIAL (DL 224/1984)
5:
Fins do registo
Artigo 1.º. O registo predial destina-se essencialmente a dar publicidade à situação jurídica
dos prédios, tendo em vista a segurança do comércio jurídico imobiliário.
Neste ponto, Fábio Caldas de Araújo
6assevera que:
Como já referenciado, o DL. 224/84 tornou clara facultatividade do registro no direito português. A adoção desta solução não desconsidera a importância do registro, mas seu caráter enunciativo. A transmissão da propriedade não depende do registro para o seu aperfeiçoamento. Por sua vez, a finalidade do registro é a garantia do tráfico negocial, consequentemente, que exige a boa-fé por parte daquele que confia na fé pública. A garantia da fé pública não é possível sem que a posição jurídica do transmitente não esteja refletida no registro. Por isso afirmamos que, muito embora o regime do direito português seja facultativo, existe uma obrigatoriedade indireta.
No Brasil, o regime de concessão de terras aos particulares pelas
Sesmarias permaneceu vigente desde a descoberta até a independência em 1822. A partir daí
temos uma lacuna na legislação até a edição da Lei de Terras em 1850.
Cito os ensinamentos de Fábio Caldas de Araújo
7:
Como afirmado, o registro determinado pela lei teria função meramente declaratória e o registro torrens seria a primeira tentativa séria de impor um cadastro obrigatório e organizado sobre as terras públicas, pois sem a demonstração da origem do título não seria possível o registro.
...
A aquisição da propriedade no direito brasileiro seguia o modelo romano pelo qual a tradição era representada pelo modus e pelo titulus. A transmissão da propriedade imóvel por um dos meios lícitos e com justa causa atendia aos requisitos exigidos para que a propriedade fosse consolidada. A compra e venda e a doação eram causas lícitas e que podiam ser alvo de tradição real ou ficta. Por sua vez, a tradição física para bens imóveis acaba sendo espiritualizada pela inserção da cláusula constituti, por meio da qual o comprador passa a possuir em nome do vendedor sem alteração no mundo físico. O elemento dual, titulus e modus, embora jurídica e mentalmente diverso, perde sua feição material e objetiva
5 http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?nid=488&tabela=leis 6 idem. p. 107.
No direito italiano o registro é considerado formalidade para dar
publicidade e não meio de aquisição da propriedade:
A função essencial do registro é tornar público todos os atos que em geral dizem respeito à propriedade fundiária quer impliquem alienação do domínio ou sua limitação por efeito da constituição de direitos reais fracionários, quer produzam uma diminuição no direito de gozo dos imóveis ou uma limitação à capacidade de dispor deles.
...
c) Efeitos do registro. Porque o registro não é um modo de aquisição, mas só uma formalidade essencial para a publicidade de aquisição, não tem o fim de fornecer a posse da transferência realizada, nem o de conferir validade ao ato que fosse eventualmente nulo por vícios de forma ou de substância, mas apenas o de dar eficácia ao ato com relação a terceiros.8
Então, feitas estas dicreções, é possível afirmar que a opção por
determinado sistema não é baseado na certeza jurídica quanto à forma da transmissão da
propriedade imobiliária, mas decorre da origem. Portanto, nem sempre o sistema, ainda que
haja previsão legal conseguirá prever as situações da vida cotidiana.
Nosso sistema registral, com pé no Alemão, adotou o sistema misto,
mas me parece que de forma distorcida, pois na verdade o registro é considerado pelo CCB
(1.245
9) como meio de aquisição da propriedade. Posso estar equivocado, mas não entendo
assim, pois acredito que a transferência se dá com a escritura e não com o registro, sendo este
apenas para efeito de publicidade e proteção de terceiro. Tanto que o registro da escritura não
altera a data da aquisição, pois ainda que registrada anos depois, o comprador é dono desde a
escritura, inclusive a partir desta não pode mais o vendedor praticar qualquer ato possessório
ou de direito real.
Portanto, smj, entendo que a exigência do registro da escritura ou
contrato de compra e venda não é meio de efetivação da transmissão do domínio, mas sim forma
de dar publicidade e garantias ao terceiro de boa-fé, pois na verdade o domínio se transmite
com a escritura pública de compra e venda, doação etc., e com o contrato particular de compra
e venda para imóveis com valor de até 30 salários mínimos [Art. 108
10do Código Civil].
Dito isto, infere-se que a ausência de registro somente é oponível ao
terceiro de boa-fé que tenha relação jurídica com o imóvel, inclusive o STJ editou a súmula
84
11, ou seja, o terceiro que não tenha relação jurídica contratual com este imóvel não pode, por
exemplo, ter direito a uma penhora do imóvel por dívida do vendedor pelo simples fato da
ausência do registro, pois este não transfere o domínio, mas apenas dá publicidade, vez que a
8 RUGGIERO, Roberto de. Instituições de direito civil. Tradução da 6ª edição italiana por Paolo Capitanio;
atualizada por Paulo Roberto Benasse. Campinas: Bookseller, 1999, v. 2.
9 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro
de Imóveis.
§ 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel.
§ 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o
respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imóvel.
10 Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios
jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
11 É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do
transmissão do domínio opera com a escritura pública ou contrato de compra e venda.
A transmissão da propriedade se opera, inegavelmente, com a
celebração da escritura de compra e venda ou contrato (este para imóveis até 30 SM). Tanto
que a partir desse momento o vendedor perde todos os direitos sobre a propriedade, pois não
poderá mais usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que
injustamente a possua ou detenha, sendo que tais direitos passam para o adquirente,
independentemente de registro, sendo este uma forma de publicação do ato de compra e venda
para ter efeitos contra terceiros de boa-fé.
A regra do art. 1.245
12do CC nos parece não ser absoluta e comporta
temperamentos.
O Ministro Bueno de Souza do STJ ao julgar o RECURSO ESPECIAL
N. 188-PR que deu origem à súmula 84, assim manifestou:
O saudoso Ministro Amaral Santos, com sua autoridade de consagrado processualista, também deixou clara sua posição, no relatório do RE n. 71.162- GB, em 12 de outubro de 1971 (RTJ 60/494). Na ementa do aresto da Primeira Turma, unânime, consta este resumo:
Ação executiva. Penhora de bem vendido por um dos executados a terceiro, que, embora na posse da escritura definitiva de compra e venda, não fizera a sua transcrição.
I - Os embargos de terceiro são admitidos não apenas para a proteção simultânea do domínio e da posse, como no direito anterior, mas também para a defesa da simples posse.
...
E a egrégia Primeira Turma, no RE n. 87.958-RS (RTJ 91/257), sendo Relator o Ministro Cunha Peixoto, em 24 de novembro de 1977, assim decidiu, à unanimidade:
Embargos de terceiro senhor e possuidor. Sua procedência nos termos do art. 1.046 do Código de Processo Civil.
A falta de registro da promessa de compra e venda não obsta a procedência dos embargos, eis que, para se opor ao ato de penhora, basta a qualidade de mero possuidor
No RE n. 76.769, de 1973 o Sr. Ministro Rodrigues Alckmin, em voto
de vista, lembrou trecho de despacho seu, que o Sr. Ministro Ribeiro da Costa transcrevera no
Ag nº. 28.756, nesses termos:
Inegável é o cabimento de embargos de terceiro por parte do promitente comprador, para evitar que o imóvel prometido à venda sem cláusula de arrependimento possa ser penhorado e levado à praça para pagamento de dívida do promitente vendedor. Inegável, porque os embargos de terceiro protegem não apenas o domínio, mas também a posse e mesmo direitos obrigacionais (v. Lopes da Costa, “Direito Processual Civil Brasileiro”, 4, 254; Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, ed. 1949, IV/206). Conseqüentemente, bastava a prova do direito obrigacional anterior à penhora para que os embargos de terceiro pudessem ser acolhidos.
12 Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro
de Imóveis.
§ 1 o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do
imóvel.
§ 2 o Enquanto não se promover, por meio de ação própria, a decretação de invalidade do registro, e o
No mesmo caso, argumentou o Ministro Athos Carneiro:
Sabemos que no nosso país, principalmente nas camadas pobres da população, um grande número de negócios, e até direi, a maior parte dos negócios, é efetuada de maneira menos formal, e até absolutamente informal. Compram-se e vendem-se pequenos terrenos e casas apenas mediante a emissão de recibos, sinais de arras e mesmo de promessas de compra-e-venda ou “transferências de posse” redigidos de forma a mais singela. E é muitíssimo comum que esses documentos não venham a ser registrados no Registro de Imóveis, inclusive porque os termos em que estão vazados não permitiriam o registro. Para o registro imobiliário é necessário que o contrato revista determinados requisitos, o que exige, freqüentemente, a presença do tabelião ou do profissional do Direito.
