DIREITOS DIFUSOS E COLETIVOS PROVAS DISCURSIVAS

DIREITOS DIFUSOS

E COLETIVOS

Promotor de Justiça.

Professor da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Doutor e Mestre em Direitos Difusos (PUC/SP}.

Mestre em Processo Civil (PUC/CAMPINAS}

DIREITOS DIFUSOS

E COLETIVOS

EM PROVAS DISCURSIVAS

2015

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JUsPODIVM

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Rua Mato Grosso, 175 -Pituba, CEP: 41830-151 -Salvador - Bahia

Tel: (71) 3363-8617 /Fax: (71) 3363-5050 ·E-mail: fale@editorajuspodivm.com.br Conselho Editorial: Antonio Gidi, Eduardo Viana, Dirley da Cunha Jr.,

Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e Daniela Jardim (www.buenojardim.com.br) Diagramação: Caetê Coelho (caete 7 984@gmail.com.br)

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É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JusPODIVM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

SUMÁRIO

A PRESENTAÇÃO... ... 7

N OTA DO AUTOR ... 9

D I R EITOS D I FUSOS E COLET IVOS ... 1 1 + QUESTÕES COMENTADAS... 11 1. (MPE-SP-PROMOTOR DE JUSTIÇA- SP/2010) ... ... ... 11 2. (MPE-MS -PROMOTOR DE JUSTIÇA-MS/2008)

3. (FMP -PROMOTOR DE JUSTIÇA -MT/2008) ... ... ... .

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4. (89º CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO-SP-2012)... 33 5. (MPE-SP -PROMOTOR DE JUSTIÇA- SP/2010) ... ... ... ... ... 42 6. (83º CONCURSO DE INGRESSO _À CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO -SP -2002) ... 45 7. (ACP - PROMOTOR DE JUSTIÇA-PB/2011) ... ... ... 50

8. (MPE-MS-PROMOTOR DE JUSTIÇA-MS/2007) 58

9. (MPE-SP-PROMOTOR DE JUSTIÇA- SP/2008) ... ... . 10.(MPE-SP-PROMOTOR DE JUSTIÇA- SP/2010) ... ... . 11. (CESPE - DEFENSOR PÚBLICO -MA/2011) ... ... . .

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12.(83º CONCURSO DE INGRESSO _À CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO - SP -2002) 86 13.(89° CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO -SP-2012)... 91 14.(89º CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO-SP-2012)... 100

15.(90° CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO-SP-2013)... 110

16. (90° CONCURSO DE INGRESSO NA CARREIRA DO MINISTÉRIO PÚBLICO -SP -2013). 115 17. (LIV CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MPE -MG)... 127 18.(53° CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MPE DE MG) .. ... .

19. (53° CONCURSO PARA INGRESSO NA CARREIRA DO MPE -MG) 20.(MPE-SP- PROMOTOR DE JUSTIÇA-SP/2010) ... ... .

134

140

APRESENTAÇÃO

Embora existam muitos l ivros de q uestões comentadas de provas objetivas, é níti­ da a escassez no mercado de obras q u e se destinem a auxi l iar o candidato a obter u m desempenho satisfatório numa prova discursiva.

O propósito desse l ivro é justamente identificar as bases sobre as q uais deve se firmar a preparação do candidato para provas discursivas.

As provas selecionadas são de concursos de todas as carreiras ju rídicas: PFN, AG U, Magistratura, M inistério Público, Defensoria Pública, Procu radorias, Tribunais de Con­ tas.

Buscou-se abordar o máximo de assuntos da matéria por meio das provas. Além de questões, também há a resolução de peças processuais e pareceres, o que dá u m panorama completo das provas discursivas.

Trata-se de um projeto inovador, diferente do q u e existe no mercado sobre provas discursivas.

A obra se distingue por fornecer, após a resposta do autor para cada q uestão, u m farto panorama doutrinário e jurisprudencial sobre o tema abordado n o enu nciado, o que acaba tornando o l ivro u m poderoso i nstrumento de revisão. Como se não bastas­ se, ao final de algumas respostas são trazidas q uestões de primeira etapa, de forma a demonstrar ao leitor a predileção das bancas pelo assu nto.

No i ntuito de ser um material de estudos completo, os l ivros da coleção possuem u m espaço, logo após o enu nciado das q uestões, destinado para o leitor tentar res­ ponder a questão discursiva. Desse modo, o concurseiro pode, antes de ir direto para a resposta da questão, ter a oporutnidade de simular a resol u ção das provas discur­ sivas, e logo em segu ida conferir sua resposta com a do autor e com a doutrina e a ju risprudência temática.

Essa coleção é i ndispensável para todos aqueles que desejam preparar-se para concursos públ icos de forma dinâmica e otimizada, estudando a matéria ao mesmo tempo em que constata a apl icação do conteúdo nas provas. Assim, além do aprendi­ zado dos temas mais exig idos nos concursos, o leitor também se torna um conhece­ dor das provas de segunda fase.

NOTA DO AUTOR

O presente texto tem por objetivo suprir a escassez de obras que se destinam a auxiliar o ca ndidato em provas discursivas.

Como autor do presente volu me, procu rei comentar questões selecionadas de "Di­ reitos Difusos", trazendo tópicos importantes a serem explorados pelo candidato.

Em a lguns casos, extrapolei o l i m ite máximo de l i n has. Porém, decidi não reduzir o texto pa ra que o leitor tenha maior su bsídio na realização das provas discursivas. Acre­ dito que maiores i nformações possam trazer melhores resultados!

Vale registrar que, nos últimos a nos, tenho me deparado com vários a l u nos que apresentam dificuldades na preparação para as provas discursivas.

Assi m, após o texto que ela borei, o leitor poderá, no espaço reservado para este fim, tentar responder à questão discursiva dentro dos l imites dos concursos públicos. Com certeza, isto propiciará ao concurseiro, antes e depois de ler a resposta da ques­ tão, simular a sua própria resolução, evitanto, inclusive, possível "padronização" de res­

postas.

Estou aberto às críticas e sugestões!

DIREITOS DIFUSOS

E COLETIVOS

�

QUESTÕES COMENTADAS

1. (MPE-SP - PROMOTOR DE JUSTIÇA - SP/2010)

@ RESPOSTA

Os interesses ou di reitos difusos e coletivos (no sentido estrito) são espécies de direitos transindividuais. Ambos são de natu reza indivisível.

Todavia, enquanto os direitos difusos são titularizados por pessoas i ndetermi nadas (ou indetermináveis), os direitos coletivos pertencem a um g ru po, a uma classe ou a uma categoria de pessoas. Portanto, a primeira g ra nde diferença é a titularidade.

Outra diferença está no fato de que não existe relação jurídica base u n indo os titu ­ lares dos direitos difusos (estão l igados, apenas, por circunstâncias de fato) ao contrá­ rio do que ocorre com os direitos coletivos, cujos titu lares apresentam algum g rau de associação, entre si ou com uma mesma parte contrária, por u ma relação jurídica base. Direitos difusos genuínos são, por exemplo, o direito ao meio ambiente ecologi­ camente equil ibrado e o direito à ampla i nformação do consu midor. O direito à infor­ mação é difuso, por dizer respeito a uma massa de consumidores que não pode ser determinada.

O direito à reserva de vagas para deficientes físicos em concu rso público é coleti­ vo, assim como a pretensão de inval idar cláusula contratual que i m põe o pagamento da taxa de conservação aos adquirentes de parcelas em loteamentos é de natu reza coletiva, uma vez que beneficia todos os adq u i rentes, de forma i ndivisível.

MARCOS D ESTEFE N N I

Atenção!

Eles também são transindividuais e indivisíveis.

Com relação aos d ireitos difusos, fique atento, sempre, às seg u intes características: a) são transindividuais;

b) são indivisíveis;

c) são titula rizados por um número i ndeterminável de pessoas; d) não há, entre os titu lares, um vínculo associativo.

Os d i reitos d ifusos e coletivos, em função da característica da i nd ivisibilidade, são considerados genuinamente coletivos. A indivisibilidade que se fala é a objetiva, isto é, não é possível decompor o d ireito de forma a atender, de maneira específica, cada u m dos titulares.

Os d i reitos individuais homogêneos é que não são genuinamente coletivos. Na verdade, são direitos individuais e d ivisíveis, isto é, passíveis de fracionamento.

Os d i reitos coletivos d iferem dos individuais homogêneos em fun ção de os pri­ meiros apresentarem as características da indivisibilidade e do vínculo associativo, ca­ racterísticas que não estão presentes nos ú ltimos.

@ DOUTRINA TEMÁTICA

a) Kazuo Watanabe: "A tutela coletiva abrange dois tipos d e i nteresses ou d i reitos de natu reza coletiva: a) os essencial mente coletivos, que são os 'difusos', definidos no inc. 1 do parág rafo único do art. 8 1 , e os 'coletivos' propriamente ditos, conceituados no inc. l i do parágrafo único do a rt. 8 1 ; b) os de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados, que são os 'individuais homogêneos', defi nidos no i nciso Ili do parágrafo ú nico do a rt. 8 1 . O legislador preferiu defini-los para evitar que d úvidas e d iscussões doutrinárias, que ainda persistem a respeito dessas categorias j u ríd icas, possam i m pedir ou reta rda r a efetiva tutela dos i nteresses ou d i reitos dos consum i dores e das vítimas sou seus sucessores" (Código brasileiro de defesa do consumidor, São Pau lo: Forense Universitária, 1 993, p. 503).

b) Kazuo Wata nabe: "Na conceituação dos i nteresses 'difusos', optou -se pelo critério da indeterminação dos titu lares e da inexistência entre eles de relação j urídica base, no aspecto subjetivo, e pela i nd ivisibilidade do bem j u rídico, no aspecto objetivo" (Código brasileiro de defesa do consumidor, São Paulo: Forense Universitá ria, 1 993, p. 504-505). c) Consuelo Yatsuda Moromizato Yosh ida: "O direito positivo elegeu basica mente dois critérios para caracteriza r e d iferenciar as três modal idades de di reitos e interesses meta ou transindividuais: 1 ) um critério objetivo, relativo à i ndivisibil idade ou divisibilidade do objeto (bem j u rídico); e 2) u m critério subjetivo, referente à indetermi nabilidade ou determi nabi l i dade dos titu la res, que estão l igados por 'ci rcu nstâncias de fato', por uma 'relação j u rídica-base' ou pela 'origem comum': são os elementos comuns que j usti­ ficam e possibilitam a tutela j u risdicional coletiva" (" Direitos e interesses individuais homogêneos: a "origem comum" e a complexidade da causa de ped i r. Implicações na

legitimidade ad causam ativa e no i nteresse de agir do M i nistério Público", in Revista da Faculdade de Direito da PUC / SP, São Paulo: Método, 1° semestre de 200 1 , p. 92).

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

a) 2ª Turma do STJ (REsp nº 1 .1 92.281 -S P, REL. M I N . MAURO CAM PBELL M ARQU ES): "PROCESSUAL CIVI L. ADM I N I STRATIVO. AÇÃO CIVIL P Ú BLICA. LEGITI M I DADE ATIVA DO M I N ISTÉRIO P Ú B LICO. I M PU G NAÇÃO DE C LÁUS U LA CONTRATUAL QUE I M PÕE O PA­ GAMENTO DA TAXA DE CONSERVAÇÃO AOS ADQUI RENTES DE PARCELAS E M LOTE­ AM ENTOS. CONFIGURAÇÃO. 1 . No presente caso, pelo objeto litig ioso deduzido pelo M i nistério Públ ico (causa de pedir e pedido), o que se tem é o pedido de tutela contra exigência d i rigida g loba l mente a todos os adquirentes de parcelas de um loteamento: a decla ração da n u l idade de cláusula contratual que i mpõe o pagamento da taxa de con­ servação aos adquirentes de parcelas nos loteamentos Terras de Santa Cristina - Glebas li e I l i, implantados na forma da Lei nº 6.76&'79 e situados na cidade de ltaí, no Estado de São Pau l o, bem como a condenação da ora recorrida à não inserção da referida cláu­ sula nos contratos futuros. Não se buscou reparação da repercussão dessa exigência na esfera jurídica particu lar de cada u m dos adquirentes (devolução d a cobra nça i ndevida­ mente cobradas), hi pótese em que haveria tutela de i nteresses individuais homogêneos. 2. Atua o M i nistério Públ ico, no caso concreto, em defesa do d i reito indivisível de u m grupo d e pessoas determináveis, ligadas por u m a relação ju rídica base com a pa rte contrária, circunstâncias caracterizadoras do i nteresse coletivo a que se refere o art. 8 1 , parág rafo ú nico, l i, d a Lei n º 8.078'90. E o a rt. 1 29, inc. I l i, CMl8 é expresso a o conferir ao Parquet a função i nstitucional de promoção da ação civil pública para a proteção dos i nteresses d ifusos e coletivos. 3. É patente, pois, a legitimidade ministerial em razão da proteção contra eventua l l esão ao i nteresse coletivo dos adquirentes de pa rcelas de loteamento. 4. Recurso especial provido".

b) Informativo nº 0547

Período: 8 de outu bro de 2 0 1 4. Quarta Tu rma

D I REITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSU M I DOR. TUTELA DE I N TERESSES I N DIVIDUAIS HOMOGÊN EOS, COLETIVOS E DI FUSOS POR U M A M ESMA AÇÃO COLETIVA. Em uma mesma ação coletiva, podem ser discutidos os i nteresses dos consumidores que pos­ sam ter tido tratamento de saúde embaraçado com base em determinada cláusula de contrato de plano de saúde, a ilegalidade em abstrato dessa cláusula e a necessidade de sua a lteração em consideração a futuros consumidores do plano de saúde. O CDC expõe as d iversas categorias de direitos tuteláveis pela via coletiva. Com efeito, as tute­

las pleiteadas em ações civis públicas não são necessariamente puras e estanques - ou seja, não é preciso que se peça, de cada vez, uma tutela referente a d i reito i nd ividual homogêneo, em outra ação, u ma tutela de di reitos coletivos em sentido estrito e, em outra, uma tutela de d i reitos d ifusos, notadamente em ação manejada pelo M i nistério Público, que detém legitimidade ampla no processo coletivo. Sendo verdadeiro que u m determinado d i reito não pertence, a u m s ó tempo, a mais de u m a categoria, isso não impl ica afirmar que, no mesmo cenário fático ou jurídico conflituoso, violações simultâ­ neas de d i reitos de mais de uma espécie não possam ocorrer. Nesse sentido, tanto em relação aos d i reitos individ uais homogêneos quanto aos coletivos, há - ou, no mínimo,

MARCOS DESTE F E N N I

pode haver - u m a relação ju rídica comu m subjacente. N os di reitos coletivos, todavia, a violação do d i reito do grupo decorre d i retamente dessa relação j u rídica base, ao passo que nos individuais homogêneos a relação ju rídica comum é somente o cená rio remoto da violação a d ireitos, a qual resulta de uma situação fática apenas conexa com a rela­ ção j u rídica base antes estabelecida. Assi m, eventual negativa i ndevida do plano de saú­ de pode gerar danos individ uais, concretamente identificáveis em posterior liquidação. Mas essa recusa é anteced ida por uma relação j u rídica com u m a todos os contratantes, q u e podem ou não vir a sofrer danos pela prática abusiva. A mencionada relação j u rí­ dica base consiste exatamente no contrato de prestação de serviços de saúde firmado entre uma coletividade de consumidores e a administradora do p lano, razão pela qual se pode vislu m b ra r o d i reito coletivo, e não exclusivamente u m d i reito i n d ividual ho­ mogêneo. Vale d izer, portanto, que há uma obrigação nova de indenizar eventuais da­ nos individ uais resu lta ntes da recusa indevida em custear tratamentos méd icos (di reitos ind ivid u a is homogêneos), mas também há outra, de a bstrata ilegalidade da cláusula contratual pad rão, e que atinge o grupo de contratantes de forma idêntica e, portanto, ind ivisível (direitos coletivos em sentido estrito). Por outra ótica, eventual ajuste da cláu­ sula ilegal refere-se a interesses de uma coletividade de pessoas indeterminadas e i nde­ term ináveis, traço a pto a identificar a pretensão como uma tutela de interesses difusos. REsp 1 .293.606-MG, Rei. Min. Luis Felipe Salomão, ju lgado em 2/9/20 1 4.

c) I nformativo nº 0546

Período: 24 de setembro de 2014. Terceira Turma

DIREITO DO CON S U M I DOR E PROCESSUAL CIVI L. RESTITU IÇÃO DE TEB E M SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA POR ASSOCIAÇÃO CIVI L DE DEFESA DO CON S U M I ­ DOR. Em sede de ação civil públ ica aj u izada por associação civil de defesa do consu­ midor, instituição financeira pode ser condenada a restituir os valores i ndevidamente cobrados a títu lo de Taxa de Emissão de Boleto Bancário (TEB) dos usuá rios de seus serviços. Com efeito, os interesses individuais homogêneos não deixa m de ser ta mbém interesses coletivos. Porém, em se tratando de d i reitos coletivos em sentido estrito, de natu reza indivisível, estabelece-se uma diferença essencial d iante dos d i reitos i ndividu­ ais homogêneos, q u e se caracterizam pela sua d ivisibilidade. Nesse passo, embora os d i reitos individuais homogêneos se origi nem de uma mesma circunstância de fato, esta compõe somente a causa de ped ir da ação civil pública, já q u e o ped ido em si consiste na reparação do dano (divisível) i ndividual mente sofrido por cada prej udicado. Na hi­ pótese em foco, o mero reconhecimento da i lega l idade da TEB caracteriza um interesse coletivo em sentido estrito, mas a pretensão de restituição dos valores indevidamente cobrados a esse título evidencia um i nteresse individual homogêneo, perfeitamente tu­ telável pela via da ação civil pública. Assentir de modo contrário seria esvaziar q uase que por com pleto a essência das ações coletivas para a tutela de d ireitos i n d ividuais homogêneos, inspiradas nas class actions do direito anglo-saxão e idealizadas como i nstru mento de facil itação do acesso à j ustiça, de economia jud icial e processual, de eq u i l íbrio das partes no processo e, sobretudo, de cumpri mento e efetividade do direito material, atenta ndo, de uma só vez, contra d ispositivos de d iversas normas em q u e há previsão de tutela coletiva de d i reitos, como as Leis 7.347 /1 985, 8.078/1 990, 8.069/1 990, 8.884/1 994, 1 0.257 /2001 , 1 0.741 /2003, entre outras. REsp 1 .304.953-RS, Rei . M in. N ancy Andrighi, julgado em 26/8/2 0 1 4.

@ QUESTÕES DE CONCURSOS RELACIONADAS

0 1 . (UFPR - Defensor Público - PR/2014) Assinale a alternativa correta.

a) Os direitos difusos são transind ividuais e seus titulares formam uma categoria ligada por uma relação jurídica base.

b) A classificação tripartite estabelecida pelo CDC tem como critérios identificadores, no plano processual, o pedido e a causa de pedir.

c) Os direitos coletivos stricto sensu são transindividuais e possuem como característica a in­ determinação absoluta de seus titulares.

d) Nos direitos individuais homogêneos, a lesão e a satisfação do dano são uniformes com relação a todos os possíveis titulares.

e) A legitimidade da Defensoria Pública encontra limitação apenas quanto à tutela dos direitos d ifusos.

� Resposta: "b ''.

02. (Vunesp - Defensor Público - MS/201 4) A tutela dos direitos coletivos em sentido amplo poderá ser exercida quando se tratar de

a) direitos d ifusos, assim entendidos, os transindividuais de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas ou não, ligadas por circunstâncias de fato.

b) direitos coletivos em sentido estrito, assim entendidos, os transindividuais, de natureza in­ divisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base.

c) direitos i ndividuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum ou não, que afetem grande quantidade de pessoas.

d) direitos individuais heterogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de i nfração come­ tida pelo agente do ato, que afetem pessoas no âmbito nacional.

� Resposta: "b''.

03. (FCC - Defensor Público - AM/201 3) São hipóteses de causas de interesses difusos, cole­ tivos e i nd ividuais homogêneos, respectivamente,

a) i nstituição de reserva legal em área particular, convenção coletiva que viola direito dos tra­ balhadores de u ma empresa de montagem de veículos e recall de veículo do tipo A. b) área de preservação permanente em bem público, área de preservação permanente em

loteamento e área de preservação permanente em propriedade particular individual. c) propaganda enganosa veiculada em jornal de pequena circulação, regularização de lotea­

mento clandestino e poluição sonora do bairro X.

d) poluição causada por indústria multinacional, poluição causada por indústria nacional e po­ luição causada por indústria municipal.

e) regularização de loteamento clandestino, poluição de córrego na cidade Y e cláusula abusi­ va em contrato de adesão de financiamento da i nstituição financeira Z.

� Resposta: "a"

04. (Cespe - Defensor Público - RR/201 3) A respeito da teoria constitucional dos direitos difusos e coletivos e dos interesses público, privado, difusos, coletivos e individuais homo­ gêneos, assinale a opção correta.

M A RCOS D E ST E F E N N I

a) Embora a legislação apresente diferenças entre os interesses d ifusos e os i nteresses indivi­ duais homogêneos, a doutrina aponta que, na prática, a distinção é i nviável, em razão de ambas as espécies originarem-se de circunstâncias de fato comuns.

b) A CF prevê, como instrumentos para a tutela dos direitos coletivos latu sensu, a penas a ACP e a ação coletiva.

c) A distinção entre interesse público primário (o bem geral) e interesse público secundário (o modo pelo qual a administração vê o i nteresse público) é, atualmente, j uridicamente irrele­ vante, pois, na sociedade moderna, qualquer interesse público coincide com o interesse da sociedade.

d) Os interesses d ifusos não são mera subespécie de interesse público, pois, embora possa haver coincidência entre i nteresses de um grupo indeterminável de pessoas e i nteresses do Estado ou da coletividade, isso nem sempre acontece.

e) A única diferença entre interesse difuso e interesse coletivo em sentido estrito é a origem da lesão.

� Resposta: "d"

05. (Defensor Público/AM -201 3 -FCC) São hipóteses de causas de i nteresses difusos, cole­

tivos e i ndividuais homogêneos, respectivamente,

a) instituição de reserva legal em área particular, convenção coletiva que viola direito dos tra­ balhadores de uma empresa de montagem de veículos e recall de veículo do tipo A. b) área de preservação permanente em bem público, área de preservação permanente em

loteamento e área de preservação permanente em propriedade particular individual. c) propaganda enganosa veiculada em jornal de pequena circulação, regu larização de lotea­

mento clandestino e poluição sonora do bairro X.

d) poluição causada por indústria multinacional, poluição causada por indústria nacional e po­ luição causada por indústria municipal.

e) regularização de loteamento clandestino, poluição de córrego na cidade Y e cláusula abusi­ va em contrato de adesão de financiamento da i nstituição financeira Z.

� Resposta ''A"

2. (MPE-MS - PROMOTOR DE JUSTIÇA- MS/2008)

Disserte sobre o atual m icrossistema brasileiro de tutela jurisdicional dos i nteres­ ses d ifusos, coletivos e individuais homogêneos.

@ RESPOSTA

O direito brasileiro, na era moderna, era reg ido por Códigos.

A codificação do direito foi baseada em vários princípios, especia l mente o da ge­ nera l idade, segundo o qual o Código deveria reger u m aspecto bastante a mplo da vida das pessoas (a vida civi l ou penal, p. ex.) e o da completude, seg undo o qual o Código seria um sistema fechado e apto a solucionar todos os problemas.

Também está por trás da ideia de codificação a crença de que a lei seria a fonte formal do direito, principal ou única.

Todavia, os Códigos, pela generalidade de suas normas, foram perdendo espaço na reg ulação da vida das pessoas, sobretudo pela edição de inú meras leis especiais.

Por isso, os Códigos, de normas g erais, acabaram se transformando em normas subsidiárias, só aplicáveis quando inexiste uma lei específica ou, então, para comple­ mentar alguma lacuna da lei especial.

Percebe-se, também, que nos Códigos há predominância de u m tipo de regra­ mento (civil, penal ou administrativo), enquanto que as leis especiais são híbridas, apresentando dispositivos civis, penais, administrativos ...

Assim, o d i reito assistiu ao nascimento de inú meros microssistemas normativos, materiais e processuais, que foram editados para reger determinado setor da vida das vidas (não toda a vida civil, p. ex.), com regras e princípios próprios.

N esse contexto, va le d estacar q u e a tutela jurisdicional dos d i reitos transindividu­ ais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) é reg ida por u m microssistema, o m icrossistema da tutela coletiva.

Portanto, existe um microssistema processual que rege as ações coletivas. Não existe um Código de Processo Coletivo, embora já tenha sido apresentada proposta legislativa nesse sentido.

Embora não exista o Código de Processo Coletivo, as ações coletivas se integ ra m e formam aquilo que se convencionou chamar de M icrossistema da Tutela J u risdicional Coletiva, que já foi reconhecido pela jurisprudência.

Tal i nteração foi possível por força da edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), que passou a formar, juntamente com a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347 /85), o reg ramento básico do M icrossistema da Tutela Coletiva.

Portanto, referidas leis são a pl icáveis à defesa dos d i reitos e interesses d ifusos, co­ letivos e individuais homogêneos, sendo as duas principais normas do microssistema da tutela coletiva, mas não são as ú nicas.

E vale lembrar que o Código de Processo Civil só é aplicável subsidiariamente ao microssistema da tutela coletiva.

O microssistema da tutela coletiva foi desenvolvido para que seja propiciada uma efetiva e também adequada tutela aos d i reitos transindividuais.

Afinal, o Código de Processo Civil é u m i nstrumento voltado à tutela de d i reitos subjetivos individuais, nem sempre sendo adequado à tutela de d i reitos transindividu ­ ais.

Além d isso, o processo coletivo é marcado pela i ndisponibilidade do d i reito mate­ rial por parte do autor, uma vez q u e ele não é titular do direito material postu lado em juízo.

Tal característica traz uma série de consequências na regu lamentação dos princi­ pais temas do processo coletivo. Por exem plo, a ação coletiva não deve ser i med iata­ mente exti nta no caso de ileg itimidade do autor, abandono ou i nércia dele. Cabe ao juiz, a ntes de decidir, ouvir o MP, permitindo-lhe a assu nção da titularidade ativa.

M A RCOS DESTEF E N N I

A indisponibilidade do d i reito material d iscutido em juízo também i ncrementa os poderes do juiz, os instrutórios e os relacionados à condução da demanda.

Também são apontados, pela doutrina, princípios específicos do processo coletivo ou, então, aspectos pecul iares dos princípios fundamentais do processo na jurisdição coletiva.

Um dos mais i mportantes é o da máxima efetividade da tutela coletiva, consagra­ do no a rt. 93 do CDC, que i m põe a admissão de todas as espécies de ações e pedidos capazes de proteger, adequadamente, os d i reitos transin d ividuais.

Para a máxima efetividade, contribui a flexibilização da técnica processual que ocorre na jurisd ição coletiva, de tal forma que as normas que regem o processo coleti­ vo devem ser sempre i nterpretadas de forma a berta e flexível.

O processo coletivo também está relacionado à u n iversalidade da jurisdição, pois permite o acesso das massas, de forma facilitada por a l g u ns institutos, como a isenção de custas, por exemplo, aos órgãos do Poder Jud iciário. Tam bém favorece a economia processual, considerando que uma ação coletiva pode pleitear d i reitos de centenas de pessoas.

O microssistema da tutela coletiva também permite a participação da coletividade na administração dos bens e interesses públicos, considerando-se, por exemplo, a le­ g itimação das associações.

Questões fundamentais de processo que são importantes para a efetividade da tu­ tela dos d i reitos transindividuais também estão regulamentadas, de forma específica, no microssistema da tutela coletiva.

Há, por exemplo, um rol de entes com legitimidade ativa para a tutela dos d i reitos transindividuais.

A questão da legitim idade é extremamente importante, pois os d i reitos meta i ndi­ viduais não são titularizados por uma pessoa, o que poderia ser u m obstácu lo, à l uz do Código de Processo Civil, à tutela jurisdicional.

Com efeito, o CPC, em seu art. 6°, exige que o autor da ação seja titu lar do d i reito material. E como sabemos, existem d i reitos transindividuais titularizados por pessoas i ndetermináveis (d ifusos).

Assim, as ações coletivas não podem ser propostas por qualquer pessoa, mas ape­ nas por aqueles entes leg itimados pelo legislador.

No Brasil, a escolha do representante adequado para agir em juízo é feita pelo Le­ g islativo. Por isso se diz que o nosso sistema é ope legis. Em oposição ao mencionado sistema, é possível que a legitim idade ad causam seja a mpla, quando caberá ao j u iz decidir, em demanda concreta, aju izada por qua lquer pessoa, se aquele que se apre­ sentou em juízo é u m adequado representante da coletividade (sistema opejudicis).

A legitimidade para o aju izamento de ação civil pú blica é concorrente (há mais de u m legitimado, assim, não é exclusiva) e disjuntiva, pois cada um dos colegitimados pode, sozin ho, ajuizar a ação.

Portanto, cada um dos vários colegitimados tem autonomia para agir em juízo de forma i ndependente. U m não depende do outro para aju izar a ação coletiva (disjunti­ va).

Qua ndo a legitimidade é concorrente, o fato de lei posterior incluir mais um le­ g iti mado no rol não exclui, de forma a l g u ma, a legitimidade de qualquer outro ente anteriormente legitimado.

Também é importante destacar que, no microssistema da tutela coletiva, verifica m­ -se situações de restrição da leg itimidade ativa. Tal ocorre, por exemplo, na ação de improbidade admi n istrativa, que só pode ser proposta pelo Ministério Públ ico ou pela pessoa ju rídica de direito público interessada.

Ai nda em relação à legitimidade, tema central do microssistema da tutela coletiva, é fu ndamental observar que o Ministério Público exerce múltiplas funções nas ações civis públicas e no processo coletivo em geral.

Com efeito, tem legitimidade ativa, isto é, para propor a ação civil pública para a tutela de direitos transindividuais, bem como, para assumir a titu laridade ativa no caso de demanda proposta por outro colegitimado e abandonada sem justa causa.

Além disso, quando não é autor da ação, deve atuar, obrigatoria mente, como ór-gão i nterveniente.

Assim, deve ficar bem claro que o M P, na ação civil pública, atua: a) como autor;

b) como órgão i nterveniente;

c) como órgão incumbido de assumir a titularidade ativa no caso de abandono ou desistência i njustificada.

A assunção da titu laridade ativa nem sempre é um dever do M i nistério Público, uma vez que há necessidade de se verificar se a desistência é justificada ou não, ou seja, se a ação não é temerária, se existem elementos que justifiquem o seu prossegu i ­ mento.

Questão sempre suscitada e importante é a q u e se refere à legitimidade do M i nis­ tério Público no que diz respeito aos direitos individuais homogêneos.

Não há dúvida. O M i nistério Público tem legitimidade, a mparada na Constituição Federal, para a tutela de direitos i ndividu a is homogêneos i ndisponíveis.

A legiti midade para a defesa de direitos difusos e coletivos está expressa no art. 1 29, I l i, da CF de 1 988.

A CF de 1 988 não fez referência à legitimidade para a tutela de direitos i ndividuais homogêneos, pois esta espécie de direito transi ndividual foi sistematizada em 1 990, com a Lei nº 8.078/90 (art. 8 1 , parág rafo ú nico, 111).0u seja, o direito a inda não fazia referência expressa aos direitos individuais homogêneos.

O rol constituciona l das funções institucionais do MP, porém, é exempl ificativo, tanto que ele está autorizado, pela CF, a exercer outras fu nções q ue lhe forem confe­ ridas, desde q u e compatíveis com sua finalidade. O q u e não pode é ser representante judicial ou exercer a consu ltoria jurídica de entidades públicas.

M A RCOS DESTE F E N N I

Portanto, o MP tem leg itimidade para a defesa de todos os direitos e i nteresses transindividuais.

Contudo, deve ser feita a seg u i nte observação:

a) O M P tem legitim idade para a defesa de direitos i ndividuais i ndisponíveis; b) O M P poderá ter legiti midade para a defesa de direitos individuais disponíveis. Tais conclusões são respaldadas nos seg u intes fatos: a legitimidade do MP tem fundamento constitucional e i nfraconstitucional; está relacionada à eliminação de obstáculos ao acesso à justiça; é imprescindível para coibir práticas abusivas e punir infratores; promove o estrito cumprimento da lei em situações que podem ati ngir o consumidor, o idoso, a criança, o adolescente, enfim, vul neráveis e hipervu lneráveis; a legitimidade do M P não está subordinada à natu reza do direito discutido em juízo; a tutela coletiva de direitos i ndividuais homogêneos evita a multipl icação e demandas i ndividuais.

O que é crucial, para auferir a legiti midade do MP, é a constatação da relevância social da sua atuação, em função do bem jurídico que se pretende tutelar.

A falta de legitim idade ativa do M i nistério Público pode ser constatada diante de determinado caso concreto, sobretudo pela falta de relevância social. Frise-se: não se pode afirmar, em a bstrato, a ilegitimidade do

Parquet

O que não se admite, na prática forense, é que o órgão ministerial ajuíze ação coletiva para defender u m pequeno g rupo de i nteressados, facilmente identificáveis.

Enfim, a legiti midade do MP, para a tutela de direitos i ndividuais homogêneos, não pode ser analisada apenas à luz da espécie de direito material coletivo tutelado. A criação das ações coletivas está relacionada a bens e valores superiores, como, por exemplo, a possibilidade de acesso à justiça.

Outro aspecto importante, que acabou regulamentado pelo microssistema da tu­ tela col etiva, diz respeito à determinação do foro competente.

Enquanto no processo civil i ndividual as ações devem ser propostas, em regra, no foro do domicíl io do réu, as ações civis públicas devem ser propostas no foro do loca l do dano (quando reparatórias) ou no foro do local onde possa ocorrer o dano (quan­ do preventivas), sendo tal competência a bsoluta.

Se a lesão (ou ameaça) se der em mais de um foro (comarca ou seção judiciária), haverá competência concorrente. Ou seja, a ação poderá ser proposta em mais de u m foro.

Aplica-se, no caso, o critério da prevenção, que tam bém tem regra específica no âmbito das ações coletivas.

Com efeito, a prevenção, no caso de ações coletivas, é do juízo perante o qual foi proposta a primeira ação coletiva. Não se dá a prevenção pelo despacho da inicial ou pela citação, como ocorre no processo civil i ndividual.

Outra inovação do microssistema coletiva é a determinação da competência terri­ torial em fu nção da extensão do dano.

Come feito, a legislação, mais especificamente o art. 93 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável às ações civis públicas, distingue a competência em função de se tratar de dano de â mbito local, reg ional ou nacional.

Se o dano reg ional atinge comarcas de u m mesmo Estado, a ação deve ser pro­ posta no foro da Capital.

Outro ponto essencial para a efetividade do m icrossistema coletivo é o que diz respeito aos efeitos da coisa ju lgada. Por isso, referido tema recebeu tratamento pe­ culiar.

No caso de procedência da ação coletiva, a lém dos efeitos entre as partes do pro­ cesso e os relacionados aos demais colegitimados, as vítimas e sucessores podem se valer da coisa j u lgada para promover a liquidação e execução dos danos q u e sofreram, provando o nexo de causa l idade na liquidação.

Na h ipótese de improcedência da ação coletiva, não são atingidas as pretensões i nd ividuais, restando ínteg ra a possibilidade de aju izamento de ações pelas vítimas ou i nteressados.

Ou seja, a improcedência da ação coletiva nu nca prejud ica os d i reitos individuais. A i mprocedência da ação coletiva, por falta de provas, tam bém não impede o aju i ­ zamento de nova ação coletiva, relativa a o s mesmos fatos, desde de que haja prova nova. H á d iscussão no caso de i mprocedência de ação coletiva que tutela d i reitos indi­ viduais homogêneos, por falta de provas. H á quem entenda, como base na literal idade do art. 1 03, I l i, do CDC, que fica obstada nova ação coletiva.

A improcedência da demanda coletiva por motivo que não seja a i nsuficiência de provas produz efeitos em relação aos coleg itimados, pois, nesse caso, não pode ser aju izada nova ação coletiva relativa aos mesmos fatos. Resta a possibilidade de uma ação rescisória, no prazo de dois anos, para desconstitui r a decisão de improcedência. As ações individuais que tiverem sido suspensas em função do ajuizamento da ação coletiva também poderão prosseguir, se ela for j u lgada improcedente (seja qual for o motivo).

O microssistema da tutela coletiva a i nda tem uma série de outras peculiaridades. A exposição dos fatos (causa de ped i r) nas ações coletivas é mais fluida do que no processo individu a l, especia lmente nas ações que tutelam d i reitos individuais homo­ gêneos.

Por isso, os fatos não devem ser expostos de forma mu ito detal hada, consideran­ do que tal detalhamento ocorrerá na liquidação da sentença coletiva.

Aliás, o Código de Defesa do Consumidor reg u lou u ma ação coletiva reparatória específica para a tutela de direitos individuais homogêneos, com o fi m de propiciar uma tutela mais adequada e efetiva aos mencionados d i reitos.

MARCOS DEST E F E N N I

No caso da tutela de direitos i ndividuais homogêneos, o Código de Defesa do Consum idor afirma, expressamente, que, no caso de procedência do pedido, a conde­ nação será genérica, fixando a responsabi lidade do réu pelos danos causados (a rt. 95).

A flexi bilização procedimenta l por iniciativa do juiz, com a mitigação do modelo do sistema da legal idade das formas e o seu temperamento pelo modelo da l iberdade das formas, também contribui para a efetividade da tutela coletiva.

Na jurisdição coletiva também deve ser admitida a fixação do ônus da prova de forma dinâmica, com a possi bilidade de o juiz a lterá-lo no curso da ação.

A i nversão do ônus da prova é uma das principais técnicas desenvolvidas para a maior efetividade da tutela jurisdicional col etiva.

Embora prevista genericamente no estatuto consumerista, deve-se entender como possível a i nversão em ações de outra natureza, como as ambientais, por exemplo. Inclusive quando a ação é movida pelo M i nistério Público ou outro ente colegitimado. O reexame necessário, nas ações coletivas, também ocorre de forma peculiar, adaptando-se à exigência de maior efetividade, sendo que deve ocorrer no caso de sentença de improcedência ou de carência de ação coletiva e não em prol de i nteres­ ses patrimoniais da Fazenda Pública.

O sistema recursai do processo civil individual é adotado no â mbito das ações co­ letivas, por força da regra da aplicação subsidiaria do CPC, mas existem pecul iaridades. A principal está no fato de que os recursos não têm efeito suspensivo automático.

Va le registrar, ainda, que no microssistema da tutela coletiva não haver� adianta­ mento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advo­ gado, custas e despesas processuais.

Sendo assim, se o Ministério Publico ou outro colegitimado for vencido na ação coletiva, não haverá pagamento de honorários advocatícios, exceto no caso de ser comprovada a má-fé.

Enfim, estas são as principais características do microssistema da tutela coletivo, concebido para a tutela dos direitos transindividuais difusos, coletivos e i ndividuais homogêneos.

Atenção! O candidato nu nca deve perder a referência em relação ao concurso que está prestando. Por isso, em uma questão abrangente como a acima comentada, não pode deixar de ser enfatizado o papel do M i nistério Público:

a) como autor;

b) como órgão i nterveniente;

c) como órgão incumbido de assumir a titularidade ativa no caso de aba ndono ou desistência i njustificada.

O fato de existir um órgão com incumbência para assu mir a titu laridade ativa, a n­ tes de eventual extinção do processo, revela o caráter de indisponibilidade que existe

Além disso, não deve deixar de ser assinalada, em detalhes, a questão de sua legi­ timidade para demandar, exaltando-se que:

i) tem fundamento constitucional e i nfraconstitucional (art. 1 29, IX, da CF, e.e. o art. 82, 1, do CDC);

i i) está relacionada à eliminação de obstáculos ao acesso à justiça; iii) é imprescindível para coibir práticas abusivas e punir infratores;

iv) promove o estrito cumprimento da lei em situações que podem atingir o con­ sumidor, o idoso, a criança, o adolescente, dentre outros;

v) a legitimidade do M P não está subordinada à natureza do di reito discutido em juízo;

vi) a tutela coletiva de direitos individuais homogêneos evita a multiplicação e de­ mandas i ndividuais.

@ DOUTRINA TEMÁTICA

a) Marcos Destefenni: "A i nteração entre o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública, que, juntamente com outras l eis, forma o microssistema do processo coletivo, g a rante a efetividade da tutela dos direitos d ifusos, coletivos e individuais ho­ mogêneos.

Por isso, é i negável que a ação civil pública pode ser utilizada para a tutela de d i reitos i n d ividuais homogêneos, questão que já foi controvertida no direito brasileiro" (Manual de processo civil i nd ividual e coletivo. São Pau lo: Saraiva, 2ª ed., 2 0 1 3).

b) Fredie Didier J r. e Hermes Za neti J r.: "Pa rece que, aplicando o princípio hermenêuti­ co de que a solução das lacunas deve ser buscada no m icrossistema coletivo, pode-se conclu ir que se a ação coletiva for j u lgada procedente o u i mprocedente por ausência de d i reito, haverá coisa j u lgada no âmbito coletivo; se julgada i mprocedente por falta de provas não haverá coisa j u lgada no â mbito coletivo, seguindo o modelo já examinado para os d i reitos d ifusos e coletivos em sentido estrito" (Curso de processo civil: Processo coletivo, 8ª ed., Salvador: J uspoivum, 201 3, p. 3 9 1 ) .

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

a) A i mportância da LACP foi bem destacada pela 1 ª Turma do STJ (REsp 1 1 065 1 5 / MG): "Os a rts. 21 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do C DC, como normas de envio, possibi­ l itaram o surg imento do denominado M icrossistema ou M i nissistema de proteção dos i nteresses ou d ireitos coletivos amplo senso, com o qual se comunicam outras normas, como os Estatutos do Idoso e da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popu lar, a Lei de I mprobidade Administrativa e outras que visam tutelar d i reitos dessa natureza, de forma que os i nstru mentos e i nstitutos podem ser utilizados para " propiciar sua ade­ quada e efetiva tutela" (art. 83 do C DC).

Apesar do reconhecimento j u risprudencial e doutrinário de que 'A nova ordem cons­ titucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instru mentos de tutela dos i nteresses tra nsindividuais' (REsp 700.206/MG, Rei. M i n. LU IZ FUX, Primeira Turma, DJe

M A RCOS D ESTEFE N N I

1 9/3/1 O), a ação civil pública é o i nstru mento processual por excelência para a s u a de­ fesa".

b) Sobre a i nteração entre o CDC e a LACP, assi m enu nciou a 1 ª Turma do STJ (REsp 695396 / RS):

"Os a rts. 2 1 da Lei da Ação Civil Pública e 90 do CDC, como normas de envio, pos­ sibil itaram o surg i mento do denomi nado M icrossistema ou M i nissistema de proteção dos i nteresses ou d i reitos coletivos amplo senso, no qual se comunicam outras normas, como o Estatuto do Idoso e o da Criança e do Adolescente, a Lei da Ação Popular, a Lei de I mprobidade Administrativa e outras que visam tutelar direitos dessa natureza, de forma que os instrumentos e i nstitutos podem ser util izados com o escopo de "propi­ ciar sua adequada e efetiva tutela" (art. 83 do CDC)".

c) Exemplo de a p licação subsidiária do C PC, em demandas coletivas, se deu no j ulga­ mento do REsp 1 22 1 254 / RJ: "A Lei de I mprobidade Ad ministrativa estabelece prazo de 1 5 dias para a apresentação de defesa prévia, sem, contudo, prever a hipótese de existência de litisconsortes. Assim, tendo em vista a ausência de norma específica e existindo l itisconsortes com patronos d iferentes, deve ser apl icada a regra do art. 1 91 do CPC, contando-se o prazo para a p resentação de defesa prévia em dobro, sob pena de violação aos princípios do devido processo legal e da a mpla defesa".

d) Sobre a legiti midade do M P, decid i u a 4ª Tu rma do STJ (REsp 1 033274 / M S, DJe 27 /09/201 3), "o M i nistério Público tem legitimidade para promover ação civil pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, a i nda que d isponíveis e d ivisíveis, quando na presença de relevância social objetiva do bem j u rídico tutelado".

Outra decisão i nteressante sobre a legitimidade do M P foi proferida pela 3ª Tu rma do STJ (REsp 945785 / RS):

"O M i nistério Públ ico possui legitimidade ad causam para propor Ação Civil Pública vi­ sando à defesa de d i reitos i n d ividuais homogêneos, a i nda que d isponíveis e d ivisíveis, quando a presença de relevância social objetiva do bem j u rídico tutelado a d ig nidade d a pessoa h u ma na, a qualidade a mbiental, a saúde, a educação".

e) Sobre a falta de leg itimidade do M P, assim decidiu a Quarta Tu rma do STJ:

"O M i nistério Público não tem legiti midade ativa para propor ação civil pública na qual busca a suposta defesa de u m pequeno g rupo de pessoas - n o caso, dos associados de u m clu be, numa óptica predominantemente individual.

A proteção a u m g rupo isolado de pessoas, a i nda que consu midores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre i m ­ pessoal e t e m como objetivo beneficiar a sociedade em sentido a mplo. Desse modo, não se aplica à hipótese o d isposto nos a rtigos 8 1 e 82, 1, do CDC.

No caso, descabe cogita r, até mesmo, de interesses i nd ividuais homogêneos, isso por­ que a pleiteada p roclamação d a nulidade beneficiaria esse pequeno g rupo de associa­ dos de maneira igual. Além d isso, para a proteção dos i nteresses i nd ividuais homogê­ neos, seria i mprescindível a relevância social, o que não está configurada na espécie" (REsp 1 1 09335 / S E).

@ QUESTÕES DE CONCURSOS RELACIONADAS

0 1 . (Defensoria/SP -201 3 -FCC) O processo civil coletivo brasileiro, desde a edição da Lei da Ação Civil Pública, tem trilhado um caminho de profundo desenvolvimento teórico e nor­ mativo, inclusive a ponto de estabelecer princípios próprios que norteiam a i nterpretação do m icrossistema em questão, diferenciando-se, em diversos aspectos, do processo civil in­ d ividual. À luz desse cenário, NÃO está de acordo com as premissas do sistema processual coletivo o princípio da

a) representação adequada.

b) taxatividade e tipicidade da ação coletiva. c) indisponibilidade da demanda coletiva. d) reparação i ntegral do dano.

e) primazia do conhecimento do mérito. � Resposta: "b''.

02. (Promotor de Justiça/MG -2014) Tomando-se por base os aspectos processuais introdu­ zidos pelo Código de Defesa do Consumidor, e que fazem parte do microssistema de tutela jurisdicional coletiva, está CORRETO afirmar que:

a) Por ser a legitimidade ativa para a defesa de interesse coletivo disjuntiva, não sendo o Mi­ nistério Público parte na ação, é despiciendo sua presença no processo.

b) Tomando-se por base que para a defesa dos interesses coletivos "são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela", a aplicação do Códi­ go de Processo Civil é integrada.

c) Quando o objeto material do processo for direito ou interesse difuso ou direito ou interes­ se coletivo stricto sensu, é de se aplicar as disposições que constam dos artigos 91 a 1 00 do Código de Defesa do Consumidor e, no que couber, as normas dos outros capítulos do Título I l i desse mesmo código, da Lei de Ação Civil Pública e do Código de Processo Civil. Quando o objeto material for direitos ou interesses individuais homogêneos, aplicar­ -se-ão as disposições processuais previstas na Lei de Ação Civil Pública e, no que couber, as constantes do referido Título I l i do Código de Defesa do Consumidor, além do Código de Processo Civil.

d) A sentença de procedência na ação coletiva tendo por causa de pedir danos referentes a direitos individuais homogêneos será, em regra, genérica, de modo que depende de super­ veniente liquidação, não apenas para apuração do quantum debeatur, mas também para aferir a titularidade do crédito, por isso denominada "liquidação imprópria".

� Resposta: "d"

03. (MIN ISTÉRIO PÚBLICO/MT - 2012 - UFMT) Sobre o microssistema processual coletivo,

assinale a afirmativa I NCORRETA.

a) O compromisso de ajustamento de conduta, segundo a doutrina, possui, no mínimo, duas grandes vantagens sobre a via judicial; a primeira consiste em equacionar de forma mais rá­ pida e efetiva a irregularidade e a segunda consiste na previsão de mecanismos de sanções exigíveis desde logo para o caso de descumprimento das obrig,ações.

b) A multa imposta em sede de Ação Civil Pública só é exigível do réu após o trânsito em julgado da decisão favorável ao autor, ainda que seja devida desde o dia em que se confi­

gurou o descumprimento.

c) O compromisso de ajustamento de conduta é uma negociação que se estabelece entre os órgãos públicos legitimados a propor a Ação Civil Pública e os descumpridores da legisla­ ção de regência da matéria.

M A RCOS DESTE F E N N I

d) Em sede de i mprobidade administrativa, o Termo de Ajustamento de Conduta se mostra inca bível tendo em vista a vedação expressa do artigo 1 7, § 1 º, da Lei nº 8.429/1 992 no que se refere aos agentes ímprobos, não sendo descartada a possibilidade de firmar compro­ misso na matéria estranha à improbidade, quando cabível.

e) O compromisso de ajustamento de conduta, quando firmado no curso de uma ação civil pública, está sujeito à homologação do Conselho Superior do Ministério Público como con­ dição de validade do próprio compromisso.

� Resposta: "e''.

3. (FMP - PROMOTOR DE JUSTIÇA - MT/2008)

Em tema de processo coletivo, o que significam as expressões "tutela coletiva dos direitos" e "tutela dos direitos coletivos"? Como funciona a legitimação do Ministério Público para propositura de ação em ambos os casos?

@ RESPOSTA

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), em seu art. 8 1 , parágrafo único, procurou sistematizar e a pontar as principais características dos direitos transin­ dividuais. Referido diploma normativo inovou ao possibilitar a tutela de direitos indi­ viduais homogêneos, de tal forma que passou-se a falar em uma d ivisão tripartite dos d i reitos coletivos (lato sensu): d ifusos, coletivos e individuais homogêneos, embora se­ jam genuinamente coletivos apenas os dois primeiros.

Com efeito, os d i reitos individuais homogêneos não são direitos genu i na mente coletivos. Apenas podem ser postulados em juízo de forma coletiva. Não são indivisí­ veis e seus titulares devem ser determinados na fase executiva.

Os d i reitos difusos e coletivos, em fu nção da característica da i ndivisibilidade, são considerados genuinamente coletivos. A indivisibilidade que se fa la é a objetiva, isto é, não é possível decompor o direito de forma a atender, de maneira específica, cada um dos titu lares.

Exatamente em fu nção desta dicotomia (direitos genuinamente coletivos e d i reitos individuais passíveis de tutela coletiva) é que surg i ra m as expressões, atribuídas ao Mi­ nistro Teori Albino Zavascki, "tutela de d i reitos coletivos" e "tutela coletiva de d i reitos''. Há tutela de d i reitos coletivos quanto são pleiteados d i reitos

genuinamente

duais homogêneos.

A possibilidade da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos suscita a questão da legitimidade do M i nistério Público para tal fim. Tem leg itimidade o M i n is­ tério Público para pleiteá-los em juízo?

Não há dúvida. O M inistério Público tem legitimidade, a m parada na Constituição Federal, para a tutela de d i reitos individuais homogêneos indisponíveis.

A legiti m idade para a defesa de d i reitos difusos e coletivos está expressa no art. 1 29, I l i, da CF de 1 988.

A CF de 1 988 não fez referência à legitimidade pa ra a tutela de direitos i ndividuais homogêneos, pois esta espécie de direito transindividual foi sistematizada em 1 990, com a Lei nº 8.078/90 (art. 8 1 , parág rafo único, 111).0u seja, o direito ainda não fazia referência expressa aos direitos i ndividuais homogêneos.

O rol constitucional das funções institucionais do MP, porém, é exempl ificativo, tanto que ele está autorizado, pela CF, a exercer outras funções q u e lhe forem confe­ ridas, desde que compatíveis com sua finalidade. O que não pode é ser representante judicial ou exercer a consultoria j urídica de entidades públicas.

Portanto, o M P tem legitimidade para a defesa de todos os direitos e i nteresses transindividuais.

Contudo, deve ser feita a seg uinte observação:

a) O MP tem leg iti midade para a defesa de direitos i ndividuais indisponíveis; b) O MP poderá ter legitimidade para a defesa de direitos i ndividuais disponíveis. Tais conclusões são respaldadas nos segu intes fatos: a legitimidade do MP tem fu ndamento constitucional e infraconstitucional; está relacionada à eliminação de obstáculos ao acesso à justiça; é imprescindível pa ra coibir práticas abusivas e punir infratores; promove o estrito cumprimento da lei em situações que podem atingir o consumidor, o idoso, a cria nça, o adolescente, enfim, vulneráveis e hipervul neráveis; a legitimidade do M P não está subordinada à natu reza do direito discutido em juízo; a tutela coletiva de di reitos individuais homogêneos evita a mu ltiplicação e demandas i ndividuais.

O que é crucial, para auferir a legitimidade do MP, é a constatação da relevância socia l da sua atuação, em fu nção do bem ju rídico que se pretende tutelar.

A falta de legitimidade ativa do M i nistério Público pode ser constatada diante de determinado caso concreto, sobretudo pela falta de relevâ ncia social. Frise-se: não se pode afirmar, em a bstrato, a ileg itimidade do

Porquet em face da natureza do direito

O que não se admite, na prática forense, é que o órgão ministerial ajuíze ação coletiva para defender um pequeno g ru po de i nteressados, facil mente identificáveis.

Enfim, a legiti midade do MP, para a tutela de direitos i ndividuais homogêneos, não pode ser analisada apenas à l uz da espécie de direito materia l coletivo tutelado. A criação das ações coletivas está relacionada a bens e valores superiores, como, por exemplo, a possibil idade de acesso à justiça.

Deve-se acrescentar que os direitos i ndividuais homogêneos podem ser tutelados por meio da ação civil pública, não obsta nte a ação civil pú blica faça referência à tutela de direitos difusos e coletivos. Ocorre que a Lei nº 8.078/90 determi nou a i nteg ração entre os diplomas normativos que tutelam os direitos tra nsindividuais e constituiu, as­ sim, um microssistema para a tutela dos direitos transindividuais.

MARCOS D E S T EF E N N I

Discute-se, a inda, a natureza da legitimidade ativa do autor da ação coletiva. Com efeito, há g rande d ivergência term i nológ ica em relação à legitimidade dos entes para a defesa de direitos d ifusos, coletivos e individuais homogêneos.

Com efeito, enquanto alguns entendem tratar-se de legitimidade extraord ináriá do órgão ou instituição que promove a ação coletiva, outros afirmam tratar-se de u ma legitim idade específica para o processo coletivo, que é chamada de "legitimação a utô­ noma para a condução do processo".

Por outras palavras, alguns autores defendem o emprego da terminologia tradi­ cional do processo civil, que d ivide a legitimidade

ad causam

Por fim, há o entendimento no sentido de que haveria leg itimidade extraord inária no caso da tutela de d i reitos individuais homogêneos e legitimação a utônoma para a condução do processo no caso de d i reitos d ifusos e coletivos.

Assim, enquanto os adeptos da term i nologia tra d icional preferem o emprego das expressões legitim idade ordinária e leg itimidade extraordinária, outros preferem o em­ prego de uma terminologia especifica para o processo coletivo, distin g u indo-se, ainda, a legitimidade no caso da tutela de direitos coletivos da legiti m idade no caso de tutela coletiva de d i reitos.

@ DOUTRINA TEMÁTICA

a) Para Teori Albino Zavascki (Processo coletivo - Tutela de d i reitos coletivos e tutela coletiva de d i reitos, São Pau l o: Revista dos Tri bunais, 2006, p. 4 1 -42) não se deve con­ fundir a tutela de d i reitos coletivos com a tutela coletiva de d i reitos: "É preciso, pois, que não se confu nda defesa de d i reitos coletivos com defesa coletiva de d i reitos (in­ d ividuais). Direitos coletivos são d i reitos subjetivamente transindividuais (= sem titu lar determi nado) e materialmente indivisíveis. Os d i reitos coletivos comportam sua acepção no singular, i nclusive para fins de tutela j u risdicional. Ou seja: embora indivisível, é pos­ sível conceber-se u m a única un idade da espécie de d i reito coletivo. O que é m últipla (e indeterminada) é a sua titu laridade, e daí a sua transindividualidade. 'Direito coletivo' é designação gen érica para as duas modal idades de d i reitos transi ndividuais: o d ifuso e o coletivo stricto sensu. É denominação que se atribui a uma especial categoria de d i reito material, nascida da superação, hoje indiscutível, da tradicional d icotomia entre i nteres­ se p ú blico e interesse privado ( ... ).

Já os d i reitos individuais homogêneos são, simplesmente, direitos subjetivos i nd ividu­ ais. A qualificação de homogêneos não a ltera e nem pode desvi rtuar essa sua natu reza. É q ualificativo utilizado para identificar um conjunto de d i reitos subjetivos i n d ividuais l igados entre si por u ma relação de afi nidade, de semelhança, de homogeneidade, o que permite a defesa coletiva de todos eles".

b) Teori Albino Zavascki (2006, p. 27), sobre os mecan ismos de tutela jurisdicional, divi­ d indo-os em três g randes g ru pos:

"(a) mecanismos para tutela de direitos subjetivos individuais, subdivididos entre (a. 1 ) o s destinados a tutelá-los individual mente pelo seu próprio titular (disciplinados,

basicamente, no Cód igo de Processo) e (a.2) os destinados a tutelar coletiva mente os d ireitos individuais, em regi m e de su bstituição processual (as ações civis coletivas, ne­ las compreendido o mandado de segu ra nça coletivo); (b) mecanismos para tutela de direitos transindividuais, isto é, d i reitos pertencentes a grupos ou a classes de pessoas i ndeterm i nadas (a ação popular e as ações civis públicas, nelas compreend ida a chama­ d a ação de improbidade administrativa); e (c) instru mentos para tutela da ordem jurídi­ ca, a bstratamente considerada, representados pelos vários meca nismos de controle de constitucionalidade dos preceitos normativos e das o missões legislativas".

c) Fredie Souza Didier J r. (Sobre a teoria geral do processo, tese a presentada à Facu ldade de Direito do Largo São Fra ncisco da U n iversidade de São Pau l o, 201 1 , p. 1 36-1 37) criti­ ca, de forma veemente, a criação de uma terceira espécie de legitimação:

A legitimação ao processo coletivo é extraordi nária: autoriza-se um ente a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular u m grupo ou uma coletividade. Não há coinci­

dência entre o legitimado e o titular d a situação j u rídica discutida. Quando não h á essa coincidência, há legitimação extraord i nária. A d i cotomia legitimação ordinária/legitima­ ção extraordinária é a pta a explicar qualquer espécie de legitimação, até mesmo por um i mperativo lógico: ou se vai a juízo defender situação jurídica de que se afirma titular, ou se vai a juízo defender situação jurídica cuja titu laridade é i mputada a terceiro - en­ tre os opostos contraditórios não há meio termo, tertium non datur.

Não obstante, houve quem reputasse imprescindível a criação de u ma terceira espécie de legitimação ad causam, a pta a explicar o que ocorre no â mbito da tutela coletiva. Propôsse, então, a designaçã o legitimação autônoma para a condução do processo -tratar-se-ia de tradução de u ma categoria desenvolvida pela doutrina alemã: selbstiindi­ ge Prozef3führungsbefugnis. A proposta justificava-se da segu i nte maneira: o legitimado não vai a juízo na defesa do próprio i nteresse, portanto, não é leg itimado ord inário, nem vai a juízo na defesa de i nteresse a lheio, pois não é possível identificar o titu lar do d i reito d iscutido. A ideia a ngariou adeptos.

A nova categoria é prenhe de equ ivocidades.i) Toda legitimação ad causam é um poder para a condução do processo. Nada há de especial, portanto, que justifique acrescer à designação da categoria esse qualificativo, cujo enunciado passa a ser tautológico (al g o como "legitimação para ser legitimado").

i i) Legitimação autônoma é conceito lógico-jurídico útil à visualização das espécies de leg itimação extraordinária. Há legitimação extraordi nária autônoma q uando o legitima­ do extraordinário está autorizado a conduzir o processo independentemente da partici­ pação do titu lar do d i reito l itigioso".

@ JURISPRUDÊNCIA TEMÁTICA

a) Destacou o STJ: "A Lei da Ação Civil Pública, originariamente, foi criada para regular a defesa em juízo de d i reitos d ifusos e coletivos. A fig u ra dos d i reitos individuais homo­ gêneos surgiu a partir do Cód igo de Defesa do Consumidor, como uma terceira cate­ goria eq uiparada aos primeiros, porém o ntologicamente d iversa" (REsp. 399.357;S P, Rei.

Min. NANCY AN DRIG HI, DJe 20.04.2009).

b) Os interesses i ndividuais homogêneos não são coletivos em sua essência, mas no modo como são exercidos. Assim se manifestou a 3ª Turma STJ (REsp nº 1 .074.756-MG,