PARECER Nº 12080
LOTERIAS INSTANTÂNEAS. Interpretação de norma editalícia.
Princípios da vinculação obrigatória ao instrumento convocatório e da isonomia entre os licitantes. Rompimento.
Sendo nulo o item de proposta que atenta contra princípios vetores da licitação, também o é a cláusula contratual respectiva. Execução do contrato por suas partes hígidas.
Novação subjetiva. Extinção da Caixa Econômica Estadual e assunção, pelo Estado do Rio Grande do Sul, através da Secretaria de Estado da Fazenda, da exploração de loterias.
1. Vem a esta Procuradoria-Geral, por solicitação da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado, consulta sobre interpretação de regras editalícias preexistentes a contrato celebrado entre a Caixa Econômica Estadual do Rio Grande do Sul e a Empresa INGÁ Distribuidora de Produtos Lotéricos Ltda.
O edital em foco, concernente à licitação promovida por aquela autarquia para a contratação de “Prestação de Serviços de Distribuição e Comercialização de Bilhetes para Loteria na Modalidade Instantânea”, dispôs em seu item 4.1.8, consoante se vê do presente expediente administrativo, obrigação de venda mínima mensal de cinco milhões de bilhetes de loteria pelo contratado.
Ao lado dessa exigência, e esse é o ponto nodal da consulta, determinou o edital em seu item 4.1.8.1 que, em caso de venda inferior àquele montante, deveria o contratado integralizar o pagamento da diferença de bilhetes não comercializados, até alcançar o quantum mínimo exigido no instrumento convocatório.
A licitante vencedora, no entanto, apresentou proposta condicionando o cumprimento das obrigações a que se referem estes ítens 4.1.8 e 4.1.8.1 à não comercialização de loterias instantâneas por outras empresas não autorizadas legalmente pela União ou pelo Estado para a exploração desses serviços.
É a pretensão da contratada, hoje, tendo em conta a proliferação de empresas irregulares que se estabeleceram com o intuito de vender as chamadas “raspadinhas”, bem como o não atingimento da quota mínima mensal que lhe impõe o contrato, seja exonerada da obrigação prevista no item 4.1.8.1 do edital, em face da condição liberatória que, ainda que discrepante do edital, fez constar em sua proposta.
A Caixa Econômica Estadual e a Seção de Informações Jurídicas da Divisão de Estudos Técnicos e Informação, vinculada à Supervisão de Administração da Secretaria da Fazenda, ambas emitiram manifestações integrantes deste processo administrativo.
A CAGE, a seu turno, dada a natureza jurídico-interpretativa que envolve o pleito da Empresa INGÁ Distribuidora de Produtos Lotéricos Ltda. no sentido de se eximir da obrigação fixada no edital, sugere seja ouvida esta Procuradoria-Geral.
É o relatório.
I - DO EDITAL DE CONCORRÊNCIA E DA PROPOSTA OFERTADA PELA LICITANTE VENCEDORA. INADEQUAÇÃO DESTA EM RELAÇÃO ÀQUELE.
2. O Edital de Concorrência nº 04, de 19 de março de 1996, publicado pela Caixa Econômica Estadual para a contratação de prestação de serviços de distribuição e comercialização de bilhetes de loteria instantânea, em seus ítens 4.1.8 e 4.1.8.1, expressamente dispôs:
“4.1.8 - A empresa vencedora compromete-se com a venda
mínima mensal de 5.000.000 (cinco milhões) de bilhetes.
“4.1.8.1 - Caso a empresa vencedora, no curso do cumprimento do contrato, venha a oportunizar uma
comercialização inferior à apontada no item anterior, deverá realizar o pagamento do montante de bilhetes efetivamente retirados no mês, acrescido da diferença entre esta importância e o valor correspondente à venda de cinco milhões de bilhetes.”
(grifou-se).
A empresa INGÁ Distribuidora de Produtos Lotéricos Ltda., ao acorrer ao certame licitatório, ofertou proposta agregando a seguinte condição ao mencionado item 4.1.8.1:
“4.1.8.2 - Considerando, por óbvio, que a quantidade mínima mensal de venda de bilhetes exigida no Edital foi estabelecida em um contexto que pressupõe o cumprimento do ordenamento legal vigente - o qual reserva à União e aos Estados a exclusividade na exploração das diversas modalidades de jogos e sorteios lotéricos, ao tempo em que veda, expressamente, a comercialização, em todo o Estado do Rio Grande do Sul, de quaisquer outros bilhetes de loteria instantânea que não os de emissão e responsabilidade das Caixas Econômicas Federal e Estadual - o compromisso ora assumido pela proponente, nos
termos dos ítens 4.1.8 e 4.1.8.1 supra, somente será exigível nos meses em que for observado rigoroso e cabal cumprimento da legislação no que diz respeito à exclusividade de exploração de loteria instantânea. Fica claro, também, que eventuais alterações
sorteios, especialmente no que respeita à quebra do monopólio de exploração pelas Loterias Federal e dos Estados, que venham a ocorrer no curso do contrato, tornarão inválido este compromisso.” (grifou-se).
Esta condição (ou quaisquer outras que fossem porventura apostas pela licitante, independentemente de sua natureza, seu fundamento ou finalidade), operou um inequívoco desajuste entre a proposta ofertada e o objeto delimitado e exigido no edital.
Em outras palavras, a exceção de cumprimento que a licitante inseriu em sua proposta, ao passo em que reduziu o objeto demandado no edital, resultou por vulnerar dois princípios fundamentais que regem toda e qualquer licitação, quais sejam, a vinculação obrigatória ao instrumento convocatório e a igualdade entre os licitantes.
Estes princípios, indisponíveis que são, não podem ser negociados pelos sujeitos da licitação (seja pelos licitantes, seja pela Administração).
Se maculados forem, comprometer-se-á como um todo o procedimento licitatório ou, em determinadas hipóteses, no mínimo parte dele. Esta última situação, como se verá, é o que sucedeu no caso concreto.
II - DA INOBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO OBRIGATÓRIA AO EDITAL E DA ISONOMIA ENTRE OS LICITANTES
3. O edital, enquanto instrumento convocatório vinculatório, traduz a lei que plasma todo o certame concorrencial.
MARÇAL JUSTEN FILHO, ao examinar a vinculação cogente ao edital, ensina que
“O instrumento convocatório (seja edital, seja convite) cristaliza a competência discricionária da Administração, que se vincula a seus termos. (Comentários à Lei de Licitações e
Contratos Administrativos, pág. 255, AIDE Ed., 4ª ed., RJ, 1997).
Na mesma esteira, ANTÔNIO MARCELLO DA SILVA anota que
“Do disposto no instrumento convocatório não poderão
fugir os licitantes, pena de alijamento do certame, nem a Administração, pena de invalidação do procedimento. É regra que não admite exceções, nem pode ser postergada, ainda que em benefício do serviço público.” (In “O Princípio e os Princípios da
Licitação”, Revista de Direito Administrativo, v. 136, pág. 39, abr./jun. 1979).
Isto significa que, se o edital prevê um objeto mínimo a nortear o oferecimento da proposta (equivalente a “x”) e, malgrado esta exigência estática, o licitante apresenta oferta diferente, limitadora, a menor do que a prefixada no instrumento convocatório (“x menos y” ou “x menos hipoteticamente y”), violado irremediavelmente estará o princípio da vinculação obrigatória ao edital.
4. Mas não é tudo. Se o licitante vencedor ofereceu proposta condicional, isto é, atrelou a execução do objeto da licitação à existência de determinado requisito, é flagrante que se fez também desigualdade entre os demais concorrentes, uma vez que também estes poderiam ofertar propostas com ressalvas, quiçá até mais vantajosas para a Administração (ainda que o vencedor tenha sido o único licitante, outros poderiam ter-se interessado se soubessem ser as exigências “a menor do que as que constavam do edital”).
A apresentação de proposta condicional, assim, frustra inarredavelmente esta isonomia - matriz de todos os demais princípios da licitação, leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO.
É vantagem (e no caso particular vantagem de
inexigibilidade de cumprimento integral de obrigação, frise-se) que se
atribui a um interessado em flagrante detrimento de todos os demais .
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, ao abordar essa desigualdade, sustenta que
“Quando a Administração estabelece, no edital ou na
carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou.” (Direito Administrativo, pág. 262,
Atlas Ed., São Paulo, 1997, grifou-se).
Assim, vulnerados estes princípios vetores da licitação, e sendo essa uma relação jurídica de direito público, imperativa é a extirpação do vício então detectado.
III - DA NULIDADE PARCIAL E DA SUBSISTÊNCIA DO CONTRATO QUANTO A SUAS PARTES VÁLIDAS
5. O vício de que padece o item 4.1.8.2 da proposta ofertada é de nulidade.
E nulidade é porque atenta, de forma insanável e inconvalidável,
contra aqueles princípios indisponíveis da licitação antes apreciados.
Por força disso, sendo nulo, efeito nenhum irradiará no sentido de liberar a empresa contratada da obrigação originária posta no item 4.1.8.1 do edital, lei interna de todo o certame.
Incide na espécie, certo, a norma do art. 153 do Código Civil que, ao tratar da nulidade parcial dos atos, expressamente prevê:
“Art. 153 - A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte válida, se esta for separável. A nulidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.”
PONTES DE MIRANDA, ao comentar o referido dispositivo, assevera que
“A nulidade pode ser concernente só à parte do ato jurídico, se é separável, ou em relação a algum dos figurantes, ou a algum dos objetos ou parte do objeto, ou à forma de certa parte. Não se pode pensar em nulidade, sem se pensar em negócio jurídico complexo. Todas as causas de nulidade são possíveis causas de nulidade parcial. Se a parte nula o é essencial a todo o negócio jurídico, nulo é todo ele.” (Tratado de Direito Privado, vol. IV, p.51, Borsoi Ed., grifou-se).
Ora, a parte nula da proposta (e do contrato, em conseqüência) não é essencial ao todo, porquanto remanesce, sobrevive este todo, independentemente, sem a fração que o macula.
Não a comprometendo como um todo, portanto - como não compromete -, permanecem integralmente válidos, no restante, todos os pontos hígidos da proposta (e do contrato). O item colidente com o instrumento convocatório, e tão somente ele, pelo vício que traz, por conseguinte, ele sim será regra morta ab initio, como se jamais houvesse existido.
Seja pelo princípio da vinculação obrigatória ao edital, pois, bem assim pelo princípio da isonomia entre os licitantes (dos quais a Empresa INGÁ e a CAIXA ECONÔMICA ESTADUAL não detinham poder de dispor, repita-se), não poderia conter o contrato em questão a pretendida condição aposta pela licitante, no sentido de que o cumprimento de certa obrigação dependeria da inexistência de outras loterias.
Assim, valendo plenamente a proposta (e o contrato) quanto aos demais ítens (e cláusulas), há de por eles - e somente com eles - ser cumprida(o), tendo-se como jamais escrita a malsinada restrição.
6. Uma breve questão formal, por derradeiro, relativa ao aditamento do contrato sugerido pela Secretaria da Fazenda, merece exame.
Do expediente administrativo em análise consta um termo aditivo em que figura como contratante não mais a Caixa Econômica Estadual, mas o Estado do Rio Grande do Sul, através daquela Secretaria. Esta alteração se justifica porque a gestão de loterias instantâneas não mais está a cargo daquela instituição financeira, autarquia estadual ora em extinção, mas sob a responsabilidade da Secretaria da Fazenda.
A sugestão de aditamento contratual, desse modo, é de todo pertinente, obrigatória que se verifica a novação subjetiva no particular.
Sem embargo, prosseguirá o contrato - escoimado de seus vícios e nos termos em que desenhado no edital -, sendo válidas e exigíveis todas as obrigações dele advinientes.
É o parecer.
Porto Alegre, 12 de fevereiro de 1998.
Procuradora do Estado
Ref. Proc. Adm. nº 17165-1400/97-5 Processo nº 017165-14.00/97.5
Acolho as conclusões do PARECER nº 12080, da Procuradoria do Domínio Público Estadual, de autoria da Procuradora do Estado Doutora MARIA DENISE FEIX DE VARGAS.
Restitua-se o expediente ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado da Fazenda.
Em 30 de março de 1998.
EUNICE NEQUETE MACHADO,
