I – Quanto a SERASA - § 4º do art. 6º do anteprojeto da PGNF
TEXTO ORIGINAL DA PROPOSTA DA PGNF PARA A CRIAÇÃO DA EXECUÇÃO ADMINISTRATIVA – OFÍCIO 624/PGNF§ 4º Transcorrido o prazo previsto no caput deste artigo sem manifestação do executado, a Fazenda Pública poderá, cumulativamente:
I – comunicar a existência da inscrição a instituições privadas de proteção ao crédito.
II – solicitar ao juízo competente para conhecer os embargos à execução que decrete a indisponibilidade de bens prevista no art. 185 – A do Código Tributário Nacional; e
III – praticar os atos de penhora necessários à garantia da execução.
COMENTÁRIOS DA CONSULTORIA JURÍDICA DA FRENTE PARLAMENTAR MISTA DOS DIREITOS DO CONTRIBUINTE.
O inciso I do § 4º estabelece que a Procuradoria poderá utilizar meios coercitivos de cobrança, no curso do processo de Execução Administrativa. Prevê, entre outros, a execração pública do devedor, ao dispor que a Procuradoria poderá inserir o nome do executado em órgãos negativadores de crédito. Tal proposta caracteriza Sanção Política, conduta considerada inconstitucional pelo Poder Judiciário. Desta forma, o dispositivo merece todo reparo, sob pena de incorrer em igual inconstitucionalidade. Vejamos a secisão do STF sobre o tema, onde o CADIN, neste caso, pode ser equiparado a SERASA, que é significativamente mais grave porque dá acesso a toda a população:
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM DÍVIDA ATIVA E CADIN. FIXAÇÃO DO VALOR. VERBA HONORÁRIA.
Caracterizado o dano moral em virtude da inscrição equivocada do nome da parte autora na Certidão de Dívida Ativa, como reconhecido pela ré, que teve como conseqüência o registro no CADIN. Mantido o valor fixado para a reparação do dano, pois em conformidade com o habitualmente fixado por esta Turma em casos como tais. A verba honorária deverá incidir sobre o valor da condenação. (Apelação Cível, nº. 2004.71.14.002149-6, Relator: Desembargador Edgar Antônio Lippmann Júnior, Quarta Turma, Tribunal Regional Federal da 4a Região, julgado em 22/11/2006)
SANÇÕES POLÍTICAS NO DIREITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO, PELO PODER PÚBLICO, DE MEIOS GRAVOSOS E INDIRETOS DE COERÇÃO ESTATAL DESTINADOS A COMPELIR O CONTRIBUINTE INADIMPLENTE A PAGAR O TRIBUTO (SÚMULAS 70, 323 E 547 DO STF). RESTRIÇÕES ESTATAIS, QUE, FUNDADAS EM EXIGÊNCIAS QUE TRANSGRIDEM OS POSTULADOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO, CULMINAM POR INVIABILIZAR, SEM JUSTO FUNDAMENTO, O EXERCÍCIO, PELO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA, DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU PROFISSIONAL LÍCITA. LIMITAÇÕES ARBITRÁRIAS QUE NÃO PODEM SER IMPOSTAS PELO ESTADO AO CONTRIBUINTE EM DÉBITO, SOB PENA DE OFENSA AO SUBSTANTIVE DUE PROCESS OF LAW. IMPOSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DE O ESTADO LEGISLAR DE MODO ABUSIVO OU IMODERADO (RTJ 160/140-141 RTJ 173/807-808 RTJ 178/22-24). O PODER DE TRIBUTAR QUE ENCONTRA LIMITAÇÕES ESSENCIAIS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL, INSTITUÍDAS EM FAVOR DO CONTRIBUINTE NÃO PODE CHEGAR À DESMEDIDA DO PODER DE
DESTRUIR (MIN. OROSIMBO NONATO, RDA 34/132). A PRERROGATIVA ESTATAL DE TRIBUTAR TRADUZ PODER CUJO EXERCÍCIO NÃO PODE COMPROMETER A LIBERDADE DE TRABALHO, DE COMÉRCIO E DE INDÚSTRIA DO CONTRIBUINTE. A SIGNIFICAÇÃO TUTELAR, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, DO ESTATUTO CONSTITUCIONAL DO CONTRIBUINTE¿. DOUTRINA. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...) Cabe referir, a propósito da controvérsia suscitada no recurso extraordinário a que se refere o presente agravo de instrumento - recusa de autorização estatal para impressão de notas fiscais -, a lição de EDISON FREITAS DE SIQUEIRA, em obra monográfica que versou o tema das chamadas ¿sanções políticas¿ impostas ao contribuinte inadimplente (Débito Fiscal - análise crítica e sanções políticas, p. 61/62, item 2.3, 2001, Sulina):
Portanto, emerge incontroverso o fato de que uma empresa, para que possa exercer suas atividades, necessita de sua inscrição estadual, bem como de permanente autorização da expedição de notas fiscais, sendo necessário obter nas Secretarias da Fazenda de cada estado da federação onde vendam seus produtos, o respectivo reconhecimento de direito à utilização de sistemas especiais de arrecadação, bem como na transferência de créditos acumulados, além da obtenção da respectiva Autorização para Impressão de Documentos Fiscais (AIDF), em paralelo às notas fiscais. Salienta-se que qualquer ação contrária do Estado, quanto à concessão e reconhecimento dos direitos inerentes às questões no parágrafo anterior referendadas, constitui sanção política, medida despótica e própria de ditadores, porque subverte o sistema legal vigente. Nesse sentido, vale tecer algumas considerações do efetivo SIGNIFICADO DA NOTA FISCAL para uma empresa ou profissional que mantenha a atividade lícita trabalho, até porque, o instrumento alternativo posto à disposição do contribuinte, notas fiscais avulsas, é situação equivalente à marginalidade, além de tratar-se de meio absolutamente inviável a uma atividade econômica significativa (volumosa). A importância da nota fiscal ou AIDF para o desenvolvimento das atividades comerciais de uma empresa seja ela de indústria ou comércio, decorre do fato de que somente por meio destas é que se torna possível oficializar e documentar operações de circulação de mercadorias, a ponto de que sem essas, a circulação de mercadoria é atividade ilícita, punível, inclusive, com a respectiva apreensão das mesmas. Neste sentido, revela-se, pois, totalmente imprópria à figura da nota fiscal avulsa, solução muito justificada por fiscais de ICMS e Procuradores de Estado em audiências que solicitam ao Poder Judiciário, mas que, na prática, constitui artimanha muito maliciosa que só serve para prejudicar o contribuinte, em circunstância totalmente defesa em lei, como adiante ficará elucidado. Não raro, a fiscalização aponta, como recurso em situações de desagrado ao contribuinte, o uso das chamadas notas fiscais avulsas. Fazem-no, por certo, por desconhecimento de toda a gama de obtusa burocracia que envolve a sua expedição, ou
pretendendo iludir os órgãos do Poder Judiciário, caso esses sejam chamados a impor poder de controle contra exacerbação do exercício do poder de tributar, por parte do Poder Executivo. (grifei) (AGRAVO DE INSTRUMENTO, Nº. 565.726, SEGUNDA TURMA, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, RELATOR MINISTRO CELSO DE MELLO, JULGADO EM 24/10/2005).
(SIQUEIRA, Édison Freitas de. Comentários sobre os Anteprojetos que instituem
as Leis de Execução Administrativa e Transação Tributária. POA, 2007, p. 47)
II – Quanto a Penhora On Line - Fls. 67 e 68 do anteprojeto da PGNF
Art. 15. A Fazenda Pública poderá, no interesse da eficácia da execução, promover o reforço da penhora insuficiente e a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no Código de Processo Civil.
Da mesma forma que o artigo 14, o artigo 15 já se encontra integralmente regulado pelo Código de Processo Civil, conseqüentemente constitui redundância a edição de mais uma lei com o mesmo conteúdo de outra não revogada. O próprio texto do artigo remete à Lei nº. 5.869/1973, com agravante de fazê-lo genericamente.
Leis em excesso apenas criam maior complexidade: quanto mais imprecisas, maiores as ambigüidades geradas, acentuando o sentimento de insegurança jurídica que permeia nosso sistema.
Art. 16. O órgão responsável pela cobrança da dívida ativa poderá requisitar às pessoas jurídicas de direito privado e aos órgãos ou entidades da Administração Pública informações sobre a localização dos devedores e co-responsáveis, a existência de bens e direitos seus, dos seus cônjuges e de pessoas a eles ligadas de fato ou de direito, além de quaisquer outras informações relevantes ao desempenho de suas funções institucionais.
Imperioso examinarmos o conteúdo do artigo 16. Ao contrário do disposto nos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Federal, que asseguram a inviolabilidade da intimidade, do sigilo de correspondência e da honra, senão por ordem judicial, o caput deste artigo permite aos Advogados da União, sem consulta ou autorização do Poder Judiciário, requerer informações sobre a vida patrimonial, fiscal e bancária das esposas, esposos, namoradas, namorados, companheiras, companheiros, filhas, filhos, noras, genros e fiadores do contribuinte que for pretensamente devedor do Fisco.
O anteprojeto assim concebe, porque utiliza a expressão “pessoas a eles ligadas de fato ou de direito” quando define em face de quem pode ser determinada a quebra de sigilo de informações.
A pretensão é inconstitucional, já que permite à Fazenda Pública vasculhar a vida de qualquer pessoa ligada de fato ou de direito ao devedor.
Cumpre ainda ressaltar que ferramentas de precária legalidade como esta têm aproximado indevidamente as atividades fiscais das policiais, tornando-as maiores que o próprio Estado, a quem deveriam estar subordinadas. O Estado foi instituído para servir
o cidadão; não o inverso!
É importante frisar que a atividade fiscal, de regra, não pode ser considerada caso de polícia. Trata-se de atividade de Estado que decorre de autorização do cidadão que lhe é criador, em relação presumidamente lícita.
§ 1º Para possibilitar a
penhora de dinheiro em
depósito ou aplicação
financeira, o órgão de
cobrança requisitará à
autoridade supervisora do
sistema bancário,
preferencialmente por meio
eletrônico, informações
sobre a existência de ativos
em nome do executado,
podendo no mesmo ato
determinar sua
indisponibilidade, até o valor
indicado na execução.
§ 2º As informações bancárias, que se limitarão à existência ou não de depósito ou aplicação até o valor indicado na execução, serão mantidas sob sigilo e não poderão ser utilizadas para qualquer finalidade diversa da satisfação do débito em execução. § 3º Quem dolosamente omitir, retardar ou prestar falsamente as informações a que se refere o §2º ficará responsável subsidiariamente pela dívida ativa em cobrança.
Os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 16 criam a figura da “penhora administrativa on-line”, a qual não se confunde com a já conhecida “penhora judicial on line”, de exclusiva competência do Poder Judiciário.
A penhora administrativa on line, cujo objeto é a indisponibilização de dinheiro do devedor, constitui ato de exclusiva competência do órgão da Procuradoria, nos termos do anteprojeto. A norma estabelece que, por ordem administrativa, será realizada, independentemente de ordem judicial, a penhora de dinheiro vivo do contribuinte, ainda que este constitua capital de giro, faturamento, recursos destinados à folha de pagamento ou ao adimplemento de obrigações contraídas junto a fornecedores.
A violência que a norma em questão encerra é tão preocupante quanto a ameaça da criação de solidariedade passiva relativamente à obrigação de pagar o débito tributário contra aquele que retardar o fornecimento de informações sobre o devedor. A desproporção da medida prevista no § 3º, do artigo 18 não encontra qualquer sentimento de justiça ou suporte em qualquer legislação, exceto se buscarmos conceitos anteriores à própria Civilização Romana.
O artigo 18 e seus parágrafos devem ser lidos com extrema atenção, já que neles está posta a possibilidade de a Procuradoria optar pela penhora de dinheiro em detrimento de outros bens. Tal circunstância desrespeita os Princípios da Menor Onerosidade e da Menor Gravosidade (artigos 106 a 112 do Código Tributário Nacional e 620 do Código de Processo Civil), razão pela qual cumpre apontar que, mantido o critério, a Procuradoria nunca escolherá outros bens, exceto dinheiro.
Importante frisar que a penhora on line já está prevista na legislação vigente sendo aplicável às Ações de Execução Fiscal, Trabalhista e Cível, sempre sob o controle do Poder Judiciário. É remédio de última instância do processo de cobrança, tanto que o próprio Poder Judiciário impõe sérias restrições à sua utilização. Portanto, autorizar esta penhora à seara administrativa é, acima de tudo, contrariar a Constituição Federal e o que já foi decidido pelo Poder Judiciário.
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE O FATURAMENTO. ADMISSIBILIDADE EM HIPÓTESES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE PRÉVIA APRESENTAÇÃO DA FORMA DE ADMINISTRAÇÃO E DO ESQUEMA DE PAGAMENTO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL.
firmou-se no firmou-sentido de que a penhora sobre o faturamento da empresa só é admitida se preenchidos os seguintes requisitos: (a) não-localização de outros bens passíveis de penhora e suficientes à garantia da execução ou, se localizados, de difícil alienação; (b) nomeação de administrador, na forma do art. 677 e seguintes do Código de Processo Civil; (c) não-comprometimento da atividade empresarial.
2. No caso concreto, não foi determinado ao depositário que apresente, nos termos do art. 677 e seguintes do Código de Processo Civil, a forma de administração e o esquema de pagamento. Nesse contexto, deve ser mantida a decisão que desconstituiu a penhora sobre o faturamento.
3. A Corte Especial, ao acolher os EREsp 311.394/PR, acabou por restabelecer acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no qual consta que "a nomeação do administrador é simples providência jurisdicional que pode ser tomada de ofício pelo tribunal, a fim de evitar maior prejuízo para a própria devedora" (grifou-se).
4. Este Superior Tribunal de Justiça pode julgar com fundamento diverso daquele apresentado pelas partes, pois, conhecendo do recurso especial, julgará a causa aplicando o direito à espécie (Súmula 456/STF e RISTJ, art. 257). 5. Agravo regimental desprovido.
(Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 579.893 / SP, Primeira Turma, Superior Tribunal de Justiça, Relatora: Ministra Denise Arruda, julgado em 19/10/2006).
A medida também viola direito constitucional já que implica quebra de privacidade e da inviolabilidade da intimidade. No início do ano de 2007, foi assinado convênio entre a Receita Federal e o Poder Judiciário – Conselho Nacional de Justiça –, através do qual se permitiu aos Juízes Federais, Estaduais e Trabalhistas acesso on line ao banco de dados do Fisco, com a finalidade de obter informações sobre os contribuintes envolvidos em demandas judiciais.
Veja-se que, mesmo neste caso, em que se autoriza os Magistrados a acessar as informações que podem ser requisitadas por força de lei, o próprio Poder Judiciário restringiu a obtenção dos dados a dois Juízes por tribunal. Esses Juízes, denominados “masters”, são os únicos que podem acessar o sistema por meio de certificado e senhas digitais.
Todo este cuidado foi despendido em relação a Juizes que pertencem ao Poder Judiciário e não têm interesse direto no resultado da Execução Administrativa e/ou Judicial. O anteprojeto, todavia, quer outorgar à Procuradoria poderes ilimitados e mais amplos do que aqueles atribuídos ao CNJ, sem a imposição de qualquer restrição. Há evidente retrocesso institucional, que acabará por prejudicar a imagem da própria Procuradoria.
