UNIJUI - UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL
JERÔNIMO ROCHA ROSPIDE
AS CLÁUSULAS ABUSIVAS DOS CONTRATOS PRIVADOS DE PLANOS
DE SAÚDE.
Três passos - RS
2017
JERÔNIMO ROCHA ROSPIDE
AS CLÁUSULAS ABUSIVAS DOS CONTRATOS PRIVADOS DE PLANOS
DE SAÚDE.
Monografia final do Curso de Graduação em Direito da Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul – UNIJUI, DCJS - Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MS. Fabiana Fachinetto
Três passos - RS
2017
RESUMO
O presente objetiva estudar o contrato de plano de saúde, pelo qual se estabelece uma relação de consumo entre os consumidores usuários de planos de saúde e as seguradoras privadas que prestam esse serviço, assim como identificar as abusividades presentes neste tipo de contratação reconhecidas pela doutrina e jurisprudência. Primeiramente estuda-se a relação de consumo, as características dos contratos de adesão e das cláusulas abusivas, os princípios basilares aplicáveis às relações contratuais, e a conexão desses com os contratos de plano de saúde, que são regulados atualmente pela Lei 9.656/98. Em seguida, estuda-se as espécies de cláusulas abusivas existentes nestes contratos, bem como de que forma a legislação protege o consumidor dessa prática abusiva e também como os tribunais posicionam-se em relação a tais práticas. Outrossim, com esse trabalho é possível verificar que mesmo com a existência dessas abusividades nos contratos de planos de saúde firmados entre consumidor e operadora, há meios de coibir tais práticas, bem como prevenir-se das mesmas.
ABSTRACT
The objective of this study is to study the health plan contract, which establishes a relationship of consumption between the users of health insurance plans and the private insurers that provide this service, as identify the abuses in this type of hiring recognized by the doctrine and jurisprudence. Firstly, study the consumption relationship, the characteristics of the contracts of adhesion and the unfair terms, the basic principles applicable to contractual relations, and the connection with the contracts of health insurance, which are currently regulated by Law 9.656/98. Next, study the kinds of unfair terms in these contracts as how the law protects the consumer from this abusive practice and also how the courts position themselves in relation to such practices. Moreover, with this work, it is possible to verify that even with the existence of this abusiveness in health insurance contracts signed between consumer and operator, there are ways to curb such practices and to prevent them.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...6
1 RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE...8
1.1 Relação de consumo e a vulnerabilidade do consumidor...8
1.2 Contrato de adesão e as cláusulas abusivas...11
1.3 A importância dos princípios da solidariedade e da boa-fé no controle das cláusulas abusivas...13
1.3.1 A função interpretativa...16
1.3.2 Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção...17
1.3.3 Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos...18
1.4 Contrato de plano de saúde: A Lei 9656/98 e suas características...18
1.4.1 Planos regulamentados, adaptados e não regulamentados...20
1.4.2 Planos individuais e coletivos...21
2 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE...24
2.1 Coberturas mínimas dos contratos de planos de saúde...25
2.2 Cláusulas de reajustes anuais...33
2.2.1 Contratos coletivos...34
2.2.2 Contratos individuais e familiares...36
2.3 Cláusulas de mudança de faixa etária e o tema 952 do STJ...40
2.4 Manutenção do plano de saúde no caso de rescisão do contrato de trabalho e demissão...45
CONCLUSÃO...51
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das cláusulas abusivas nos contratos privados de planos de saúde, tendo como objetivo estudar a relação de consumo existente nesses tipos de contratos, bem como verificar a existência ou não de cláusulas abusivas nos mesmos.
O material a seguir demonstra o propósito de verificar o grau de abrangência das cláusulas constantes nestes contratos, assim como vislumbrar o funcionamento dessa relação entre operadora e segurado, evidenciando o impacto direto e indireto na vida do segurado em razão das consequências da imposição de supostas cláusulas abusivas.
Inicialmente, no primeiro capítulo, o presente trabalho explica o que são contratos de planos de saúde e também demonstra que a relação jurídica existente entre operadora de plano privado de plano de saúde e segurado nada mais é do que uma relação de consumo. Assim sendo, aborda-se todo o universo consumerista, como os princípios de vulnerabilidade do consumidor e boa-fé. Também é analisado neste capítulo a forma de constituição dessa relação jurídica de consumo, especialmente a partir da vigência da Lei dos Planos de Saúde, Lei 9656/98, a qual dividiu esse tipo de contratação entre contratos não regulamentados, regulamentados e adaptados, quando se leva em consideração a época da contratação, e, ainda, em contratos individuais ou familiares e contratos coletivos, quando o fator a ser considerado na contratação é a pessoa do outro polo da relação, isto é, o consumidor.
Já no segundo capítulo busca-se identificar as principais abusividades identificadas pelos tribunais relacionadas aos contratos de planos de saúde, para então analisar de que forma a legislação, a doutrina e os tribunais protegem o consumidor. Assim, a partir de pesquisa jurisprudencial realizada, verifica-se que as maiores abusividades referem-se ao cumprimento da cobertura mínima garantia pela Lei dos Planos de Saúde e a cumprimento do estipulado nos contratos; a questão dos reajustes anuais e dos reajustes decorrentes da mudança de faixa etária; e, por fim, a questão que envolve a manutenção dos planos de saúde coletivos no caso de rescisão do contrato de trabalho e aposentadoria dos consumidores usuários.
1 RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS DE PLANOS DE
SAÚDE
O legislador constituinte, em 1988, reconhecendo a circunstância de vulnerabilidade do consumidor, no artigo 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, determinou a elaboração do Código de Defesa do Consumidor. Assim, o Constituinte de 1988 instaurou como obrigação do Estado proteger e equilibrar as relações de consumo, bem como tornar eficaz o princípio da dignidade da pessoa humana junto ao mercado de consumo.
Dessa forma, o Código de Defesa do Consumidor é a implementação de um ordenamento constitucional e o reconhecimento da condição de fragilidade do consumidor, lei que elucidou e consolidou os direitos e deveres provenientes das relações de consumo. É uma expressão de uma política econômica que tem por meta o equilíbrio das relações de consumo, sendo assim não poderia deixar de ser aplicada aos contratos de planos e seguros de saúde, tampouco às relações entre hospital, médico e paciente.
1.1 Relação de consumo e a vulnerabilidade do consumidor
Os contratos privados de planos de saúde criam uma relação de consumo entre as operadoras e os usuários, por isso faz-se necessário analisar os elementos que integram essa relação obrigacional, assim como os direitos básicos do consumidor, dentre os quais estão o direito à vida, à saúde e à segurança.
A dignidade da pessoa humana e, nesse caso, diga-se também do consumidor, é garantia fundamental que ilumina todos os demais princípios e normas que a ela devem respeito dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Assim sendo, a dignidade garantida no caput do artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor (CDC) está diretamente relacionada àquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 1º, inciso III. Refere o artigo 4º do CDC:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a
proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo (...). (BRASIL, 1990a).
Seguindo assim, a proteção à vida, saúde e segurança são direitos oriundos do princípio maior da dignidade, uma vez que a dignidade da pessoa humana presume-se um piso vital mínimo.
Já no artigo 6º , inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, o legislador enfatiza o princípio para assegurar sua efetividade, em uma sadia qualidade de vida, preservando a saúde do consumidor e sua segurança, apontando não só o conforto material, que seria o resultado do direito de aquisição de produtos e serviços, especialmente os essenciais, mas também o desfrute de prazeres ligados ao lazer e ao bem-estar moral ou psicológico, prevendo como direito básico "a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos." (BRASIL, 1990b).
A esse direito de proteção do consumidor corresponde um dever de segurança do fornecedor/prestador de serviço, consoante o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho:
O Código de Defesa do Consumidor, ao garantir a incolumidade física do consumidor, criou para o fornecedor o dever de segurança. Logo, não basta que os produtos ou serviços sejam adequados aos fins a que se destinam (qualidade-adequação); é preciso que sejam seguros (qualidade-segurança), consoante artigos 12/14 do CDC. (SÉRGIO CAVALIERI FILHO, 2011, p. 93, grifos do autor).
O termo consumidor é definido pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor como sendo “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como consumidor final” (BRASIL, 1990c). Nas palavras de Lisboa (2001, p. 139), “consumidor é, portanto, o sujeito de direito que encerra a cadeia econômica de consumo, retirando de circulação um produto ou serviço obtido junto a um fornecedor.”
O parágrafo único do artigo retro mencionado, traz mais uma menção de consumidor como sendo “a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.” (BRASIL, 1990d). Fica evidente, nesse caso, que existe interesse de uma coletividade de pessoas possibilitando-se a defesa preventiva ou repressiva de direitos transindividuais, como o direito à saúde constante nos contratos de massa, firmados por planos e seguros de saúde.
Portanto, os segurados e beneficiários dos planos e seguros de assistência privada à saúde encaixam-se na definição legal de consumidor, haja vista serem destinatários finais dos serviços contratados, e devem também serem protegidos pela Lei. 8.078/90, pois nesses contratos vislumbra-se claramente a vulnerabilidade do usuário-consumidor do serviço de plano de saúde.
De acordo com o art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor, à luz legal é considerado vulnerável. Isso significa dizer “que consumidor é a parte fraca da relação jurídica de consumo” (RIZZATTO, 2011, p. 129). Segundo Claudia Lima Marques (2014, p. 87), vulnerabilidade significa “uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção.”
Em outras palavras, vulnerabilidade é a situação na qual um dos sujeitos de determinada relação figura em polo mais frágil e, em virtude disso, carece de cuidados especiais, o que deve ser preocupação do legislador e do aplicador da lei que garante a proteção, no caso por meio do Código de Defesa do Consumidor. Sendo assim, a vulnerabilidade exclui a premissa de igualdade entre as partes envolvidas; ou seja, se uma das partes da relação jurídica é vulnerável, as partes são desiguais, e justamente por força da desigualdade é que o vulnerável é protegido.
A proteção do vulnerável significa “efetivar o princípio constitucional da igualdade ou isonomia, pelo qual serão tratados igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam.” (COELHO, 2016, p. 179).
Fazendo a interpretação art. 3º do Código de Defesa do Consumidor, cujo teor define a parte da relação de consumidor, o fornecedor, logo nota-se que nesse viés que são claramente as operadoras de planos de saúde, as quais se encaixam nessa definição haja vista serem pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem atividade de comercialização e de prestação de serviço.
Ainda sabendo-se que os planos de saúde são regulados por normas específicas, a Lei nº 9.656/98, mais precisamente no seu art. 35-G, indica que “se aplicam subsidiariamente aos
contratos entre usuários e operadoras de planos privados de saúde as disposições do Código de Defesa do Consumidor.” (BRASIL, 1998Aa).
Logo, as operadoras de planos e seguros de saúde, sendo pessoas jurídicas de direito privado, são consideradas pelo ordenamento legal como fornecedoras ou prestadoras de serviços típicas por desenvolverem atividade subordinada à tutela do Código de Defesa do Consumidor, pois são atuantes no mercado de produtos e serviços de assistência privada à saúde, a consenso do disposto na Lei 9.656/98. Significa dizer, as operadoras de planos e seguros de assistência privada à saúde, como visto anteriormente, são típicas fornecedoras de serviços preventivos e curativos relacionados à saúde, uma vez que fornecem ao mercado de consumo serviços condicionados a eventos futuros e incertos, cuja cobertura se fará mediante remuneração previamente acordada. Consequentemente, em virtude da lei, são fornecedoras de serviços cuja atividade profissional é a prestação de serviços relacionados à assistência privada à saúde.
Nesse sentido, importante frisar a Súmula nº 469 do STJ que menciona que “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de planos de saúde”.
Assim sendo, não há qualquer interpretação jurídica admissível que possa ensejar à exclusão dos planos e das seguradoras da tutela do Código de Defesa do Consumidor, restando a esses fornecedores de produtos e serviços, apenas a possibilidade de sujeição às disposições do Código de Defesa do Consumidor e da Lei 9.656/98, ressaltando-se que será do Estado a obrigação de garantir a qualidade e a segurança desses serviços, nos termos do artigo 4º, inciso II, alínea ‘d’, do Código de Defesa do Consumidor, combinado com o artigo 20 da Lei 9.656/98.
1.2 Contrato de adesão e as cláusulas abusivas
Geralmente a contratação de serviços privados de saúde se dá por meio de contratos de massa. Essa espécie de contrato, também chamada de standard, é próprio da sociedade de consumo, sendo utilizados para a oferta em massa de produtos e serviços e, não sendo diferente, ocorre também com os serviços de assistência privada à saúde.
De acordo com Fernanda Schaefer (2006, p. 58), “o seu emprego faz com que se deixe de considerar o homem como um ser único e individualizado, para tratá-lo como massa uniforme.” Importante aludir ao fato de que esse tipo contratual não se enquadra como definição de paritário, pois as partes, além de não discutirem os seus termos cláusula por cláusula, encontram-se em clara posição de desigualdade.
Na prática, esse modo de contratação em massa foi adotada pela sociedade de consumo por ser mais célere, pois é realizada na forma de formulários pré-redigidos, com cláusulas ou condições gerais de conteúdo homogêneo, e que se concretizam em contratos de adesão (quando expressas) ou em contratos verbais (condutas sociais típicas – exemplos: recibos fiscais de caixas automáticos).
O Código de Defesa do Consumidor, transpondo as codificações tradicionais em que predominava o uso de sistema de regras, pelo qual o legislador empenhava-se em prever todas as situações possíveis que poderiam ocorrer em uma sociedade, ditando-as em regras específicas, aderiu um sistema de cláusulas abertas, em que ganha relevo outra categoria de normas jurídicas, que são princípios. Sendo assim, diz-se que o Código de Defesa do Consumidor é uma lei principiológica.
Alguns desses princípios são facilmente identificados a partir de um estudo desse diploma legal, tais como o princípio da precaução, que tem a intenção de resguardar o consumidor dos riscos desconhecidos; o princípio da dimensão coletiva, que nos dita que o interesse coletivo deve prevalecer sobre o interesse individual; o princípio da boa-fé objetiva, que nos dita que nas relações de consumo, as partes devem proceder com probidade, lealdade, solidariedade e cooperação; o princípio da proteção, cujo teor consagra a proteção básica aos bens jurídicos mais relevantes do consumidor, entre os quais a sua incolumidade física, psíquica e econômica; o princípio da confiança, que induz que o consumidor contrata acreditando que o negócio será bem sucedido; e o princípio da transparência, o qual impõe que no momento da formação do vínculo contratual o consumidor consiga identificar sem dificuldades possíveis riscos do negócio, seus direitos e suas obrigações, a fim de que o consumidor consiga agir conscientemente.
O grande problema, no entanto, é que é recorrente a existência de cláusulas abusivas nos contratos de adesão, não sendo diferente nos contratos privados de planos de saúde. É dentro desse prelúdio que esses princípios citados anteriormente não são observados.
Contratos de adesão, como cita Schaefer (2006, p. 56):
É a forma utilizada pelos contratos de massa para consolidar os instrumentos contratuais pré-redigidos, regulada pelo art. 54, do Código de Defesa do Consumidor, que visa atingir um número indeterminado de futuras relações contratatuais. Não se trata de forma autônoma ou tipo contratual, mas técnica de formação contratual que para as empresas é mais vantajosa por ser mais rápida e segura, e para os consumidores é mais perigosa, culminando, em regra, em cláusulas abusivas ou que determinem grande desequilíbrio contratual. (Grifo do autor).
Em outras palavras, nota-se evidentemente que há uma disparidade entre contratante e contratado. Veja-se que o Direito do Consumidor tem como princípio basilar a vulnerabilidade do consumidor, sendo que este encontra-se intrínseco nos moldes dos contratos de adesão. Sendo assim, surge outra dúvida pertinente: se essa disparidade encontra-se tão evidente nesse tipo contratual, por que é que o consumidor, reiteradamente acaba sendo lesado?
Tentando esboçar um entendimento mais coeso, Cristiano Heineck Schmitt (2014, p. 93) nos dá a seguinte elucidação:
O que geralmente se verifica com as cláusulas abusivas é que, pelo fato de a sua abusividade ser potencial, abstrata, ferindo direitos ou impondo obrigações para o futuro, a lesão ao consumidor somente é verificada quando iniciada a execução do contrato. A identificação de uma cláusula abusiva a partir da interpretação do contrato é como “a fotografia atual de um fato já existente”.
Como se vê, a relação de consumo existente é permeada por práticas abusivas previstas nas cláusulas destes contratos de adesão e, por consequência, gerando lesividade ao consumidor. Mister é o rechaçamento de tal prática que gera dano ao consumidor, não apenas individualmente, mas também coletivamente, já que a abusividade no mais das vezes atinge a coletividade de pessoas que são usuárias dos serviços prestados pelas operadoras de planos de saúde.
1.3 A importância dos princípios da solidariedade e da boa-fé no controle das cláusulas abusivas
No campo das obrigações, “solidarismo” faz alusão à solidariedade ativa ou passiva, em que duas ou mais pessoas obrigam-se ao cumprimento integral de uma prestação. Já no campo dos contratos significa dizer que a obrigação imposta aos contratantes de colaboração recíproca, acima de tudo para melhor esclarecimento de relações cada vez mais complexas entre as pessoas. Note-se que não trata-se de uma pluralidade de deveres, mas sim de uma obrigação recíproca entre as partes, a ser fiscalizada durante toda a execução do contrato.
O solidarismo contratual pode ser exposto como a doutrina que institui como princípio do direito dos contratos a exigência de lealdade, solidariedade ou boa-fé e determina aos contratantes a obrigação de colaborar. Para Nelson Rosenvald (2005, p. 173), o direito de solidariedade se desvincula de uma mera referência a valores éticos transcendentes, “adquirindo fundamentação e a legitimidade política nas relações sociais concretas, nas quais se articula uma convivência entre o individual e o coletivo, à procura do bem comum”.
Em outras palavras:
Ela significa que a sociedade não deve ser o locus da concorrência entre indivíduos isolados, perseguindo projetos pessoais antagônicos, mas sim um espaço de diálogo, cooperação e colaboração entre pessoas livres e iguais, que se reconheçam como tais. (SARMENTO, 2004, p. 338).
Restringindo tais ideias ao âmbito do direito das obrigações, adentra-se no que idealiza Ian Macneli (2004, p.04) que costumava cognominar contratos relacionais, esfera para a qual, o simples consenso não é suficiente para a criação de obrigações contratuais. Segundo ele, a existência do contrato não depende apenas e tão-somente do consentimento, mas também de uma expectativa de confiança entre as partes. Em outras palavras, a adoção de um comportamento que seja capaz de previsão à outra parte, estando assim hábil a concretizar o princípio da função social previsto na nossa Carta Magna.
Atualmente no ordenamento jurídico brasileiro o solidarismo contratual representa a realidade empírica que necessita ser considerada em cada caso concreto que é levada ao Poder Judiciário. Segundo a doutrina solidarista, o que deve orientar as partes na celebração do negócio jurídico, seja no decorrer de sua duração e mesmo após o término da mesma, são a
boa-fé, a lealdade e a solidariedade. Logo, a solidariedade repousa em um único dever que concebe uma multiplicidade de obrigações de conduta exigíveis de qualquer uma das partes.
Outrossim, no mesmo sentido do princípio da solidariedade, ganha importância o princípio da boa-fé, o qual pode ser considerado como guia de toda a legislação consumerista e deve ser observado tanto na fase pré-negocial, como nas fases de elaboração e execução dos contratos. Sobre a boa-fé objetiva, o Código de Defesa do Consumidor traz dois enunciados, no art. 4º, III, e art. 51, IV:
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (...)
III - Harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da CF), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. (BRASIL, 1998Ab).
Art. 51 São nulas de pleno direito entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que (...)
IV - Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. (BRASIL, 1998Ac).
Por conseguinte, a harmonia e a transparência das relações de consumo preconizadas pelo art. 4º do Código de Defesa do Consumidor, serão galgadas por meio da exigência da boa-fé objetiva seja por parte do fornecedor, seja por parte do consumidor.
Cumpre destacar que o princípio da boa-fé pode ser analisado a partir de dois ângulos, isto é, na sua forma subjetiva ou objetiva. A boa-fé no seu aspecto subjetivo consiste na vontade ou intenção dos contratantes de não causar prejuízos ao outro. Costuma-se fazer analogia ao “respeito à palavra dada”. Esse elemento vem a ser uma regra de conduta cujo conceito é quase que meramente de natureza ética. No ordenamento jurídico brasileiro a boa-fé subjetiva é considerada na análise dos vícios de consentimento, assim como no direito das coisas.
Já a boa-fé no seu aspecto objetivo consiste numa regra de conduta a ser observada pelas partes, onde encontra-se expressamente prevista no art. 4º, inciso II, do Código de Defesa do Consumidor. Em outras palavras, é o que se espera dos contratantes em todas as fases
processuais. Assim, deixa-se de ser conceito puramente ético e vem a ser considerado um conceito jurídico e econômico que restringe as práticas abusivas.
A boa-fé objetiva pode ser classificada em três divisões ou funções. No preceito de Stolze (2009, p. 89), são elas: “função interpretativa e de colmatação; função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteções; função delimitadora do exercício de direitos subjetivos.” Analisaremos tais funções nos itens a seguir.
1.3.1 A função interpretativa
A função interpretativa desempenhada pela boa-fé foi a mais exaltada pela doutrina e jurisprudência brasileira. Outrossim, sem sombra de dúvida, é a mais nobre função exercida por este princípio.
A boa-fé objetiva, não obstante sua previsão constar no Código Civil vigente, a partir de 2002, há tempo vem exercendo um papel de suma importância na hermenêutica jurídica. O Código Comercial, de 1850, já a previa como critério de interpretação das relações provenientes daquele diploma jurídico. Outro regulamento jurídico que a previu foi a Lei de Introdução ao Código Civil (hoje Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), não de forma expressa, mas implicitamente. Assim, nota-se, nitidamente, que o legislador desse último dispositivo tacitamente registrou a aplicação do princípio da boa-fé objetiva, mais precisamente no seu artigo 5º da referida norma, o qual institui: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.” (BRASIL, 1942). Neste sentido, afirma Stolze (2009, p. 69a), que “guarda, pois, essa função, intima conexão com a diretriz consagrada na regra de ouro do art. 5º da Lei de introdução ao Código Civil, segundo a qual o juiz, deve atender aos fins sociais a que ela se dirige e as exigências do bem comum.”
Além dessas previsões legais, existem outras, especialmente, aquela prevista no artigo 113 do Código Civil. Assim preceitua tal artigo: “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.” (BRASIL, 2002a).
Sabendo-se que o contrato é um negócio jurídico por excelência, os magistrados ao interpretar as cláusulas contratuais devem se utilizar da regra acima transcrita. O princípio da boa-fé na sua função integradora visa a aplicação das normas jurídicas nos contratos civis, observando-se sempre a exigência da conduta ética das partes, tal como a probidade da relação jurídica convencionada entre as partes.
Uma peculiaridade que merece destaque nessa função é a possibilidade dos magistrados valerem-se da mesma como um instrumento hermenêutico. Assim, sobrevindo lacunas quando da interpretação, a cláusula da boa-fé objetiva necessita ser aplicada com a finalidade de preencher tais lacunas. O intérprete jurídico ao fazer uso de tal função integradora, deve, sem hesitar, agraciar a conduta leal, ética, honesta, e assim por diante.
1.3.2 Função criadora de deveres jurídicos anexos ou de proteção
A boa-fé objetiva caracteriza-se por ser um princípio pragmático, díspar daqueles que ficam no mundo das ideias. Outrossim, devido a essa praticidade, essa cláusula abrangente acaba criando deveres que são transversais a conduta ética e digna das partes.
Uma parcela de doutrinadores propuseram-se a listar alguns desses deveres. A título de exemplo, cite-se Flávio Tartuce (2010, p. 115) que arrola os seguintes deveres:
O dever de cuidado em relação à outra parte negocial; o dever de respeito; o dever de informar a outra parte quanto ao conteúdo do negócio; o dever de agir conforme a confiança; o dever de probidade; o dever de colaboração ou cooperação; O dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.
Essa listagem de deveres, obviamente, não é taxativo. Pelo contrário, é meramente exemplificativo. Pois percebe-se que os deveres acima citados pelo doutrinador civilista são hábeis de demonstrar quanto a cláusula da boa-fé é essencial para uma relação contratual sadia.
Corroborando tal ideia tem-se o princípio da boa-fé, mais uma vez positivado, desta vez no artigo 422 do Código Civil, vejamos: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” (BRASIL, 2002b). A violação desse princípio é tão rechaçada pela doutrina que, o rompimento do mesmo
é interpretado como sendo uma espécie de violação positiva do contrato, que enseja o inadimplemento obrigacional.
Corroborando com a tese de que a boa-fé objetiva é uma cláusula de ordem pública, tem-se como referência o enunciado 363 do CJF (Conselho da Justiça Federal), da IV Jornada de Direito Civil, que preceitua que “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.”. Ou seja, a parte lesada não está obrigada a provar a culpa ou dolo, entretanto apenas precisa demonstrar a existência da violação de tal princípio.
1.3.3 Função delimitadora do exercício de direitos subjetivos
Importados no Código Civil, os novos princípios estão relacionados com a norma constitucional da dignidade da pessoa humana. Haja vista ter atribuído aos negócios jurídicos uma visão mais social e humanista, combatendo o predomínio dos direitos subjetivos que, de certa forma, colocava uma das partes em estado de vulnerabilidade. Procura-se, portanto, com o princípio da boa-fé objetiva, a humanização das relações contratuais, evitando-se perder o foco no desenvolvimento econômico-social.
Revalidando-se com o entendimento de que os contratos atualmente ganharam um contorno mais social, tem-se o que conceitua o artigo 187 do Código Civil, vejamos: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”. Note-se que o referido artigo nos ensina que quem extrapolar os limites de um direito que preconiza a boa-fé, comete ato ilícito.
1.4 Contrato de plano de saúde: A Lei 9656/98 e suas características
Uma vez visto que os contratos de planos de saúde estão sujeitos à aplicação do Código de Defesa do Consumidor porque preenchidos os requisitos para a existência de uma relação
jurídica de consumo (consumidor – o usuário do plano de saúde; prestador de serviço – as operadoras destes plano; e objeto – serviços de saúde), assim como que esses contratos são de adesão, e, ainda, quais os princípios que se aplicam a essas relações jurídicas, cabe analisar as características essenciais dos contratos de plano de saúde.
Da promulgação da Carta Magna até a edição da Lei 9.656/98, que dispõe exclusivamente sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, o consumidor de planos e seguros de saúde ficou quase dez anos submisso aos abusos das operadoras do sistema que, ao estabelecer suas próprias regras, cometiam as mais diversas práticas abusivas, sujeitando os contratantes a imposições absurdas. Em que pese a existência do Código de Defesa do Consumidor desde 1990, estabelecendo normas gerais aplicáveis aos contratos de consumo, as operadoras de planos de saúde estabeleciam regras tão limitadores dos direitos dos usuários, que no mais das vezes afetava o próprio objeto do contrato de seguro, que é a cobertura do caso de doença (sinistro). Exemplo disso era a cláusula contratual que limitava os dias de internação do usuário em Unidade de Terapia Intensiva, a qual acabou por ser reconhecidamente abusiva, tendo inclusive o Superior Tribunal de Justiça editado a súmula 302: “É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado.”
A primeira tentativa de limitar esses abusos foi realizada pelo Conselho Federal de Medicina que, atribulado com a constante exclusão de cobertura das mais inúmeras doenças, na falta de legislação regulamentadora, editou a Resolução 1.401/93, a qual ordenava às operadoras de planos e seguros de assistência privada à saúde a cobertura de todas as enfermidades previstas na Classificação Internacional de Doenças (CID), sob pena de cancelamento do registro e outras medidas administrativas.
Entretanto, aproveitando-se da falta de um órgão governamental com função fiscalizadora e normativa, as operadoras de inopino rechaçaram essa Resolução por meio da Circular 10/93, da Superintendência de Seguros Privados, conjurando “a defesa da liquidez e solvência das sociedades seguradoras”, dando seguimento à prática de exclusão do tratamento de doenças que carecem de maiores investimentos e diminuem suas margens de lucro.
A par de que a complexa relação de consumo entre as operadoras do sistema de assistência privada à saúde não poderia mais ser tutelada por um prisma eminente individualista, consensualista e liberal, o legislador brasileiro publicou, em 03.06.1998, a Lei no 9.656, que entrou em vigor em 02.09.1998 (vacatio legis de 90 dias), já alterada pela Medida Provisória 1.685, de 29.06.1998. Essa lei é conhecida como Lei dos Planos de Saúde. Os preceitos que regulam o setor ainda se integram pelas resoluções adotadas pelo Conselho de Saúde Suplementar e pela Agência Nacional de Saúde Suplementar.
A importância dos serviços privados de assistência à saúde é indiscutível e inafastável, à vista disso, conclui-se que não basta conferir plena aplicabilidade à Constituição Federal e às leis que regulam a esfera de assistência privada à saúde. É indispensável que se aperfeiçoem os contratos e se diligencie uma maior responsabilização das operadoras face a acidentes de consumo (entre eles o erro médico) gerado por profissionais credenciados ou cooperados, e, para tal, é necessária uma perspectiva sistemática de toda a legislação correlatada.
1.4.1 Planos regulamentados, adaptados e não regulamentados
Com a criação da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) e a regulamentação do setor privado de saúde pela Lei no 9.656/98, as operadoras obrigaram-se a disponibilizar para seus usuários coberturas mínimas de atendimento, bem como passaram a precificar seus produtos atuarialmente.
Segundo Rabe apud Irion (2005, p. 165), essa regulamentação:
Visa regular o custo e as coberturas dos diversos tipos de seguros, visto que o cliente final (segurado) não tem condições de analisar se as coberturas oferecidas por um produto de uma seguradora, são compatíveis com as oferecidas por outra seguradora, comparando ainda, se o preço, levando em considerações as bases atuariais, é justo quando comparado com as coberturas oferecidas.
Notoriamente, a regulamentação dada pela referida norma trouxe benefícios àquelas operadoras que preteritamente estavam seriamente preparadas para o mercado, realizando projeções de longo prazo, bem como armazenando dados estatísticos para fins gerenciais. Entretanto, também criou-se uma tendência de exclusão de mercado, a médio prazo, para
àquelas operadoras menos preparadas, quer seja por possuírem capacidades limitadas na prestação de serviços de assistência médica, por exemplo.
Por conseguinte, todos os planos que foram adquiridos anteriormente à 02 de janeiro de 1999 são considerados planos não regulamentados, e, os planos de saúde firmados após esta data, são chamados de planos regulamentados.
Frisa-se a importância de tal diferenciação, uma vez que os planos contratados após a vigência da Lei dos Planos de Saúde obrigatoriamente garantem aos consumidores uma cobertura assistencial mínima, a qual é periodicamente atualizada pela ANS, na medida em que as doenças e respectivos tratamentos são catalogados e reconhecidos pela própria Organização Mundial da Saúde (OMS).
Importante salientar que os clientes que têm um plano “antigo” ou não regulamentado podem modificá-lo para atender aos parâmetros e exigências da Lei dos Planos de Saúde, passando então esses contratos a terem uma maior cobertura assistencial. Essa modificação se pode se dar por duas formas, adaptação ou migração.
Na adaptação, o cliente permanece com o contrato original, entretanto as cláusulas identificadas que estejam em desconformidade com as novas exigências regidas pela Lei nº 9.656/98, são alteradas. Nesses planos adaptados o usuário não sofre prejuízo algum, haja vista não perder nenhum benefício do contrato antigo, desde que seja compatível com a referida lei, permanecendo assim a mesma segmentação do plano antigo, como o tipo de contratação, os benefícios, a rede credenciada, entre outros.
Na migração, por sua vez, o consumidor firma um novo contrato com a mesma operadora, respeitando também os parâmetros da Lei dos Planos de Saúde. Contudo neste caso, ocorre a extinção do contrato antigo, sem a manutenção e/ou mantença de qualquer cláusula do dispositivo antigo.
1.4.2 Planos individuais e coletivos
Os contratos de plano de saúde, como visto, são firmados por meio de contratos de adesão. Entretanto eles podem ocorrer de duas formas distintas: por meio de contratos individuais ou coletivos.
O contrato de plano individual ou familiar é aquele que é firmado entre uma operadora de planos de saúde e diretamente por uma pessoa física para o devido fim de assistência do próprio titular que assina e/ou do seu grupo familiar. Já os planos de saúde coletivos, são oriundos de contratações por intermédio do empregador, sindicato ou associação. Importante frisar que, esta modalidade, equivalem à maioria (cerca de 70%) dos contratos de planos de saúde pactuados em todo o país.
A legislação pertinente classificou os contratos coletivos de plano de saúde em dois grupos: empresarial e por adesão. Entende-se contrato coletivo empresarial aquele firmado com um grupo restrito, vinculado à uma pessoa jurídica (geralmente um empregador, uma associação ou um sindicato), que tem a adesão automática do grupo e pode incluir os dependentes legais dos membros. Já contrato coletivo por adesão assemelha-se ao empresarial, entretanto que a adesão dos membros (funcionários, associados ou sindicalizados) é espontânea, sendo opcional também a inclusão de seus dependentes.
Em que pese a maioria das regras dos contratos coletivos de plano de saúde são as mesmas dos planos individuais, há algumas diferenças. No que tange à adaptação do contrato, nos planos coletivos, é o empregador (ou o representante do sindicato ou associação) que detêm o poder de optar pela atualização do contrato antigo para as regras atuais, não o usuário diretamente. O consumidor até é capaz de fazer a opção, alterando para um plano individual, sem ter de cumprir eventuais carências já vencidas. Porém, nesta última hipótese, as mensalidades não serão mais arcadas pela empresa, se tinha este benefício.
Atinente às doenças preexistentes que, ipsis litteris dita a norma jurídica pertinente: “são aquelas que o consumidor ou seu responsável saiba ser portador ou sofredor à época da
contratação do plano”,1 no contrato com número de membros igual ou superior a cinquenta participantes, independentemente de ser empresarial ou por adesão, a empresa de assistência à saúde não pode estabelecer uma carência específica (conhecida como cobertura parcial temporária) tampouco cobrar valor a mais pela cobertura de enfermidades preexistentes. Já se o plano contar com menos de cinquenta participantes, o dito não se aplica e segue-se a regra dos planos individuais (sendo ilegal cláusula contratual que não cubra doenças preexistentes).
No que tange às carências, o legislador fez uma distinção entre dois tipos de contratos coletivos: o empresarial e o por adesão, o que acarreta diferenças para essas carências. Caso o plano coletivo seja empresarial, onde a adesão do funcionário é automática, não haverá carências se tiver cinquenta ou mais participantes. Já no plano por adesão, onde ao funcionário é facultado por participar do plano, admite-se a existências de carências, independentemente do número de participantes.
Atualmente, nos contratos coletivos há uma grande falha oriunda pela Resolução nº 15 do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU). De acordo com ela, os contratos coletivos não são obrigados a cobrir acidentes de trabalho e suas consequências, bem como não é obrigatória a cobertura de procedimentos relacionados com a saúde ocupacional e moléstias profissionais. Segundo o CONSU, se a empregadora assim o desejar, deve estabelecer, no contrato com a empresa de saúde, cláusula para a cobertura desses casos. Senão, vejamos:
Art. 2º (...)
§ 1º Nos contratos de planos coletivos, não é obrigatória a cobertura para os procedimentos relacionados com os acidentes de trabalho e suas consequências, moléstias profissionais, assim como para os procedimentos relacionados com a saúde ocupacional, sendo opcional à contratante, se assim desejar, estabelecer com a operadora contrato à parte para a cobertura desses casos.
Em termos práticos, essa decisão da referida resolução implica em dizer que se um trabalhador do ramo da construção civil sofrer uma queda de um andaime, por exemplo, o plano não precisa cobrir seu atendimento. De mesmo modo ocorre para os profissionais que trabalham
1 Nota: do ponto de vista médico, não existe uma definição para o termo. Na verdade, as empresas do setor criaram
este termo, que depois foi incorporado na legislação, como um mecanismo para não cobrir doenças que o consumidor já tinha quando da contratação do plano de saúde. Sabe-se também que é muito difícil dizer quando uma doença efetivamente começou, a não ser as congênitas. Portanto as empresas tentam aplicar este termo indiscriminadamente, tanto para as doenças congênitas (por exemplo, um defeito no coração) como à aids ou câncer, que são contraídas ou se manifestam em qualquer momento da vida.
com digitação e são vulneráveis a ficar sem cobertura para o tratamento de lesões de esforços repetitivos (LER).
O Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec) entende que não cobrir as referidas doenças de trabalho, bem como suas consequências é lesivamente contrário à própria Lei 9.656/98 e ao Código de Defesa do Consumidor. Mesmo assim, o prejudicado nesses casos terá de recorrer à Justiça para contestar a validade da referida resolução (Resolução nº 15 do CONSU).
2 AS CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE PLANOS DE
SAÚDE
Em que pese os contratos de planos de saúde devam ser aprovado pela ANS, esta não exerce uma fiscalização criteriosa a ponto de impedir a existência de cláusulas abusivas nos mesmos, o que leva muitos consumidores a terem que recorrer ao Judiciário para ter seu direito garantido com a discussão e reconhecimento judicial da ilicitude praticada. Apesar da Lei dos Planos de Saúde e as resoluções da ANS trazerem várias garantias aos usuários, as quais até então o consumidor somente obtinha nos tribunais, por outro lado impôs restrições a direitos já positivados pelo Código de Defesa do Consumidor e pelo próprio Judiciário, não resolvendo problemas crônicos da relação de consumo entre usuários e empresas, tais como aumentos por mudança de faixa etária.
A análise da abusividade ou não de uma cláusula contratual e consequentemente a sua nulidade, deve ser analisada à luz do caso concreto, sendo de suma importância também analisar a forma de contratação e as informações prestadas ao consumidor sobre as coberturas e especialmente sobre as exclusões. Nesse viés o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor traz condições específicas para, por exemplo, cláusulas restritivas de direitos nos contratos de adesão, sendo que o seu descumprimento, por si só, já caracteriza a nulidade da cláusula contratual. Prescreve esse dispositivo legal:
Art. 54 Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
[...]
§ 4º As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. (BRASIL, 1990e).
Importante faz-se frisar que geralmente a negativa de cobertura baseada em cláusula nula gera direito ao consumidor não somente à garantia daquele serviço inicialmente excluído, como também à indenização por danos morais por ter frustrada uma legítima expectativa.
Neste capítulo analisa-se algumas situações que já foram objeto de discussão no Poder Judiciário acerca da abusividade de cláusulas contratuais, inclusive pelo Superior Tribunal
Justiça, tribunal de última instância para analisar essas questões que envolvem a aplicação de lei federal, no caso o Código de Defesa do Consumidor e a Lei dos Planos de Saúde.
2.1 Coberturas mínimas dos contratos de planos de saúde
A ANS traça um rol taxativo de coberturas mínimas que os planos de saúde devem atender e garantir ao consumidor. A Agência define uma lista de consultas, exames e tratamentos, denominada “rol de procedimentos e eventos em saúde”, em que os planos de saúde são obrigados a prestar o serviço, de acordo com cada tipo de plano de saúde comercializado, quais sejam, ambulatorial, hospitalar com ou sem obstetrícia, referência ou odontológico. No que tange a hospitais, laboratórios e médicos, nem todos os planos garantem o direito à internação hospitalar. Os planos que dão direito à internação hospitalar são os de tipo hospitalar com obstetrícia, hospitalar sem obstetrícia ou plano referência.
Atualmente o rol de cobertura mínima é estabelecido pela ANS por meio da Resolução Normativa no 387/2015, a qual atualiza resoluções anteriores. Este rol é extenso, vez que abarca inúmeros procedimentos e terapias de todas as área da Medicina.
Neste ponto, entretanto, é importante compreender que esse direito à cobertura mínima de serviços e produtos não abarca todos os contratos de planos de saúde, diferenciando-se especialmente a partir da data em que o plano foi contratado, isto é, considerando se o plano está submetido ou não às regras da Lei dos Planos Saúde.
Essa cobertura mínima é direito do consumidor que contratou seu plano a partir de 02 de janeiro de 1999, isto é, que possui um plano regulamentado, conforme explicitado no capítulo anterior. Essa cobertura também deve ser garantida aos planos que, mesmo que contratados anteriormente a esta data, tenham sido adaptados à Lei dos Planos de Saúde, conforme possibilita o artigo 35 da referida lei:
Art. 35. Aplicam-se as disposições desta Lei a todos os contratos celebrados a partir de sua vigência, assegurada aos consumidores com contratos anteriores, bem como àqueles com contratos celebrados entre 2 de setembro de 1998 e 1º de janeiro de 1999, a possibilidade de optar pela adaptação ao sistema previsto nesta Lei. (BRASIL, 1998a).
Em contratos não regulamentados pela Lei dos Planos de Saúde, de acordo com o que essa mesma dispõe, não há direito à cobertura mínima, sendo que a lei expressamente declara, quando se refere aos contratos coletivos, que nestes casos prevalece o que foi estabelecido no contrato firmado entre as partes. Diz o parágrafo 7º do artigo 35 da LPS:
Art. 35 [...]
§ 7º Às pessoas jurídicas contratantes de planos coletivos, não-optantes pela adaptação prevista neste artigo, fica assegurada a manutenção dos contratos originais, nas coberturas assistenciais neles pactuadas. (BRASIL, 1998b).
Ocorre que envolvendo o direito à cobertura securitária são inúmeras as demandas já levadas ao Judiciário, em que o consumidor, na busca de cobertura para determinado tratamento/procedimento, teve seu pedido indeferido pela operadora de plano de saúde. Essa realidade abarca tanto os contratos regulamentados ou adaptados, nestes casos porque a operadora entende que o tratamento especificamente determinado pelo médico não integra o rol de procedimentos mínimos garantidos pela ANS e contratados pelo consumidor, quanto os contratos não regulamentados, quando então o argumento é no sentido de que o tratamento não está previsto no contrato, assim como que a este não se aplica a Lei dos Planos de Saúde, e, logo, não há obrigação de prestar o serviço.
Os tribunais para julgar essas demandas tem se utilizado da legislação consumerista com o intuito de fazer prevalecer o interesse dos consumidores. A seguir declina-se julgado recente do Tribunal de Justiça gaúcho, envolvendo plano de saúde regulamentado, em que foi indeferido pela operadora tratamento domiciliar indicado pelo médico, com determinado medicamento, sob o argumento de que, embora a doença do consumidor esteja incluída no rol de cobertura mínima, no caso tratamento para câncer de próstata, o contrato firmado entre as partes não prevê a cobertura para a utilização do medicamento prescrito. Veja-se a ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. CÂNCER DE PRÓSTATA. TRATAMENTO DOMICILIAR. MEDICAMENTO ABIRATERONA (ZYTIGA). NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS RECURSAIS. I. No caso, o autor, beneficiário do plano de saúde, é portador de câncer de próstata e, por indicação do médico-assistente, necessitou de tratamento domiciliar com o medicamento Abiraterona (Zytiga), cuja cobertura foi negada pela operadora do plano de saúde. II. Contudo, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo
de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC. III. De outro lado, o art. 12, I, "c" da Lei n° 9.656/98, prevê a realização de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral como procedimento de cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde que incluem atendimento ambulatorial. Da mesma forma, o art. 20, da Resolução Normativa nº 338/2013, da ANS, determina como cobertura básica para os planos privados de assistência à saúde o fornecimento de medicamentos antineoplásicos orais para uso domiciliar, assim como medicamentos para o controle de efeitos adversos e adjuvantes de uso domiciliar relacionados ao tratamento antineoplásico oral e/ou venoso. Outrossim, o art. 35-C, I, da Lei n° 9.656/98, determina a obrigatoriedade de cobertura em hipóteses de emergência. IV. Portanto, mostra-se abusiva a cláusula contratual que veda a cobertura do tratamento domiciliar com os medicamentos em questão. V. Reconhecida a conduta ilícita da requerida e caracterizado o dano moral in re ipsa, pois, no momento da negativa de cobertura, o paciente encontrava-se psicologicamente fragilizado em razão da doença, resta cabível a indenização pretendida. Inclusive, foi necessário o ajuizamento da presente demanda para a continuidade do tratamento prescrito ao paciente, o que, de igual forma, comprova os danos morais suportados. VI. Fixação do quantum indenizatório, levando-se em conta a condição social da parte autora, o potencial econômico da ré, a gravidade do fato, o caráter punitivo-pedagógico da reparação e os parâmetros desta Câmara em casos semelhantes. O valor da indenização deverá ser acrescido de correção monetária pelo IGP-M, a partir do presente arbitramento, na forma da Súmula 362, do STJ, e dos juros moratórios de 1% ao mês, contados da citação, por se tratar de responsabilidade contratual. VII. Redimensionamento da sucumbência, considerando o integral decaimento da ré em suas pretensões. VIII. De acordo com o art. 85, § 11, do CPC, ao julgar recurso, o Tribunal deve majorar os honorários fixados anteriormente ao advogado vencedor, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observados os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento. APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIDA. APELAÇÃO DO AUTOR PROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2017a).
Com relação a este julgado, em que pese a operadora tenha sustentado que não é sua obrigação dar cobertura aos medicamentos indicados pelo médico para tratamento do segurado porque os mesmos não fariam parte da cobertura mínima exigida pela Lei dos Planos de Saúde, a apelação restou desprovida. Veja-se os motivos que levaram o Tribunal a manter a decisão de primeiro que foi favorável ao consumidor:
Primeiramente, conforme demonstrado pelo desembargador Relator Gailhard, os contratos de plano de saúde sofrem a incidência da legislação consumerista. Afirma o relator:
[...] o contrato em tela está submetido às normas do Código de Defesa do Consumidor. Inclusive, pacificada tal orientação no egrégio STJ, foi editada a Súmula 469, com o seguinte teor: “Súmula 469. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”. (RIO GRANDE DO SUL, 2017b)
Isto posto, conforme o que dita o art. 47 do Código de Defesa do consumidor, as cláusulas contratuais serão interpretadas de forma mais favorável ao consumidor. Nesse mesmo
viés, entendeu o desembargador que deveria incidir no caso em tela o art. 51, inciso IV, e § 1º, II, do CDC, que nos dita que é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem, reafirmando assim o que foi abordado no presente trabalho, no seu capítulo anterior. Tomando-se por base o caso em tela, mostra-se abusiva a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou, ainda, que seja excessivamente onerosa ao consumidor.
Nesse sentido, corrobora o tema já abordado por Karyna Rocha Mendes (2013, p. 635) cuja assevera que:
[...]
Com efeito, nos contratos de prestação de serviço de saúde, como já vimos, as cláusulas que infrinjam os princípios trazidos do Código de Defesa do Consumidor devem ser consideradas abusivas e, consequentemente, desconsideradas do pacto contratual. Nos contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, somente se aplicavam as normas trazidas pelo Código de Defesa do Consumidor e pela legislação anterior especial aos seguros – num verdadeiro diálogo de fontes. Pelo Código de Defesa do Consumidor temos a aplicação de cláusulas gerais de boa-fé, transparência, informação, normas que buscam o equilíbrio contratual com a proteção da parte vulnerável na relação, o consumidor. O que a Lei nº 9.656/98 fez foi consolidar o que já era considerado abusivo. O espírito do intérprete deve ser guiado pelo art. 7º, do CDC, que autoriza a aplicação de lei e tratados que visem dar ao consumidor maior proteção.
De outro lado, em que pese os planos de saúde possam estabelecer para quais doenças oferecerão cobertura, não lhes é permitido delimitar o tipo de tratamento que será prescrito para as doenças cobertuas pelo plano. Essa incumbência, de afirmar qual tratamento mostra-se adequado ao segurado, bem como medicação correlata, pertence somente ao profissional da medicina que assiste o paciente/segurado.
Igualmente nessa linha, o art. 35-C, inciso I, da LPS, determina a obrigatoriedade de cobertura em hipóteses de emergência, o que no caso em tela vislumbra-se haja vista o paciente ser acometido por doença que acarreta sério risco de vida, bem como sequelas irreparáveis. Nesses sentido dita o referido diploma legal:
Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:
I - de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente; (...) (BRASIL, 1998c).
Em outro julgado, envolvendo agora plano de saúde não regulamentado, o Tribunal entendeu pelo direito do consumidor à cobertura do exame solicitado pelo médico, mesmo sendo o contrato celebrado anteriormente à vigência da Lei dos Planos de Saúde e o referido exame não estar expressamente descrito no contrato firmado. Veja-se a ementa:
AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. EXAME DE RESSONÂNCIA MAGNÉTICA DO CORAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA. DESCABIMENTO. CONTRATO CELEBRADO ANTES DO ADVENTO DA LEI N° 9.656/98. I. Nos termos do art. 14, do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada. Dessa forma, aplicam-se ao caso as disposições constantes do CPC/1973, em vigor quando da prolação da sentença e da interposição do presente recurso. II. No caso, a autora, por requisição, necessitou realizar o exame de ressonância magnética do coração, cuja cobertura foi negada pela operadora do plano de saúde. III. Entretanto, os contratos de planos de saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, na forma da Súmula 469, do STJ, devendo ser interpretados de maneira mais favorável à parte mais fraca nesta relação. De outro lado, os planos de saúde apenas podem estabelecer para quais moléstias oferecerão cobertura, não lhes cabendo limitar o tipo de tratamento que será prescrito, incumbência essa que pertence ao profissional da medicina que assiste o paciente. Além do mais, deve ser priorizado o direito à saúde e à vida em relação ao direito contratual. Incidência dos arts. 47 e 51, IV, § 1°, II, do CDC. IV. Nesse sentido, a Resolução Normativa 211/2010, da ANS, já previa em seu art. 2°, I, e Anexo I, a inclusão do exame de ressonância magnética de coração como procedimento de cobertura mínima obrigatória pelos planos de saúde. Outrossim, o exame em tela não está previsto nas hipóteses de exclusão do art. 10, da Lei nº 9.656/98. V. De outro lado, embora a contratação original tenha sido anterior à entrada em vigor da Lei n° 9.656/98, tal diploma legal é perfeitamente aplicável à situação dos autos, haja vista que o contrato de plano de saúde, por ser de trato sucessivo, renova-se anual e automaticamente. Dessa forma, é descabida a alegação de o contrato não ser regulamentado em razão de não aceitação da oferta de migração, pois se trata de mera adequação ao sistema vigente. Aliás, sequer a oferta de adaptação do contrato foi demonstrada pela requerida, ônus que lhe incumbia, nos termos do art. 333, II, do CPC/1973. VI. Portanto, mostra-se abusiva a cláusula contratual que embasa a negativa de cobertura para a realização do exame em questão, sendo devida a cobertura do referido exame pelo plano de saúde, ora demandado. APELAÇÃO DESPROVIDA. (RIO GRANDE DO SUL, 2016a).
Neste julgado ganham destaque os argumentos utilizados para dar provimento ao pedido do consumidor. A segurada pretendia que a operadora de plano de saúde cobrisse os custos necessários à realização de exame de ressonância magnética, aduzindo que a sua não realização poderia acarretar em risco grave para a paciente. Por sua vez, a operadora negou o pedido alegando que o referido exame não estaria coberto pelo plano de saúde contratado.
In casu, o exame referido estava expressamente excluído das hipóteses de coberturas do
plano contratado. Todavia, igualmente ao julgado anterior, o caso em tela está submetido às normas do CDC pela mesma Súmula 469, anteriormente ilustrada. Tendo em vista tal
argumento, o ministro relator aduziu que o exame em questão não estava previsto nas hipóteses taxativas de exclusão do art. 10, da LPS. Vejamos o que diz o referido artigo:
Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;
II - procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim;
III - inseminação artificial;
IV - tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética; V - fornecimento de medicamentos importados não nacionalizados;
VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;
VII - fornecimento de próteses, órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; IX - tratamentos ilícitos ou antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas autoridades competentes;
X - casos de cataclismos, guerras e comoções internas, quando declarados pela autoridade competente. [...] (BRASIL, 1998d)
Denota-se no referido julgado que, embora a contratação original do referido plano tenha sido realizada anterior à entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, ou seja, tratar-se em tese de contrato não regulamentado, tal diploma legal é perfeitamente aplicável à situação em tela, haja vista que o contrato de seguro, por ser de trato sucessivo, renova-se anual e automaticamente. Ou seja, por mais que teoricamente o contrato classificar-se por não regulamentado, em razão do tratamento sucessivo passa a ser um contrato adaptado e, outrossim, passível de aplicação das normas da LPS.
De outra banda, importante destacar outro argumento que importou no julgamento favorável ao consumidor in casu, qual seja, a operadora não ter oportunizado ao segurado em questão a migração para um contrato regulamentado, a fim de que lhe fosse oportunizada mais cobertura e/ou segurança jurídica e de saúde. Nas palavras de GAILHARD (RIO GRANDE DO SUL, 2016c), “[...] Aliás, a oferta de adaptação do contrato sequer foi demonstrada pela requerida, ônus que lhe incumbia, na forma do art. 333, II, do CPC/1973.”
Tal menção remeteu-se ao CPC de 1973, sendo o acórdão julgado em 2016, haja vista que, nos termos do art. 14, do CPC/2015, a norma processual não retroagirá, sendo respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma
revogada. Não resta, dessa forma, nenhuma dúvida acerca da responsabilidade objetiva da operadora em ofertar ao segurado em tela a opção de migrar ou não para um contrato regulamentado pela LPS.
Analisadas as situações concretas levadas aos tribunais, percebe-se que, embora sejam oferecidas aos consumidores algumas espécies de contratos de plano de saúde, com menor ou maior cobertura, não é facultado as operadoras optar livremente acerca de quais situações, doenças, tratamentos, exames, que a cobertura estará assegurada, tampouco discutir os prazos de carência previstos, bem como seu conteúdo nas cláusulas contratuais.
Portanto, uma vez feita a escolha do tipo de contrato, o consumidor obriga-se ao fiel cumprimento de sua contraprestação, qual seja, de realizar o pagamento periódico da mensalidade do plano, com a expectativa de que, se porventura necessitar, a operadora cumpra com a sua obrigação: a de garantir a cobertura relacionada a situação prevista no contrato.
No entanto, a expectativa do consumidor se torna frustrada no momento que a operadora do Plano de Saúde, valendo-se de uma cláusula contratual (“neste caso entendida como cláusula de exclusão de cobertura”), recusa a cobertura para determinada situação, o que ataca os direitos básicos do consumidor, principalmente no que tange ao objeto do contrato, frustrando assim seu fim, bem como à sua função social.
Normalmente, nos contratos de planos de saúde, são elencados as doenças, procedimentos, exames, que a operadora garante ou não a cobertura. Justamente nessa cláusula taxativa de exclusão de cobertura que reside a abusividade.
Com a edição da Lei nº 9.656/58, um determinado número desse tipo de cláusulas foram proibidas, tais como àquelas que excluíam assistência aos portadores de HIV; àquelas que limitavam o tempo de internação dos pacientes, as cláusulas que estabeleciam período de carência na impontualidade do consumidor, etc. (SILVA, 2003, p. 179-180).
Como visto no capítulo anterior, as cláusulas abusivas são previstas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, cujo rol é exemplificativo. Dentre as cláusulas previstas como abusivas, destacam-se aquelas que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade” (art. 51, IV, do CDC). Como exagerada, presume-se a vontade que “ofende princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence” (art. 51, § 1.º, I, do CDC), que “restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual” (art. 51, § 1.º, II, do CDC) e aquela que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso” (art. 51, § 1.º, III, do CDC).
Considerando o dispositivo acima, nas palavras de Ana Beatriz Rutowitsch Bicalho (2004, p.115):
Evidencia-se a abusividade da cláusula de exclusão da cobertura, uma vez que restringe direitos e obrigações inerentes à natureza do contrato, de tal forma a afrontar o seu próprio objeto (direito à vida) e ameaçar o equilíbrio contratual, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada em relação ao fornecedor e de ser incompatível com a boa-fé.
Tendo em vista essa abusividade, o princípio da força obrigatória dos contratos deve ser relativizado, a fim de que possa garantir as expectativas e interesses legítimos do consumidor no ato da celebração do contrato. Essa relativização da força obrigatória do contrato visa a equilibrar o contrato, demonstrando a preocupação do legislador para com a parte hipossuficiente, qual seja: o consumidor. Nas palavras de João Batista Almeida (2008, p. 150):
É visível a preocupação do legislador com a situação do contratante hipossuficiente, o consumidor, no sentido de que o poderio econômico do fornecedor não o massacre. Daí dispor que as cláusulas devam ser equilibradas, compatíveis com a boa-fé e a equidade e permitir a modificabilidade das que se mostrem excessivamente onerosas ou insuportáveis para o consumidor.
Depois de formalizado o contrato, o consumidor infelizmente não escolhe o tipo de doença que irá lhe acometer, haja vista que a celebração do contrato é realizada justamente em razão do fato de ser imprevisível a doença que poderá acometê-lo. Assim sendo, bem como do receio de não ter acesso ao tratamento médico necessário para curar-se, o consumidor vai em busca e pactua com a operadora do Plano de Saúde a prestação de serviços médicos, com o intuito de se assegurar contra estes riscos. Durante anos, efetua o pagamento de sua contraprestação, na expectativa lógica e legítima de obter para si o tratamento médico adequado
