ARTHUR ATOLINI
DIREITO PROCESSUAL PENAL – O SISTEMA PROTETIVO DA
MULHER NA LEI MARIA DA PENHA
CURITIBA
2016
DIREITO PROCESSUAL PENAL – O SISTEMA PROTETIVO DA
MULHER NA LEI MARIA DA PENHA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, para obtenção da nota na de TCC.
Orientador: Prof. Dr. Daniel Ribeiro Surdi de Avelar
CURITIBA
2016
O presente trabalho procura trazer de forma não exaustiva o sistema de proteção da mulher trazido pela Lei Maria da Penha, para tanto se desenvolve breve histórico legislativo até o surgimento da lei. Explana-se acerca de diversos conceitos introduzidos pela lei, como por exemplo, quais os sujeitos ativos e passivos das relações domésticas e familiares e as formas de violência contra a mulher. Explicam-se as medidas protetivas de urgência, bem como as conExplicam-sequências de Explicam-seu descumprimento injustificado.
Palavras - chave: violência doméstica, violência contra a mulher; medidas protetivas; descumprimento; prisão preventiva.
1 INTRODUÇÃO... 4
2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA – Surgimento da Lei Maria da Penha... 5
3 CONCEITOS...12
3.1 Violência Doméstica...13
3.2 Unidade Doméstica... 15
3.3 Sujeito Passivo e Sujeito Ativo... 18
3.4 Família... 21
3.5 Relação íntima de afeto...22
3.6 Formas De Violência...23 3.6.1 Violência física... 25 3.6.2 Violência psíquica... 27 3.6.3 Violência sexual... 27 3.6.4 Violência patrimonial...29 3.6.5 Violência moral...30
4 DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA...30
4.1 Legitimidade para requerer...32
4.2 Medidas protetivas que obrigam o agressor...33
4.3 Medidas protetivas que protegem a vítima... 37
4.4 Penalidades em caso de descumprimento... 38
5 CONCLUSÃO...44
1 INTRODUÇÃO
A mulher, historicamente, é objeto de violência. Tratada como propriedade, passava da propriedade do pai para a do marido, e a violência contra a si era vista como normal, aceitável e até mesmo necessária. A mulher era criada para, além de sua fragilidade corporal, ser frágil psiquicamente, suportou calada, por diversas gerações, as agressões físicas e morais que sofria de seu companheiro ou de seus familiares.
A mulher, desamparada jurídica e socialmente, deixava – e muitas vezes ainda deixa – de reportar as agressões, de pedir ajuda. Os fatores são diversos: medo, dependência financeira e psicológica, baixa autoestima e até mesmo a certeza da impunidade.
A partir da década de 70 os movimentos feministas começaram a trazer à baila a problemática da violência contra a mulher. Tais movimentos forçaram a discussão e a criação de projetos sociais e legislativos por todo o mundo, levaram as súplicas aos órgãos internacionais e passaram a exigir providências por parte dos Estados no sentido e prevenir e reprimir a violência contra a mulher.
A Lei Maria da Penha, promulgada em 2006, é reflexo deste movimento, desta mudança de paradigmas, em que a mulher finalmente é vista como sujeito de direitos, que merece tratamento próprio e diferenciado, não por fragilidade ou inferioridade, mas sim, por ser historicamente taxada de objeto, por encontrar uma barreira cultural sexista que a coloca em situação de rebaixamento e submissão.
Diante da situação de violência historicamente vivida pela mulher no âmbito familiar, dos vários anos em que as mulheres brasileiras vítimas de violência doméstica não receberam tratamento apropriado pelo Estado e pela sociedade, é necessário abordar a importância da Lei nº 11.340/06 - Lei Maria da Penha.
A Lei Maria da Penha trouxe uma série de inovações ao ordenamento jurídico brasileiro. Dentre elas, as medidas protetivas de urgência, que se revestem de grande importância, vez que visam à proteção física, psicológica e patrimonial da vítima, bem como determinam obrigações de fazer ou não fazer ao agressor, que, se descumpri-las de maneira injustificada, pode até, ser levado à prisão preventiva.
Dessa forma, o objetivo deste trabalho é analisar as formas de violência contra a mulher, quem são os sujeitos ativos e passivos da relação, quais são as medidas protetivas de urgência e as consequências do descumprimento das medidas impostas.
O presente trabalho será dividido em quatro capítulos. No primeiro serão realizadas breves considerações sobre a evolução legislativa sobre o tema no Brasil, até o surgimento da Lei Maria da Penha, sobre como a Lei se originou e sua importância.
O segundo capítulo abordará alguns conceitos necessários ao entendimento do tema, conceitos doutrinários e com ênfase nos conceitos trazidos pela própria lei, de violência contra a mulher, distinção de violência doméstica e de violência familiar, os sujeitos ativos e passivos, as formas de violência doméstica contra a mulher, entre outros.
O terceiro e último capítulo trará considerações sobre as medidas protetivas de urgência, quais são elas, seus legitimados, as penalidades em caso de descumprimento e a prisão preventiva do agressor.
2 EVOLUÇÃO LEGISLATIVA – SURGIMENTO DA LEI MARIA DA PENHA
Até o surgimento da Lei Maria da Penha (Lei nº. 11.340/2006), não havia lei que trouxesse uma tutela específica, voltada à mulher vítima de abuso no âmbito doméstico e familiar. Durante vários e longos anos a violência doméstica ficou restrita ao âmbito privado, não havendo qualquer interesse pelo Poder Público.
A Constituição Federal de 1988 é resultado de um processo de redemocratização, após longo período de ditadura militar. Trata-se de uma constituição garantista, consagrando direitos fundamentais de forma inédita, consolidando princípios democráticos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos cidadãos. (LENZA, 2009)
Uma das inovações trazidas pela Constituição da República de 1988 é a igualdade de gênero, prevista no inciso I, do artigo 5°:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; (BRASIL, 2016 p. única)
Importante esclarecer que, diante da previsão constitucional, deve-se buscar não somente a igualdade formal, mas sim, a igualdade material, na medida em que o ordenamento jurídico deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades.
Ainda, a carta constitucional erigiu o princípio da dignidade humana como um dos fundamentos da República, conforme artigo 1°, inciso III. (BRASIL, 2016) Conforme Tatiana Barreira BASTOS:
A dignidade da pessoa humana rege as principais garantias e os direitos fundamentais elencados em nossa Constituição Federal, formando o núcleo básico do sistema jurídico brasileiro e servindo de parâmetro objetivo para a harmonização dos diversos dispositivos constitucionais. (BASTOS, 2013 p. 72)
Ainda, a constituição cidadã traz no artigo 3º, inciso IV, como objetivo fundamental da República, a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 2016)
Igualmente, o artigo 4°, inciso II, determina que, nas relações internacionais, a República Federativa do Brasil rege-se pela prevalência dos direitos humanos. (BRASIL, 2016)
Também de grande importância o artigo 226, § 8º, da Constituição da República, que dispõe que a família é base da sociedade e terá especial proteção do Estado, que assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 2016)
Diante de tais mandamentos constitucionais, para regulamentar a matéria, a Lei Maria da Penha surgiu com o intuito de coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Já na ementa e no artigo 1º da lei, fica explícita a intenção do legislador:
Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. (BRASIL, 2016, p. única).
Art. 1º. Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do §8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de violência doméstica e familiar.(BRASIL, 2016, p. única).
A referida lei ganhou o apelido de Lei Maria da Penha em homenagem à farmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de violência doméstica. Por duas vezes, seu marido tentou matá-la. Na primeira vez, em 29 de maio de 1983, seu marido simulou um assalto e com uso de uma espingarda desferiu um tiro que a deixou paraplégica. Em nova tentativa, poucos dias após a primeira, tentou eletrocutá-la por meio de uma descarga elétrica durante o banho. (DIAS, 2007)
Os fatos ocorreram em Fortaleza, Ceará. As investigações começaram em junho de 1983, e a denúncia oferecida apenas em setembro de 1984. O agressor foi condenado, em 1991, pelo tribunal do júri, a oito anos de prisão. Recorreu em liberdade e teve o júri anulado em 1992. Houve novo julgamento em 1996, quando lhe foi imposta a pena de dez anos e seis meses, o réu novamente recorreu em liberdade, sendo preso apenas em 2002, 19 (dezenove) anos e 06 (seis) meses após os fatos, e cumpriu apenas 02 (dois) anos de prisão. (DIAS, 2007).
Embora tenha procurado a justiça para sua proteção e punição do agressor, Maria da Penha não obteve resposta jurisdicional significativa. Diante disso, grupos feministas e de apoio a mulheres recorreram aos órgãos internacionais de proteção à mulher e aos direitos humanos. Em consequência, o Centro pela Justiça e o Direito Internacional – CEJIL e o Comitê Latino-Americano e do Caribe para Defesa dos Direitos da Mulher – CLADEM formalizaram denúncia à Comissão
Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos - OEA.
Tal comissão solicitou por três vezes informações ao governo brasileiro, porém nunca recebeu resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente em 2001. O Relatório da OEA, além de impor o pagamento de indenização no valor de 20 mil dólares em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligência e omissão em relação à violência doméstica, recomendando a adoção de várias medidas. (DIAS, 2007)
Note-se a conclusão da Comissão Interamericana de Direitos Humanos da OEA:
(...) a República Federativa do Brasil é responsável pela violação dos direitos e garantias judiciais e à proteção judicial, assegurados pelos artigos 8 e 25 da Convenção Americana, em concordância com a obrigação geral de respeitar e garantir os direitos, prevista no artigo 1 (1) do referido instrumento pela dilação injustificada e tramitação negligente deste caso de violência doméstica no Brasil. Que o Estado tomou algumas medidas destinadas a reduzir o alcance da violência doméstica e a tolerância estatal da mesma, embora essas medidas ainda não tenham conseguido reduzir consideravelmente o padrão de tolerância estatal, particularmente em virtude da falta de efetividade policial e judicial no Brasil, com respeito à violência contra a mulher. Que o Estado violou os direitos e o cumprimento de seus deveres segundo o artigo 7 da Convenção de Belém do Pará em prejuízo da Senhora Fernandes, bem como em conexão com os artigos 8 e 25 da Convenção Americana e sua relação com o artigo 1 (1) da Convenção, por seus próprios atos omissivos e tolerantes da violação infligida. (BASTOS, 2013 p. 77/78)
Embora signatário de vários tratados internacionais de proteção aos direitos humanos, o Brasil permanecia inerte em relação à situação de violência sofrida pela mulher. Contrariando o disposto no artigo 5°, §1° e 2° da Constituição da República que determina que as previsões de direitos humanos em tratados internacionais são normas impositivas e autoaplicáveis. Note-se:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos
tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. (BRASIL, 2016 p. única)
O projeto de lei, que deu origem à Lei Maria da Penha, teve início com um consórcio de 15 ONG´s que trabalham com violência doméstica. O Grupo de Trabalho Interministerial, criado pelo Decreto 5.030/2004, sob a coordenação da Secretaria especial de Políticas para as mulheres, elaborou o projeto que, em novembro de 2004, foi enviado ao Congresso Nacional. (DIAS, 2007)
A Lei nº 11.340 foi sancionada pelo Presidente da República em 07 de agosto de 2006 e entrou em vigor em 22 de setembro de 2006.
Antes do surgimento da Lei Maria da Penha o tratamento da violência doméstica era bem diferente.
Diante da quantidade de pena prevista para os crimes mais comuns no âmbito doméstico – ameaça, lesões corporais, vias de fato, etc. – os crimes praticados neste contexto eram tratados perante os Juizado Especiais Criminais. Diante das inúmeras garantias penais que visam à solução de conflitos por meio da negociação – tais como, transação penal, suspensão condicional do processo, etc. – tais mecanismos, embora de grande valia para diversas situações, se mostraram insuficientes para a proteção da mulher vítima de violência doméstica.
Ainda, a constante reclamação das vítimas de violência doméstica acerca do tratamento recebido em delegacias, fez com que surgissem as Delegacias especializadas.
A primeira Delegacia da Mulher foi implantada em São Paulo, em 1985. Maria Berenice DIAS afirma que, mesmo não tendo entrado em vigor a lei contra a violência doméstica, o surgimento das Delegacias especializadas desempenhou papel pedagógico perante os agressores, contudo não oferecia a proteção devida às vítimas. (DIAS, 2007)
Note-se:
(...) a Lei dos Juizados Especiais esvaziou as Delegacias da Mulher que se viram limitadas a lavrar termos circunstanciados e encaminhá-los a juízo. Na audiência preliminar, a conciliação mais do que proposta, era imposta, ensejando simples composição de danos. Não obtido acordo, a vítima tinha direito de representar, mas precisava se manifestar na presença do agressor. Mesmo após a representação, e sem participação da ofendida, o Ministério Público podia transacionar a aplicação de multa ou pena restritiva
de direitos. Aceita a proposta, o crime desaparecia: não ensejava reincidência, não constava na certidão de antecedentes e não tinha efeitos civis (DIAS, 2007, p.23)
Em 1990, a Organização Mundial da Saúde reconheceu o problema da violência doméstica e sexual como tema legítimo de direitos humano e de saúde pública. (JESUS, 2010)
Em 25 de novembro de 1998, o governo brasileiro e as Nações Unidas firmaram o Pacto Comunitário contra a violência intrafamiliar, com o compromisso de “capacitar os policiais civis e militares para o atendimento adequado em situações de violência contra a mulher, incluídas as situações de violência doméstica”. (JESUS, 2010 p. 16)
Posteriormente, a lei nº. 10.455/2002 alterou o parágrafo único do artigo 69 da lei nº. 9.099/1995 – lei dos juizados especiais, acrescentando a última parte, possibilitando o afastamento do agressor do lar ou local de convivência com a vítima:
Parágrafo único. Ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima. (BRASIL, 2016, p. única)
Para Tatiana Barreiro BASTOS tal dispositivo perdeu totalmente a aplicabilidade em face das medidas protetivas de urgência trazidas pela Lei Maria da Penha. (BASTOS, 2013)
Já a Lei nº. 10.886/2004 acrescentou os parágrafos 9º e 10 ao artigo 129 do Código Penal, aumentando a pena mínima de três para seis meses de detenção nos casos de violência doméstica e trazendo majorante nos casos de lesão corporal grave e lesão corporal seguida de morte:
§ 9º Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:
§ 10. Nos casos previstos nos §§ 1o a 3o deste artigo, se as circunstâncias
são as indicadas no § 9o deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um terço)
(BRASIL, 2016, p. única)
A lei n° 11.106/2005 revogou dispositivos nitidamente discriminatórios do Código Penal, como o artigo 219, que considerava apenas o rapto de mulher honesta como crime e o artigo 240 que tipificava o adultério, argumento usualmente justificante de homicídios de mulheres pela legítima defesa da honra. (BASTOS, 2013)
Contudo, mesmo com tais alterações, a violência doméstica continuou a ser tratada perante os Juizados Especiais Criminais.
Importante destacar, conforme já explicitado, que o artigo 226 da Constituição da República determina que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”. (BRASIL, 2016, p. única)
Segundo Damásio de JESUS, a Lei Maria da Penha, embora tecnicamente questionável, mostrava-se extremamente necessária:
(...) o advento da Lei n.11.340, de 7 de agosto de 2006, que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, constituiu avanço inovador do Brasil em sede de direitos humanos, mostrando-nos, em agosto de 2006, como o 18 país da América Latina a aperfeiçoar sua legislação sobre a proteção da mulher. Estatuto eivado de impressionantes inconstitucionalidades, contradições e confusões, péssima técnica e imperfeições de redação, a nova lei será objeto de inúmeras críticas e aplausos, submetendo mais uma vez o estudioso do Direito brasileiro a intenso esforço de interpretação. Foi, entretanto, um avanço em nossa legislação, devendo ser aperfeiçoado. (JESUS, 2010, p.52)
Tatiana Barreira BASTOS afirma que:
Diante do caráter endêmico da violência doméstica e familiar no Brasil, a exemplo de outros países da América Latina, e da flagrante ineficácia dos institutos da Lei n° 9099/95 no enfrentamento dessa questão, fez-se necessária a edição de uma lei que adotasse medidas e ritos mais severos no combate a esse tipo de violência. (BASTOS, 2013 p.75)
Apesar de eventuais críticas, a Lei Maria da Penha trouxe conceitos necessários ao entendimento e conscientização da violência doméstica e familiar contra a mulher, trouxe rol exemplificativo de situações de violência, os sujeitos
passivo e ativo da relação abusiva e mecanismos de proteção a fim de se evitar a violência.
A referida lei, em seu artigo 14 determinou a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher – JVDFMs, atribuindo-lhe competência cível e criminal:
Art. 14. Os Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da Justiça Ordinária com competência cível e criminal, poderão ser criados pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execução das causas decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. Parágrafo único. Os atos processuais poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as normas de organização judiciária. (BRASIL, 2016, p.única)
A Conferência das Nações Unidas sobre Direitos Humanos, ocorrida no ano de 1993 em Viena, a violência contra a mulher foi definida como violação aos direitos humanos. Também a Conferência Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Doméstica de 1994 é mencionada na ementa da Lei Maria da Penha. E sua influência se mostra ao analisar o artigo 6º da Lei que determina que “a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.
3 CONCEITOS
Antes de tratar dos conceitos trazidos pela Lei Maria da Penha, necessárias algumas considerações.
A Convenção das Nações Unidas sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, de 1979, ratificada pelo Brasil em 1984, definiu discriminação contra a mulher como:
(...) toda distinção, exclusão ou restrição baseada em sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independente do seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais, no campo político, econômico, social, cultural e civil ou qualquer outro campo (...). (BASTOS, 2013 p. 46)
Também a 1ª Convenção sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra a Mulher define a violência contra a mulher como “qualquer ato de violência baseado em sexo que ocasione algum prejuízo ou sofrimento físico às mulheres, incluídas as ameaças de tais atos, a coerção ou a privação arbitrárias da liberdade que ocorram na vida pública ou privada.” (BASTOS, 2013 p. 47)
Igualmente a Lei Maria da Penha, no artigo 6°, afirma que a violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos, e traz vários conceitos necessários ao entendimento da violência baseada no gênero.
Para Tatiana Barreira BASTOS os conceitos trazidos pela lei mostram-se de suma importância para delimitar a incidência da norma e para o correto enquadramento do caso concreto à sistemática protetiva da Lei Maria da Penha. (BASTOS, 2013)
3.1 CONCEITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA
O legislador definiu violência doméstica no artigo 5º da Lei Maria da Penha:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar
contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual. (BRASIL, 2016, p. única)
Trocando em miúdos, a lei conceitua violência doméstica e familiar contra a mulher como qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, no âmbito da unidade doméstica, no âmbito familiar ou em qualquer relação íntima de
afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
O conceito trazido pela norma segue as diretrizes da Convenção de Belém do Pará, de 1994.
Importante verificar que a lei não limitou o local do delito, ou seja, não importa se a ação ou omissão ocorreu no interior da residência da vítima ou em local público, bastando que o vínculo entre agressor e vítima seja afetivo, familiar ou doméstico.
Tatiana Barreira BASTOS traz a problemática quanto à expressão “ação ou omissão baseada no gênero” contida no caput do artigo. Questiona se a violência precisa ser motivada por diferenças de gênero ou apenas enquadrar-se na previsão dos incisos. (BASTOS, 2013)
Para tanto afirma que violência de gênero não é apenas aquela cometida contra mulher, mas aquela que ocorre única e exclusivamente por a vítima ser mulher. A motivação é o preconceito, a discriminação e opressão ao sexo feminino. (BASTOS, 2013)
Com a devida vênia aos adeptos do entendimento de que é necessária a motivação baseada no gênero, convém afirmar que tal entendimento poderia restringir demasiadamente a incidência da norma e deixar de proteger mulheres em situação de violência. Toda violência contra mulher deve ser rechaçada pela sociedade e pelo ordenamento jurídico, pouco importando, pelo menos nessa fase, a motivação.
No artigo 7º da Lei encontra-se rol não exaustivo de formas de violência:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre
outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria. (BRASIL, 2016, p. única)
Segundo Maria Berenice DIAS, os artigos 5° e 7° da lei necessitam ser lidos conjuntamente para se obter um conceito completo de violência doméstica. Afirma que:
(...) para se chegar ao conceito de violência doméstica é necessária a conjugação dos artigos 5º e 7º da Lei Maria da Penha. Deter-se somente no artigo 5º é insuficiente, pois são vagas as expressões: “qualquer ação ou omissão baseada no gênero”, “âmbito de unidade doméstica”, “âmbito da família” e “relação íntima de afeto”. De outro lado, apenas do art. 7º não se retira o conceito legal de violência contra a mulher. A solução é interpretar os artigos 5º e 7º conjuntamente e então extrair o conceito de violência doméstica e familiar contra a mulher. Deste modo violência doméstica é qualquer das ações elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticada contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva. (DIAS, 2007, p.42)
As formas de violência trazidas pela lei serão tratadas mais detalhadamente no próximo capítulo.
3.2 UNIDADE DOMÉSTICA
O legislador define unidade doméstica no inciso I do artigo 5º da Lei, como “o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas”. (BRASIL, 2016, p. única)
Tatiana Barreira de BASTOS afirma que a unidade doméstica “consubstancia-se no espaço caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas, integrantes dessa aliança, como, os empregados domésticos.” (BASTOS, 2013 p. 100).
Ocorre que a jurisprudência não se mostra nesse sentido, afastando a incidência da lei Maria da Penha quando não existe relação de afeto, note-se os seguintes julgados:
Processo: APL 3933339 PE
Relator(a): Daisy Maria de Andrade Costa Pereira Julgamento: 06/01/2016
Órgão Julgador: 3ª Câmara Criminal Publicação: 21/01/2016
PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 129, § 9º, DO CPB IMPUTADO AO ACUSADO NA DENÚNCIA. SENTENÇA QUE DESCLASSIFICOU PARA O TIPO PENAL DESCRITO NO ART. 21 DA LEI DE CONTRAVENCOES PENAIS. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO EM RAZÃO DA MATÉRIA. VIOLÊNCIA PRATICADA NÃO OCORREU NO ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR E NEM EM VIRTUDE DO GÊNERO DA VÍTIMA. APELO PROVIDO PARCIALMENTE.
I - A lei nº 11.340/06, denominada como "Lei Maria da Penha", para que incida, é preciso se verificar no mínimo que: a) tenha sido uma mulher vítima de qualquer tipo de violência; b) a existência de uma relação doméstica de intimidade e ou afetividade entre autor e vítima; c) e ainda, que a violência tenha se operado em razão do gênero.
II - A situação em que ocorreram as vias de fato, consistentes no tapa/empurrão desferido pelo acusado na vítima, não configurou por si só a violência doméstica e familiar, como está descrita na segunda hipótese elencada no artigo 5º, da Lei Maria da Penha, eis que o simples fato de o acusado ser cunhado da vítima e esta por ser mulher não implica a incidência da proteção da Lei Maria da Penha, vez que a violência não ocorreu no âmbito da unidade doméstica ou da família, como descreve a lei, inexistindo o convívio sob o mesmo teto entre o agressor e a vítima, nem uma relação familiar afetiva estreita entre os mesmos, além do que a vítima na qualidade de mulher não se verificava numa condição de inferioridade física, econômica ou de vinculação.
III - Recurso a que se dá parcial provimento para acolher a preliminar de incompetência do juízo em razão da matéria, anulando a sentença e determinado que o feito retorne ao Juizado Especial Criminal, conforme artigo 383, § 2º, do CPP, para seguir o rito sujeito à Lei 9.099/95, por se tratar de delito de menor potencial ofensivo.
TJ-RJ - INCIDENTE DE CONFLITO DE JURISDICAO : CJ 00395458720148190000 RJ 0039545-87.2014.8.19.0000 Processo: CJ 00395458720148190000 RJ 0039545-87.2014.8.19.0000
Relator(a): DES. SIRO DARLAN DE OLIVEIRA Julgamento: 02/09/2014
Órgão Julgador: SÉTIMA CAMARA CRIMINAL Publicação: 10/09/2014 17:25
Parte(s): Suscitante: JUIZO DE DIREITO DO III JUIZADO DE VIOLENCIA DOMESTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA REGIONAL DE JACAREPAGUA
Suscitado: JUIZO DE DIREITO DA 40ª VARA CRIMINAL DA CAPITAL Interessado: RUY ELIAS DE JESUS ENNES
INCIDENTE DE CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO ENTRE JUÍZO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER E JUÍZO CRIMINAL COMUM. TRATA-SE DE INCIDENTE DE CONFLITO NEGATIVO DE
JURISDIÇÃO ENTRE OS JUÍZOS DO III JUIZADO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER REGIONAL DE JACAREPAGUÁ E 40ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, EM QUE SE TEM POR ESCOPO APURAR SUPOSTO DELITO DE LESÃO CORPORAL EM FACE DE RUY ELIAS DE JESUS ENNES CONTRA SUA PRÓPRIA IRMÃ. O JUÍZO SUSCITADO, 40ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, DECLINOU DE SUA COMPETÊNCIA, ALEGANDO SE TRATAR DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR (DOC. ELETRÔNICO 00013). O III JUIZADO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER SUSCITOU CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA, SOB O FUNDAMENTO DE QUE A INFRAÇÃO PENAL DESCRITA NA DENÚNCIA NÃO CARACTERIZA VIOLÊNCIA DE GÊNERO, TRATANDO-SE APENAS DE UM DESENTENDIMENTO ENTRE FAMILIARES, CONFORME SE VERIFICA NO E-DOC. 00002. PARECER DA I. PROCURADORIA DE JUSTIÇA OPINANDO NO SENTIDO DE SER DADO PROVIMENTO AO CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO INTERPOSTO, ATRIBUINDO-SE COMPETÊNCIA AO JUÍZO SUSCITADO, OU SEJA, A 40ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA PROVIDO. NA HIPÓTESE, CONFORME SE INFERE DO CONTIDO NOS AUTOS NÃO É POSSÍVEL AFIRMAR-SE QUE O DELITO NARRADO NA DENÚNCIA, ENQUADRA-SE NA DEFINIÇÃO LEGAL DE CRIME PRATICADO COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, DE QUE TRATA A LEI Nº. 11.340/06. A INCIDÊNCIA DA LEI SOBRE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (LEI Nº 11.340/06) TEM COMO PRESSUPOSTO MOTIVAÇÃO DE
GÊNERO OU SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE OU
HIPOSSUFICIÊNCIA QUE CARACTERIZE SITUAÇÃO DE RELAÇÃO ÍNTIMA QUE POSSA CAUSAR VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR, ISTO É, OPRESSÃO CONTRA A MULHER (CC 96533/MG, 3ª SEÇÃO DO STJ, REL. MIN. OG FERNANDES, J. 05/12/2008, DJE 05/02/2009). COM EFEITO, A LEI Nº. 11.340/06 PROCUROU TRATAR DE FORMA MAIS SEVERA AQUELE QUE PRATICA ILÍCITOS PENAIS NO ÂMBITO FAMILIAR, EM ESPECIAL CONTRA A MULHER, JUSTAMENTE PELO FATO DE OS INSTITUTOS DESPENALIZADORES PREVISTOS NA LEI N.º 9.099/95 NÃO TEREM SE MOSTRADO EFICAZES O SUFICIENTE NO COMBATE AOS CRIMES DESTA NATUREZA. O CITADO DIPLOMA LEGISLATIVO VISA A ASSEGURAR ASSISTÊNCIA À MULHER, COM O INTUITO DE COIBIR A VIOLÊNCIA CONTRA ELA E ELIMINAR QUALQUER FORMA DE DISCRIMINAÇÃO. CUIDA-SE, POIS, DE NORMA DE APLICAÇÃO RESTRITA E, CONFORME PREVISTO EM SEU ARTIGO 5º, A SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA PRESSUPÕE QUE A AÇÃO OU A OMISSÃO TENHA MOTIVAÇÃO DE GÊNERO. COM EFEITO, A LEI MARIA DA PENHA TEM COMO OBJETIVO ASSEGURAR MAIOR PROTEÇÃO A MULHERES QUE SE ENCONTREM EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. SENDO ASSIM, PARA A APLICABILIDADE DA LEI MARIA DA PENHA, ALÉM DE A VÍTIMA SER DO SEXO FEMININO, A CONDUTA DEVE OCORRER ENTRE PESSOAS QUE MANTÊM ÍNTIMA RELAÇÃO DE AFETO, OU QUE RESULTE DO CONVÍVIO FAMILIAR, EM QUE HAJA PREPONDERÂNCIA DA SUPREMACIA DO AGRESSOR SOBRE A VÍTIMA. ASSIM, A SIMPLES CIRCUNSTÂNCIA DE EXISTIR CONFLITO ENTRE FAMILIARES NÃO ATRAI, POR SI SÓ, A INCIDÊNCIA DA LEI Nº 11.340/2006. CONSOANTE O DISPOSTO NO ARTIGO 5º DA LEI Nº 11340/06, CONFIGURA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA OU FAMILIAR CONTRA A MULHER QUALQUER AÇÃO OU OMISSÃO "BASEADA EM GÊNERO, QUE LHE CAUSE MORTE, LESÃO, SOFRIMENTO FÍSICO, SEXUAL OU PSICOLÓGICO E DANO MORAL OU PATRIMONIAL", E DO QUE DISPÕE O INCISO I DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL, OU SEJA, "NO ÂMBITO
DA UNIDADE DOMÉSTICA, COMPREENDIDA COMO O ESPAÇO DE CONVÍVIO PERMANENTE DE PESSOAS, COM OU SEM VÍNCULO FAMILIAR, INCLUSIVE AS ESPORADICAMENTE AGREGADAS". PORTANTO, HÁ NA LEI ESPECIAL, A EXIGÊNCIA, PARA SUA INCIDÊNCIA, DE QUE A VIOLÊNCIA PRATICADA TENHA POR MOTIVAÇÃO A OPRESSÃO AO GÊNERO. SE TAL OPRESSÃO NÃO SE FAZ PRESENTE, OU SEJA, SE A OFENDIDA NÃO É HIPOSSUFICIENTE OU VULNERÁVEL, O DELITO CONTINUA REGIDO PELA LEGISLAÇÃO PENAL APLICÁVEL À ESPÉCIE, VEZ QUE NÃO SE FAZ NECESSÁRIA A INTERVENÇÃO ESTATAL DIFERENCIADA. COMO PROTAGONISTAS, IRMÃOS QUE APESAR INTEGRAREM A MESMA UNIDADE FAMILIAR, NÃO O QUE NÃO PERMITE O ENQUADRAMENTO DO FATO COMO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONFORME DISCIPLINA O ARTIGO 5º DA LEI N.º 11.340/06 ¿ LEI MARIA DA PENHA NO ÂMBITO DE PROTEÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA EXIGE QUE A SITUAÇÃO DE VIOLÊNCIA PRATICADA CONTRA A MULHER ESTEJA CARACTERIZADA NA RELAÇÃO DE PODER E SUBMISSÃO, PRATICADA POR HOMEM OU MULHER SOBRE MULHER EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE, HAVENDO RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO. NO CASO, EMBORA TENHA HAVIDO CRIME DE LESÃO CORPORAL, VERIFICA-SE QUE O DELITO NÃO DECORREU DE VIOLÊNCIA DE GÊNERO A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA, UMA VEZ QUE O CRIME, NA HIPÓTESE, NÃO TEM RELAÇÃO COM QUALQUER TIPO DE DISCRIMINAÇÃO, SUBMISSÃO OU INFERIORIZAÇÃO DA VÍTIMA, EM CONTEXTO DE PODER OU SUBMISSÃO, PRATICADO CONTRA A MULHER EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE. DESTA FORMA, TEMOS QUE A ELEMENTAR RELACIONADA COM A VIOLÊNCIA DO GÊNERO, EXIGIDA PELA LEI MARIA DA PENHA, NÃO SE PRESENTIFICA NO PRESENTE CASO, NÃO DEVENDO INCIDIR, ASSIM, O SISTEMA DE PROTEÇÃO ESPECIAL DA LEI MARIA DA PENHA, JÁ QUE, DE ACORDO COM A EXPERIÊNCIA COMUM, EVIDENCIAMOS QUE A CONDUTA NÃO FOI PRATICADA EM RAZÃO DE A VÍTIMA SER VULNERÁVEL POR SER DO SEXO FEMININO, MAS SIM EM RAZÃO DE UM DESENTENDIMENTO ENTRE IRMÃOS. INCIDENTE DE CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA CONHECIDO E PROVIDO, DECLARANDO A COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO, A 40ª. VARA CRIMINAL DA COMARCA DA CAPITAL, PARA O PROCESSAMENTO E JULGAMENTO DO FEITO.
Contrariando a jurisprudência, Maria Berenice DIAS afirma que dentro desse conceito se insere a convivência decorrente da curatela ou tutela, ainda que não exista vínculo de parentesco entre tutor/curador e tutelada/curatelada. Para tanto explica que nesse tipo de vínculo presente a verticalização de poder. (DIAS, 2007)
3.3 SUJEITO ATIVO E SUJEITO PASSIVO
Além dos conceitos, o artigo 5° traz expressamente, em seu parágrafo único, a previsão de que as relações pessoais explanadas independem de orientação
sexual. Tal previsão possibilitou a ampliação do sujeito ativo da violência doméstica e familiar.
Segundo a lei o sujeito passivo da violência doméstica é a mulher. Para Tatiana Barreira BASTOS trata-se de mulher no sentido biológico da palavra. Afirmando que os travestis não seriam abarcados pela lei, por não serem mulheres no sentido biológico, sob pena de violar o princípio da reserva legal e interpretação da norma penal incriminadora. (BASTOS, 2016)
Já para DIAS, o conceito de mulher abrange as lésbicas, transgêneros, transexuais e travestis, que tenham identidade como sexo feminino. (DIAS, 2007)
Quanto às transexuais necessárias algumas considerações. Transexual é aquele que sofre uma dicotomia físico-psíquica, tendo um sexo físico distinto de sua conformação sexual psicológica. Tatiana Barreira BASTOS afirma que os tratamentos são diferentes quanto à aplicação da Lei Maria da Penha às transexuais. Em se tratando de transexual que não realizou a cirurgia de troca de sexo não se aplicaria a lei uma vez que não se encaixa ao conceito biológico de mulher. Igualmente impossível a aplicação da lei para aquelas que realizaram a mudança de sexo, mas, por algum motivo, não realizaram a mudança do gênero nos documentos civis. Havendo aplicação apenas para aquelas que realizaram a mudança de sexo e do gênero nos documentos civis. (BASTOS, 2013)
Já o sujeito ativo pode ser tanto do sexo feminino, como do sexo masculino, uma vez que o legislador não se preocupa com o gênero ou traz qualquer limitação.
Desta forma pode-se citar, a título de exemplos de sujeitos ativos, o pai, a mãe, o padrasto, madrasta, irmão, irmã, primo, cunhado, etc. Sejam parentes da vítima ou não. O que se analisa para a determinação do sujeito ativo é a caracterização do vínculo de relação doméstica, familiar ou de afetividade.
Note-se a jurisprudência do Tribunal de justiça do Rio Grande do Sul ao aplicar a Lei Maria da Penha em violência envolvendo irmãos:
TJ-RS - Conflito de Jurisdição : CJ 70057970592 RS Processo: CJ 70057970592 RS
Relator(a): José Antônio Cidade Pitrez Julgamento: 24/04/2014
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal Publicação: Diário da Justiça do dia 02/06/2014
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE O DR. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SANTA MARIA E A DRª. JUÍZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DAQUELA COMARCA, SUSCITADO PELO PRIMEIRO. Versa o presente conflito sobre a definição da competência, na comarca de Santa Maria, para processar e julgar o delito de ameaça, envolvendo irmãos que coabitam no mesmo local. Tenho que razão assiste ao juízo suscitado. Isso porque, a vítima, mulher, sofreu ameaça proferida pelo seu irmão, do qual é curadora, eis que o mesmo sofre de esquizofrenia, caracterizada a ofensa à mesma, praticado por homem, fato ocorrido no âmbito familiar, situação que se amolda ao "artigo 5º, da Lei nº 11.340/06 - Lei Maria da Penha: Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade, formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação". O artigo 7º, da mesma Lei, por sua vez, enumera e conceitua as diversas formas de violência doméstica contra a mulher, entre elas a ameaça, prevista no inciso II, do referido artigo, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional, dentre outros. Ademais, como bem demonstrado nos autos, a ameaça foi cometida pelo irmão contra irmã, o que se qualifica como violência de gênero, expressando a posição de dominação do homem e subordinação da mulher. Nesse contexto, sendo a vítima mulher e tendo o fato ocorrido no âmbito familiar, entre irmãos, entende-se perfeitamente caracterizado delito sob a tutela da Lei Maria da Penha. Portanto, não há dúvida que a competência para o processo e julgamento do expediente instaurado para apurar a prática dos delitos, é do Juizado da 4ª Vara Criminal da comarca de Santa Maria. Nessa conformidade, desacolho o presente conflito negativo de jurisdição e declaro competente para o processamento do feito o juízo suscitante. CONFLITO DESACOLHIDO. (Conflito de Jurisdição Nº 70057970592, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 24/04/2014) (BRASIL, 2016)
Para Maria Berenice DIAS a relação doméstica é tão abrangente que afirma poder a empregada doméstica, que presta serviços a uma família, sofrer violência doméstica por seus empregadores. (DIAS, 2007)
Nesse sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
TJ-DF - CCP : 15611520088070000 DF 0001561-15.2008.807.0000 Processo: 15611520088070000 DF 0001561-15.2008.807.0000 Relator(a): EDSON ALFREDO SMANIOTTO
Julgamento: 15/12/2008
Publicação: 03/07/2009, DJ-e Pág. 34
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. VARA CRIMINAL E JUÍZO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. EMPREGADA DOMÉSTICA. CUIDANDO-SE DE VIOLÊNCIA CONTRA EMPREGADA DOMÉSTICA, AINDA QUE NOS PRIMEIROS DIAS DE SEU TRABALHO NO ÂMBITO RESIDENCIAL DOS PATRÕES, CONFIGURA-SE A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER, PREVISTA NO INCISO I DO ARTIGO 5º DA LEI Nº 11.340/2006, EXPRESSO EM PROTEGER INCLUSIVE AS MULHERES "SEM VÍNCULO FAMILIAR" E "ESPORADICAMENTE AGREGADAS". JULGADO COMPETENTE O JUÍZO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER. (BRASIL, 2016)
Já Damásio de JESUS afirma que as diaristas não estão abrangidas pela lei em razão da pouca permanência no local de trabalho. (JESUS; SANTOS, 2007) Contudo, há de se convir que a proteção destinada às empregadas domésticas devem ser estendidas às diaristas.
3.4 FAMÍLIA
No artigo 5°, inciso II, a lei conceitua âmbito familiar como a “comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa”. (BRASIL, 2016 p. única)
Tatiana Barreira BASTOS afirma que a melhor interpretação desse inciso é no sentido de que “a lei só terá incidência quando a agressão for praticada por parentes que compartilhem intimidade doméstica com a vítima” (BASTOS, 2013 p. 101)
Desta forma, para aplicação da Lei Maria da Penha não bastaria o parentesco entre agressor e vítima, havendo necessidade de uma relação doméstica de afeto e proximidade.
Note-se que o conceito de família trazido pela lei não fala em homem ou mulher, mostrando o legislador estar atento às mudanças reais das famílias brasileiras, que não mais são formadas pelo trinômio homem/mulher/filhos.
A Constituição Federal já havia ampliado o conceito clássico de família ao prever no artigo 226, § 4º, que a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes é entendida como entidade familiar. (BRASIL, 2016 p. única)
Assim, as famílias anaparentais (formadas entre irmãos), as homoafetivas e as paralelas (quando o homem mantém duas ou mais famílias) são abrangidas pelo conceito constitucional de entidade familiar. (DIAS, 2007)
Importante acrescentar que a Lei Maria da Penha também ampliou o conceito de família ao abarcar as uniões homoafetivas, que se extrai do texto do artigo 2º: “Toda mulher, independente de classe, raça, etnia, orientação sexual (...) goza dos direitos fundamentais inerentes a pessoa humana”, bem como do parágrafo único do artigo 5º: “As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” (BRASIL, 2016, p. única)
Maria Berenice DIAS afirma:
Ao ser afirmado que está sob o abrigo da Lei a mulher, sem distinguir sua orientação sexual, encontra-se assegurada proteção tanto às lésbicas como às travestis, as transexuais e os transgêneros do sexo feminino que mantêm relação íntima de afeto em ambiente familiar ou de convívio. Em todos esses relacionamentos as situações de violência contra o gênero feminino justificam especial proteção" (DIAS, 2007, p.32)
Dessa forma, de grande importância o conceito de família trazido pela lei, uma vez que o ampliou, trazendo a proteção da lei Maria da Penha a lares que anteriormente se encontravam sem a tutela devida pelo Estado.
3.5 RELAÇÃO ÍNTIMA DE AFETO
O inciso III do artigo 5° da lei trata de relação íntima de afeto. O dispositivo determina que a lei se aplica em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a vítima, independente de coabitação.
Importantes os esclarecimentos de Tatiana Barreira BASTOS, quando diz que “este inciso trata de qualquer relacionamento estreito entre duas pessoas, fundado em confiança, amor e afeto, como marido ou ex-marido, companheiro ou ex-companheiro, namorado ou ex-namorado, amantes ou ex-amantes, independentemente do tempo do convívio e do rompimento.” (BASTOS, 2013 p. 102)
Importante esclarecer que o conceito de ralação íntima de afeto está intimamente ligado ao conceito de família, vez que há autores que conceituam família como sendo um núcleo de afeto. (DIAS, 2007)
A previsão da lei em abranger casos de violência em relações íntima de afeto é de grande valia, pois amplia a aplicação da proteção às vítimas que não se encaixam aos conceitos clássicos de família ou parentesco.
Pode-se afirmar que além da previsão da relação íntima de afeto, de grande valia é a previsão de independência de coabitação. Tal previsão também mostra a conexão do legislador com as mudanças ocorridas na sociedade, em que a vítima não necessariamente coabita com agressor, mas existe um vínculo de afetividade, união ou parentesco.
3.6 FORMAS DE VIOLÊNCIA
Quanto à violência contra a mulher, importantes as palavra de Tatiana Barreira BASTOS:
De todas as formas de violência, a violência doméstica e familiar contra a mulher é, indubitavelmente, a mais perversa e cruel. Primeiro, porque se trata de uma violência silenciosa, que ocorre geralmente entre quatro paredes, sem testemunhas, por alguém em quem a vítima confia. Segundo, porque transforma o lar, um local que deveria ser sinônimo de aconchego, paz e tranqüilidade, em um ambiente de perigo constante. (BASTOS, 2013 p. 74)
A Convenção de Belém do Pará define violência contra a mulher como qualquer conduta, de ação ou omissão, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, no âmbito público ou privado. (JESUS, 2010)
Damásio de JESUS afirma que os tipos de violência contra as mulheres são: a) violência sexual, b) violência doméstica ou familiar, c) assédio sexual, d) assédio moral e, e) femicídio. (JESUS, 2010)
Explica que “A violência sexual é um crime clandestino e subnotificado, praticado contra a liberdade sexual da mulher. Provoca traumas físicos e psíquicos,
além de expor a doenças sexualmente transmissíveis e à gravidez indesejada.” (JESUS, 2010 p. 8)
Quanto à violência familiar, intrafamiliar ou doméstica, explica que se trata de toda ação ou omissão cometida no seio de uma família por um de seus membros, que ameaça a vida, a integridade física ou psíquica e que causa vários danos ao desenvolvimento da personalidade da vítima. Afirma que, na violência doméstica, existem três fatores decisivos na hora de estabelecer a distribuição de poder e, consequentemente, determinar a direção que adota a conduta violenta e suas vítimas. Esses fatores são: gênero, idade e eventual situação de vulnerabilidade. (Jesus, 2010)
Ainda afirma que para entender a violência do homem sobre a mulher necessária a análise de dois fatores: o caráter cíclico e intensidade crescente. (JESUS, 2010)
Esclarece-se que o autor trata assédio sexual e abuso sexual como sinônimos. Afirma que casos de abuso sexual ocorrem em condições de dependência material e emocional do papel de filho/a ou submisso/a. Explica que assédio sexual são abordagens íntimas ou sexuais não desejadas pela pessoa que a recebe. (JESUS, 2010)
Já o assédio moral constitui uma violência psicológica contra o empregado, em que o superior submete o subordinado a situações vexatórias, impõe tarefas impossíveis ou ataca sua autoestima com tarefas inexpressivas. (JESUS, 2010)
Damásio de JESUS ensina que a termo “femicídio” é recente, utilizado pela primeira vez pelas escritoras Jill Radford e Diane Russel, autoras do livro Femicide: the politics of woman killing. Em tal obra as autoras trazem o conceito de femicídio como sendo o assassinato de mulheres por razões associados ao gênero, podendo assumir duas formas: femicídio íntimo e não íntimo. Aquele se caracteriza pelo cometimento por quem a vítima tinha ou teve relação íntima, familiar, de convivência ou afinidade. Já neste, tais relações não estão presentes. Prevê ainda o femicídio por conexão, em que a mulher é assassinada por estar na “linha de fogo” de um homem que tenta matar outra mulher, citando o exemplo de mulheres que intervêm para evitar o fato ou que simplesmente são afetadas pela ação do femicida. (JESUS, 2010)
Damásio de JESUS explicita a importância da conceituação de femicídio:
O conceito de femicídio é útil porque nos indica o caráter social e generalizado da violência baseada na inequidade de gênero e nos impede de elaborar teses que tendam a culpar as vítimas e a representar os agressores como “loucos”, “fora de controle”, ou a conceder essas mortes como crimes passionais. (...) Assim, o conceito de femicídio ajuda a desarticular os argumentos de que a violência baseada na inequidade de gênero é um assunto privado e mostra seu caráter social, produto das relações de poder entre os homens e as mulheres. (JESUS, 2010 p. 13/14)
Há que se falar também no conceito de violência de gênero. Gênero pode ser conceituado como uma construção sociocultural do feminino e do masculino, com a imposição de papéis diferenciados que repercutem na esfera pública e privada de ambos os sexos, mas que independem de limitações naturais ou biológicas. (BASTOS, 2013).
Tatiana Barreira BASTOS afirma que:
“A violência de gênero é um fenômeno social que se apresenta em todos os países do mundo, atingindo mulheres de todas as idades, classes sociais, raças e etnias. Ela é frito das relações historicamente assimétricas entre homens e mulheres, calcadas na desigualdade, na discriminação, na subordinação e no abuso de poder” (BASTOS, 2013 p. 55)
A Lei Maria da Penha trouxe, no artigo 7°, rol exemplificativo dos tipos de violência contra a mulher, adiante serão tratados um a um.
3.6.1 Violência física
A Lei Maria da Penha, no artigo 7°, inciso I, define violência física como qualquer conduta que ofende a integridade ou saúde corporal da mulher.
Quanto à violência física e corporal da mulher, importante destacar as alterações no Código Penal brasileiro. A lei n° 10.886/2004 – anterior à Lei Maria da Penha - inseriu o parágrafo 9° no artigo 129 do código, que trata de lesão corporal leve qualificada pela relação existente entre vítima e agressor, note-se:
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: (...)
§9°. Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (BRASIL, 2016 p. única)
Tal alteração elevou a pena máxima nos casos de violência doméstica para três anos e acabou por retirar da competência dos Juizados Especiais a análise de tais casos, uma vez que extrapolou os limites ficados pelo artigo 61 da Lei n° 9.099/95, que dispõe: “Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.” Igualmente o artigo 41 da Lei º 11.340/06 dispõe que aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº. 9.099/95 e, portanto a competência não recai sobre os Juizados Especiais. Dessa forma, os benefícios da Lei dos Juizados Especiais passaram a não ser aplicados nos casos de violência doméstica. Note-se a jurisprudência do STJ:
Processo: RHC 54493 SP 2014/0322066-0 Relator(a): Ministro GURGEL DE FARIA Julgamento: 24/02/2015
Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJe 03/03/2015
PENAL E PROCESSUAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. LEI MARIA DA
PENHA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O art. 41 da Lei n. 11.340/2006 veda expressamente a aplicação das benesses previstas na Lei n. 9.099/1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar.
2. Os diversos institutos despenalizadores previstos na Lei dos Juizados Especiais, inclusive a suspensão condicional do processo, não são aplicáveis aos crimes cometidos com violência familiar, independentemente da gravidade da infração. Precedentes.
3. Recurso não provido. (BRASIL, 2016)
Diante disso, vê-se que a lesão corporal no âmbito familiar trata-se de lesão qualificada.
E, note-se que tanto a lesão dolosa como a culposa constituiu violência física, vez que a lei não traz distinção.
3.6.2 Violência psicológica
A Lei Maria da Penha também define violência psicológica.
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre
outras: (...)
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; (BRASIL, 2016 p. única)
A violência psicológica é de difícil percepção pela vítima, pois atinge sua autoestima e saúde psicológica. É baseada nas relações desiguais de poder entre os sexos, e, justamente por isso, menos noticiada pela vítima, que, com seu psicológico abalado e autoestima destruída passa a acreditar que a situação de violência é normal, aceitável ou até mesmo, que merece a violência a ela impingida.
Pode-se dizer que o comportamento típico se dá quando o agente ameaça, rejeita, humilha ou discrimina a vítima, demonstrando prazer quando vê o outro se sentir amedrontado, inferiorizado e diminuído, configurando a vis compulsiva. (CUNHA, 2012)
A violência psicológica pode resultar nos crimes de ameaça (artigo 147 do Código Penal), constrangimento ilegal (artigo 146 do Código Penal), entre outros.
Praticado algum delito mediante violência psicológica contra a mulher, a pena deve ser agravada conforme disposto no artigo 61, inciso II, letra f, do Código Penal.
3.6.3 Violência sexual
A violência sexual também vem definida pela lei:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre
(...)
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos; (BRASIL, 2016 p. única)
Historicamente o exercício da sexualidade era reconhecido como um dos deveres do casamento, admitindo-se que o homem exigisse comportamentos sexuais da esposa como o exercício de um direito seu e uma obrigação dela.
Quem obriga uma mulher a manter relação sexual não desejada incidirá no crime de estupro, previsto do artigo 213 do Código penal. Porém outros crimes contra a dignidade sexual poderão ser praticados caso haja violência sexual contra a mulher.
Praticado algum delito mediante violência sexual contra a mulher, igualmente a pena deve ser agravada conforme disposto no artigo 61, inciso II, letra f, do Código Penal.
Além disso, o artigo 226, inciso II do Código Penal estabelece que a pena seja aumentada da metade quando “o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela. (BRASIL, 2016 p. única)
Em regra, os crimes sexuais são de ação privada, procedidos mediante queixa-crime, contudo, nos casos em que o crime é perpetrado com abuso de poder familiar, por padrasto, tutor ou curador, a ação penal é pública incondicionada, por força do artigo 225, §1°, II, do Código Penal.
Importante explicitar que o artigo 9°, §3° da lei Maria da Penha prevê assistência à mulher em situação de violência doméstica e familiar, incluindo os serviços de contracepção de emergência, a profilaxia das Doenças Sexualmente Transmissíveis (DST) e da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (AIDS) e outros procedimentos médicos necessários e cabíveis nos casos de violência sexual.
Ainda, nos termos do artigo 128, II do Código Penal, não se pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro. O aborto nessas condições
não necessita de autorização judicial, uma vez que se trata de exercício de direito assegurado em lei.
3.6.4 Violência patrimonial
A lei define violência patrimonial como:
Art. 7o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre
outras: (...)
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades. (BRASIL, 2016 p. única)
Podem ser enquadradas aqui as situações em que a mulher, por medo, coação ou indução a erro, transfira bens ao agressor, bem como o furto, o roubo, o dano e outras condutas que façam com que a vítima tenha subtração de seu patrimônio.
Importante frisar que os artigos 181, 182 e 183 do Código Penal trazem imunidades absolutórias, note-se:
Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. (BRASIL, 2016 p. única)
Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título é cometido em prejuízo:
I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita. (BRASIL, 2016 p.única)
Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime é de roubo ou de extorsão, ou, em geral, quando haja emprego de grave ameaça ou violência à pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III – se o crime é praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. (BRASIL, 2016 p. única)
Tatiana Barreira BASTOS afirma que tais dispositivos são aplicáveis as escusas absolutórias, visto não haver alusão na lei que determine o contrário. (BASTOS, 2013)
Já Maria Berenice DIAS afirma tais disposições não são mais aplicáveis, frente ao caráter protetivo da Lei Maria da Penha, afirmando que “não há mais como admitir o injustificável afastamento da pena ao infrator que pratica um crime contra sua cônjuge ou companheira, ou, ainda, alguma parente do sexo feminino”. (DIAS, 2007 p. 52)
3.6.5 Violência moral
A lei define violência moral como “como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria”. (BRASIL, 2016 p. única)
O crime de calúnia está tipificado no artigo 138 do Código Penal, constituindo o ato de imputar crime a alguém que se sabe que não praticou o fato definido como crime.
A difamação encontra-se tipificada no artigo 139 do Código Penal e refere-se à conduta de imputar fato ofensivo a alguém. Já a injúria, prevista no artigo 140 do Código Penal, refere-se ao ato de ofender a dignidade ou decoro de alguém.
Como aos demais casos, praticado algum delito mediante violência moral contra a mulher, a pena deve ser agravada conforme disposto no artigo 61, inciso II, letra f, do Código Penal.
Pouco adiantariam tais conceitos sem instrumentos eficazes de proteção da mulher, dessa forma, a Lei trouxe medidas protetivas de urgência que visam obrigar o agressor e proteger a vítima.
4 DAS MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA
A referida lei implantou um sistema próprio de medidas protetivas de urgência. Trouxe um rol exemplificativo, de caráter cautelar, que visam evitar que a violência ocorra ou, em caso de já ter ocorrido, evitar que a ofendida volte a ser
vítima de violência por aquele agressor. A lei dividiu as medidas em duas espécies: as que obrigam o agressor e as medidas protetivas de urgência dirigidas à ofendida.
Tais medidas estão disciplinadas no capítulo II. As medidas que impõem obrigações ao agressor encontram dispostas no artigo 22 da lei e as medidas que se dirigem à vítima nos artigos 23 e 24, note-se:
Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:
I - suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;
II - afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
IV - restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;
V - prestação de alimentos provisionais ou provisórios.
§ 1o As medidas referidas neste artigo não impedem a aplicação de outras previstas na legislação em vigor, sempre que a segurança da ofendida ou as circunstâncias o exigirem, devendo a providência ser comunicada ao Ministério Público.
§ 2o Na hipótese de aplicação do inciso I, encontrando-se o agressor nas condições mencionadas no caput e incisos do art. 6o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, o juiz comunicará ao respectivo órgão, corporação ou instituição as medidas protetivas de urgência concedidas e determinará a restrição do porte de armas, ficando o superior imediato do agressor responsável pelo cumprimento da determinação judicial, sob pena de incorrer nos crimes de prevaricação ou de desobediência, conforme o caso.
§ 3o Para garantir a efetividade das medidas protetivas de urgência, poderá o juiz requisitar, a qualquer momento, auxílio da força policial. (BRASIL, 2016, p.única)
[...]
Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas: I - encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;
II - determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, pós afastamento do agressor;
III - determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;
