Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761
Análise sobre as formas de investimentos estrangeiros no paraguai e formas de
resolução de conflitos entre Paraguai, Brasil e Mercosul
Analysis of the forms of foreign investment in Paraguay and forms of conflict
resolution between Paraguay, Brazil and Mercosur
DOI:10.34117/bjdv6n10-094
Recebimento dos originais: 08/09/2020 Aceitação para publicação: 06/10/2020
Gabriel Oliveira Traven do Nascimento
Advogado; Graduado em Direito pela Universidade Católica Dom Bosco, Campo-Grande (2015/2019), MS; Pós-Graduando em Direito Tributário – IBET/MS (2020/2022); Bolsista de Iniciação Científica pela UCDB (2017/2018); Pesquisador Voluntário de Iniciação Científica -
PIBIC (2017/2019);
E-mail: gonascimento@icloud.com.
Guilherme Sampieri Santinho
Doutor em Direito pela Universidade Estadual de São Paulo - USP (2017-2020); Mestre em Direito em Universidade Estadual do Norte do Paraná - UENP (2013); Especialista em Direito e Processo Tributário - IBET (2007); Especialista em Direito do Trabalho - PUC Campinas (2006);
Especialista em Direito Constitucional - PUC Campinas (2002); Graduado em Direito e Ciências Sociais - PUC Campinas (2001). Professor na Universidade Católica Bosco (UCDB) Direito
Processual do Trabalho, Direito do Trabalho, Direito Empresarial e Falimentar e Direito Tributário.
E-mail: rf3359@ucdb.br
RESUMO
O seguinte artigo compõe o projeto de pesquisa intitulado “Investimentos Estrangeiros no Paraguai: Aspectos Jurídicos e Econômicos”, qual seja o objeto de estudo de professores pesquisadores e demais integrantes de iniciação científica de 2018 a 2019. Em uma sucessão de eventos foram criados diversos protocolos na tentativa de padronizarem-se as regras que regem a atividade comercial transfronteiriça, a fim de deixar para trás o conflitualismo ortodoxo. Primeiramente foi discutido no Protocolo de Brasília, sendo novamente aprimorado no Protocolo de Olivas e voltou-se à discussão com a Nova Lei Paraguaia 5.393 em 2015, quando a mesma estaria entrando em vigor para reger a solução de conflitos comerciais entre os países que compõe o Mercado Comum do Sul. Desta feita, o objetivo principal desta pesquisa é analisar as diferenças de procedimentos que tratam sobre solução de controvérsias (âmbito do Direito Privado). Ademais, será feita uma interpretação do Tribunal Permanente de Recursos como forma complementar para compreender com profundidade o protocolo mencionado. Para estes fins, foram realizadas pesquisas acerca das legislações internacionais vigentes, bem como da doutrina, artigos científicos, e análises multidisciplinares acerca da temática.
Palavras-chave: 1. Paraguai; 2. Brasil; 3. Solução de conflitos; 4. Tribunal Permanente de
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ABSTRACT
The following article composes the research project entitled "Foreign Investments in Paraguay: Legal and Economic Aspects", which is the object of study of research professors and other scientific initiation members from 2018 to 2019. In a succession of events, several protocols were created in an attempt to standardize the rules governing cross-border commercial activity in order to leave behind orthodox conflict. It was first discussed in the Brasilia Protocol, being again improved in the Olivas Protocol, and turned to the discussion with the New Paraguayan Law 5,393 in 2015, when it would be coming into force to govern the solution of trade conflicts between the countries that make up the Southern Common Market. This time, the main objective of this research is to analyze the differences in procedures that deal with the solution of controversies (private law scope). Furthermore, an interpretation of the Permanent Court of Appeals will be made as a complementary way to understand in depth the protocol mentioned. For these purposes, research has been carried out on the international legislation in force, as well as on doctrine, scientific articles, and multidisciplinary analyses on the subject.
Keywords: 1. Paraguay; 2. Brazil; 3. conflict resolution; 4. Permanent Court of Appeals; 5. private
international law.
1 INTRODUÇÃO
Após o fim do Protocolo de Brasília (1993), deu-se origem ao Protocolo de Olivos, ratificado pelos países do Mercado Comum do Sul (MERCOSUL), que passou a reger a solução de controvérsias comerciais surgidas entre os países integrantes.
Previsto no art. 55 do Protocolo de Olivos, encontra-se previsão expressa de que, assim que este entrar em vigor, restará derrogado o Protocolo de Brasília para Solução de Controvérsias, bem como o Regulamento deste protocolo, aprovado pela Decisão CMC nº 17/98 (MOMBACH, 2002).
Preliminarmente, realizar-se-á um breve apanhado sobre a solução de controvérsias do Protocolo de Olivos, para que, a partir destes, possam ser comparadas as principais alterações da nova Lei Paraguaia 5.393/2015, a qual disciplina a forma de resolução de conflitos atual.
2 PROTOCOLO DE OLIVOS
Primeiramente, os procedimentos estabelecidos pelo Protocolo de Olivos e por seu regulamento apresentam às partes litigantes, além da via jurisdicional, opções diplomáticas e políticas para a solução das controvérsias na esfera regional (CONSELHO DO MERCADO COMUM, decisão nº. 37/03).
Os Estados devem, primeiramente, conforme disposto no artigo 4 do protocolo, recorrer às negociações diretas, via de regra por meio dos coordenadores regionais do GMC ou representantes designados, durante os quinze dias contados da data de início do procedimento, que logo após foi
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 retificado para contagem a partir da data em que uma das partes comunicou a outra (OLIVOS, inciso I, artigo 5).
As partes litigantes podem, de comum acordo e caso a fase obrigatória de negociações diretas não prospere, submeter a questão à conciliação conduzida pelo Grupo Mercado Comum - GMC - que deve adotar recomendações (OLIVOS, inciso I, artigo 7) por consenso para que o Estado faltante se enquadre à normativa regional, caso as investigações concluam pela procedência do petitório do requerente.
No caso de impossibilidade de solucionar o litígio por meio diplomático, nas negociações diretas, ou político, pela intervenção do GMC, restam ainda os meios jurisdicionais de solução de controvérsias previstos no Protocolo de Olivos. Assim, dois caminhos são apresentados pelo Protocolo de Olivos para a apreciação jurisdicional de um litígio no âmbito regional. A reclamação pode tanto ser submetida a um Tribunal Arbitral Ad Hoc, como, no caso de decisão conjunta das partes da controvérsia, ser diretamente submetida ao Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL, que atuará com as mesmas competências de um Tribunal Ad Hoc (OLIVOS, artigo 9 e 10).
O Tribunal Ad Hoc é composto por três árbitros e se constitui com a indicação de cinco, sendo que dois deles tornam-se suplentes. Dois são indicados por cada uma das partes litigantes e o quinto por consenso (OLIVOS, artigo 10). Caso a indicação não ocorra no prazo de quinze dias, o protocolo estabelece a realização de um sorteio entre os nomes constantes na lista registrada na Secretaria do MERCOSUL (OLIVOS, artigo 11).
O Tribunal Ad Hoc pode realizar reuniões em qualquer um dos Estados parte e é constituído para julgar controvérsias específicas, dissolvendo-se tão logo a questão em litígio seja solucionada. Os honorários dos árbitros correm por conta do Estado que os designou (OLIVOS, artigo 10).
O Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL e sua competência recursal, foi criado para atuar principalmente como instância revisora das decisões proferidas pelos Tribunais Arbitrais Ad Hoc, mas pode atuar também como tribunal de primeira instância (NETO, 2006:415). O Tribunal é composto por cinco árbitros e respectivos suplentes sendo que cada Estado-parte indica um árbitro e o quinto é escolhido por consenso (OLIVOS, artigo 18).
Não existe rigidez procedimental e os árbitros devem apenas observar o modelo instituído pela Decisão do Conselho do Mercado Comum 30/04, mas podem adotar suas próprias regras, desde que não atentem contra o estabelecido no Protocolo de Olivos. O Tribunal Permanente de Revisão se utiliza por enquanto das regras criadas para os Tribunais Ad Hoc e há a expectativa de que em breve suas regras procedimentais sejam aprovadas.
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 Em relação ao acesso de particulares no sistema de solução de litígios regional, o particular interessado deve, primeiramente, submeter à Seção Nacional do Grupo Mercado Comum de sua residência reclamação formal com a descrição dos fatos e fundamentos jurídicos (OLIVOS, inciso I, artigo 40).
Quanto aos aspectos formais da reclamação, o Regulamento do Protocolo de Olivos estabeleceu em seu artigo 46, letras "c" e "d", os requisitos do petitório, que deve ser sempre impreterivelmente instruído com a prova do prejuízo sofrido e demonstrar o nexo de causalidade entre o mesmo e a violação incorrida. Uma vez acolhida a pretensão pela Seção Nacional, começa o procedimento de consulta à Seção Nacional do GMC do Estado reclamado para que se encontre, no prazo de quinze dias, uma solução diplomática para o litígio, conforme estabelecido no artigo 41.
Na impossibilidade de se encontrar uma solução diplomática, dá-se início à fase política do procedimento com envio da reclamação para o Grupo Mercado Comum (OLIVOS, inciso II, artigo 41).
Essa fase política marca também o fim da participação direta do particular no procedimento, que, a partir desse momento, poderá apenas desistir da reclamação. O prosseguimento da mesma dependerá, portanto, da vontade política do Estado-parte e os procedimentos seguem aqueles previstos para reclamações feitas pelos Estados, inclusive no que diz respeito aos procedimentos jurisdicionais (OLIVOS, inciso I e II, artigo 42).
Realizada a breve introdução sobre o procedimento do Protocolo de Olivos, proceder-se-á à reflexão sobre a nova Lei Paraguaia.
3 NOVA LEI PARAGUAIA
Organizações internacionais têm feito eco às necessidades de padronizarem-se as regras que regem a atividade comercial transfronteiriça, a fim de deixar para trás o conflitualismo ortodoxo; são notáveis, nesse sentido, os esforços globais como os da UNIDROIT, criada em 1926 sob os auspícios da Liga das Nações (MORENO RODRÍGUEZ, José) e da UNCITRAL, originada dentro da própria Organização das Nações Unidas, em 1966 (MORENO RODRÍGUEZ, José); além de organizações privadas, como a Câmara de Comércio Internacional (ICC), entre vários outros exemplos, que propõem regras uniformes para reger diferentes áreas de contratação internacional.
Desta maneira, houve o surgimento de dois instrumentos conflitualistas com poderoso potencial para deixar atrás a ortodoxia do direito internacional privado do século XIX. Tais são os princípios da Convenção da Haia e da Convenção do México.
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 O instrumento dos princípios de Haia é extremamente importante, não só pelo que representa a organização promovida, como também pelo alcance global pretendido, consagrando a autonomia da vontade de forma ampla, da carta da cidadania, em um texto “conflitualista” em relação ao direito não estatal, em favor do cosmopolitismo que deveria prevalecer em relações transfronteiriças privadas (HCCH).
Antecede aos Princípios da Haia outro instrumento que, mesmo antes, no plano interamericano, tinha feito algo semelhante no que respeita ao direito não estatal. Tal é a Convenção Interamericana sobre Direito Aplicável aos Contratos Internacionais, também conhecida como a “Convenção do México” que, inspirada na Convenção de Roma, de 1980, relativa ao mesmo assunto, foi aprovada no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA) (CIDIP V).
O instrumento tem trinta artigos, que fornecem essencialmente – de forma igual que na fonte europeia - seu âmbito de aplicação; autonomia para escolher o direito aplicável; os critérios a serem seguidos na ausência de seleção e, como novidade, indo além da Convenção de Roma, a possibilidade de que se aplique o direito não estatal. No entanto, apesar de ser um instrumento muito aplaudido, cuja incorporação foi sugerida em importantes fóruns, esta Convenção só foi ratificada por México e Venezuela, talvez por causa da audácia no momento de suas soluções, em relação aos quais houve muita desinformação (HERNÁNDEZ-BRETÓN, E.).
Em 15 de janeiro de 2015, o Poder Executivo do Paraguai promulgou a Lei 5.393 "Sobre a lei aplicável aos contratos internacionais", publicada em 20 de janeiro de 2015, e, consequentemente, em vigor a partir do dia seguinte a essa data (HCCH, Lei 5.393).
Diante de ambas conferências descritas acima, em tal projeto de lei incorporam-se os benefícios da Convenção do México, enquanto que utilizados os avanços contidos no instrumento aprovado na Haia, tendo em conta que os princípios, entre outras aplicações, devem servir de inspiração a legisladores nacionais para a elaboração de leis padronizadoras da regulamentação da matéria - o que é altamente desejável para alcançar maior previsibilidade nas relações comerciais internacionais (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
A conclusão do Dr. José Antônio Moreno Rodríguez diz que:
“Tendo atualmente um dos regimes mais obsoletos do mundo em termos de contratos transfronteiriços... a legislação paraguaia vai passar, com este novo corpo normativo, a estar na vanguarda e até mesmo a lei pode inspirar outras legislações que eventualmente venham a ser elaboradas no mundo, uma vez que marca roteiro de como podem ser traduzidos em um texto legislativo os Princípios da Haia. É importante dizer que este projeto de lei, no caso de ser aprovado, terá grande impacto no mundo, ademais de passarmos a ser o país com a legislação mais moderna nesta matéria!".
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 O texto final da lei tem 19 artigos. Na primeira parte (artigos 1º a 10º e também 13 e 14), relativos à seleção do direito, basicamente se reproduzem os Princípios da Haia com pequenas modificações. Os seguintes artigos da Lei (11 e 12, 15 e 16) tratam principalmente de situações de ausência de seleção do direito, reproduzindo disposições quase literalmente análogas da Convenção do México de 1994. Finalmente o artigo 17, que se ocupa da ordem pública, e que está alinhado com a solução dos Princípios da Haia e no artigo 18, trata das derrogações produzidas com esta lei.
4 SOBRE A LEI 5.393/2015
O artigo 1° da lei paraguaia, de acordo com o artigo 1.1 dos Princípios da Haia, estipula só tratar de contratos internacionais "quando cada uma das partes atua no exercício da sua atividade ou profissão", esclarecendo que "suas disposições não se aplicam aos contratos de consumo, contratos de trabalho ou contratos de franquia, representação, agência e distribuição" (ESTATUTO DA CONFERÊNCIA DA HAIA DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO).
Por sua parte, o artigo 3°, baseado no artigo 1.3 dos Princípios da Haia, também exclui do regulamento os acordos de arbitragem e acordos de eleição de foro, entre outras questões. Apesar dessa exclusão, a legislação paraguaia pode ser muito útil para questões que têm a ver com a lei aplicável à questão de fundo de contendas destinadas serem resolvidas por meio de arbitragem, que se trata matéria de outra natureza.
O artigo 13, que copia o artigo 9° dos Princípios da Haia, é responsável por precisar que "o direito aplicável segundo esta lei governa todos os aspectos do contrato entre as partes, particularmente: a) sua interpretação; b) os direitos e obrigações derivados do contrato; c) a execução do contrato e as consequências do descumprimento, incluindo a avaliação do dano e prejuízo; d) As diferentes causas de extinção das obrigações, a prescrição e a caducidade; e) a validade e as consequências da nulidade do contrato; f) o ônus da prova em presunções legais; e g) as obrigações pré-contratuais".
5 INTERPRETAÇÃO DA NOVA LEI PARAGUAIA
O artigo 2° da lei paraguaia prevê que sua aplicabilidade será interpretada de forma tão ampla quanto possível e só serão excluídos aqueles em que todos os elementos relevantes estejam ligados a um único Estado. Essa fórmula está em linha com o comentário 1 ao Preâmbulo dos Princípios do UNIDROIT de direito dos contratos.
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 Na verdade, a palavra "internacional" tende a conceber-se de maneira bem ampla, em instrumentos normativos enquanto relativos aos contratos internacionais prevendo a utilização de arbitragem (UNCITRAL, Ley Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional).
O texto da lei paraguaia desviou-se minimamente do texto dos Princípios da Haia, mas seu espírito é o mesmo, ou seja, o de conferir ao termo "internacional" o máximo alcance possível (Comentário oficial 1.14).
6 ALCANCE DA LEI
A amplitude autonomista da lei paraguaia é evidente ao aceitar não só amplamente a liberdade para a seleção dos direitos nacionais, como também - indo mais longe- autorizando as partes escolherem um direito não estatal.
Deve ser feita uma precisão terminológica. Há uma grande disparidade quando, aludindo-se ao mesmo fenômeno, fala-se independentemente de direito transnacional, "lex mercatoria", direito brando ou "soft law", ademais de várias outras expressões (Arbitraje Internacional de Forseti, Debate sobre el Derecho No Estatal y la Lex Mercatoria, número 1 del 2014).
Antes disso, optou-se no instrumento da Haia por acudir à expressão "rules of law" ou "regras de direito", com o objetivo deliberado de beneficiar-se do grande desenvolvimento doutrinário, jurisprudencial e regulamentar que se produz a partir de sua adoção no mundo da arbitragem (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
A lei modelo da UNCITRAL de 1985, renovado em 2006, adotou a expressão em seu art. 28, até então ela só tinha sido utilizada no artigo 42 da Convenção de Washington de 1965 sobre investimento e nas leis de arbitragem da França e Djibuti. A fórmula também tinha sido incluída no artigo 33 do Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL de 1976 e mantida no atual artigo 35 do Regulamento de 2010, a manter a similaridade com regras de diversos regulamentos arbitrais.
A expressão "regras de direito" é entendida mais amplamente do que o termo "lei" e permite às partes designar como aplicáveis regras de mais de um sistema jurídico, incluindo aquelas que não tenham sido formalmente adotadas como "direito estatal".
Nessa mesma linha, o artigo 5º da lei paraguaia, baseado no artigo 3º dos Princípios da Haia, estabelece que "nessa lei a referência a direito inclui normas de direito de origem não-estatal, geralmente aceitas como um conjunto de normas neutras e equilibradas".
Como assinalam Pertegás e Marshall, uma norma assim tem o efeito de "nivelar o campo de jogo" ("level the playing field") entre arbitragem e litígio (PERTEGAS, M.; MARSHALL, B. A.). Antes urgia recorrer a uma cláusula de arbitragem para garantir que a escolha da lei não estatal fosse
Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 10, p. 75343-75355, oct. 2020. ISSN 2525-8761 respeitada, pelo menos nos países em sintonia com a Lei Modelo da UNCITRAL. Com a solução da Haia, isso já não é mais necessário (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
Nas discussões do Grupo de Trabalho na Haia foi rejeitado que as regras escolhidas deveriam passar por um "exame de legitimidade", que avaliasse sua natureza e características (GAMA, L.; SAUMIER, G.), posto que nas regras não estatais podem ser adotadas agora não só em casos com cláusula de arbitragem, mas, também, sem importar o mecanismo de solução de controvérsias (GAMA, L.; SAUMIER, G.). Ainda foi acordado nessas discussões que as regras escolhidas de direito não estatal devem ser diferenciadas das regras individuais feitas pelas partes e que, obviamente, existem limites. Em particular, as regras escolhidas devem ser de fato um conjunto de regras, como por exemplo os princípios UNIDROIT (PERMANENT BUREAU, consolidated version of preparatory work leading to the draft Hague principles on the choice of law in international contracts).
Isso se encontra reforçado pela fórmula acolhida pela Comissão Especial, conforme o texto dos Princípios, ao prever, em seu art. 3º.: "Nestes Princípios, a referência a 'direito' inclui normas de direito geralmente aceitas no âmbito internacional, supranacional ou regional, como um conjunto de regras neutras e equilibradas, a menos que o direito do foro disponha ao contrário". Essa formulação foi ligeiramente alterada pela lei paraguaia. No entanto, o espírito é o mesmo (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
Petergás e Marshal explicam os requisitos introduzidos. Com a exigência de "regras neutras e equilibradas" pretende-se responder a preocupações de que o poder negociador desigual leve à aplicação de regras injustas ou desiguais. Excluir-se-ia, assim, as normas concebidas para conferir vantagens a uma parte contratante, tal como as redigidas unilateralmente por certos círculos ou grêmios comerciais ou profissionais (PERTEGAS, M.; MARSHALL, B. A. Op. cit., p. 997-998).
No que concerne à expressão "conjunto de regras geralmente aceitas" procura-se dissuadir às partes a escolher categorias vagas ou incertas como regras de direito. Conjunto de regras geralmente aceitas são, por exemplo, os princípios UNIDROIT do direito contratual e a Convenção de Viena de 1980 sobre compra e venda internacional de mercadorias (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
Contar-se-á a partir da nova lei paraguaia com diretrizes bem definidas acerca do que deve ser entendido por "normas de direito", o que pode resultar particularmente útil no contexto da arbitragem (MORENO RODRÍGUEZ, J.A.).
Feita tal reflexão, possível compreender alguns desdobramentos da nova Lei Paraguaia e possíveis reflexos dentro do cenário internacional.
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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Foi possível inferir a partir dos estudos propostos que, sob o viés da disposição legislativa internacional e seus reflexos, todos os Estados Membros do Mercosul admitem a solução de controvérsias através da arbitragem e, por meio do Protocolo de Olivos, tendem a resolver cada vez mais seus litígios por essa via. Apesar das críticas ao Protocolo de Olivos, a solução de controvérsias no MERCOSUL operou até o momento com sucesso surpreendente a eficácia incontestável. Essa eficácia é argumento em favor dos críticos à adoção do novo protocolo para a solução de litígios, o qual veio substituir de forma provisória um procedimento que não era contestado pelas partes.
O atual sistema conserva os Tribunais Ad Hoc como a forma padrão para a solução de litígios no âmbito regional, já que prevê a possibilidade de revisão do laudo pelo Tribunal Permanente de Revisão, que, por sua vez, só pode funcionar com a competência das cortes ad hoc - acesso direto - se houver consenso entre as partes litigantes. Além das mencionadas competências concorrente e de revisão, o Tribunal Permanente de Revisão possui legitimidade para, mediante consulta, adotar opiniões, sem efeitos obrigatórios, relacionadas à interpretação do direito regional e podem ainda, em caráter excepcional, adotar medidas provisionais mediante demonstração de iminência de dano.
Em definitiva, a nova lei paraguaia cria as condições para ir-se superando o medo no campo da arbitragem e para que também se apele à escolha do direito não estatal no plano judicial. Outro ponto importante é o fato de que esse novo sistema foi inspirado - como discutido anteriormente - em instrumentos de vanguarda, como os diplomas de Haia e do México, diplomas esses que claramente abrem portas ao futuro, com seus benéficos resultados já podendo ser verificados nos países que os incorporam.
Evidente que esse novo sistema não alcança o objetivo ideal, observando-se todas as expectativas. Apesar disso, demonstra grande avanço, sob a visão das regras procedimentais. Em seu conteúdo, trouxe o Tribunal Permanente de Recursos na cidade de Assunção, no Paraguai, que se nasceu para versar e garantir o duplo grau de arbitragem nas controvérsias que envolvem o Mercosul.
Tal avanço do Mercosul é incontestável, todavia não é o suficiente para fornecer a segurança que os contratantes almejam. Nesse intuito, um planejamento visando uma harmonização legislativa é crucial.
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