Ano 1 (2015), nº 3, 815-822
EXTRAORDINÁRIO POR VIOLAÇÃO A
PRINCÍPIO: APLICAÇÃO DO
NEOCONSTITUCIONALISMO E
NEOPROCESSUALISMO NA TEORIA DOS
RECURSOS
Isan Almeida Lima
*Sumário: 1. Introdução 2. Neoconstitucionalismo e Neoproces-sualismo 3. Do Cabimento de Recurso Extraordinário por Vio-lação a Princípio
1. INTRODUÇÃO
á vetusto entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal de que só cabe Recurso Extra-ordinário por violação direta à Constituição. Compreende-se por violação não reflexa aquela que para análise da questão constitucional não dependa da interpretação pelo STF de matéria infraconstitucio-nal.
Todavia, essa mesma jurisprudência enquadra a alega-ção de violaalega-ção a princípios constitucionais como sendo uma forma de violação indireta, em regra (rectius quase a totalidade dos casos), concluindo pelo não conhecimento do recurso
* Mestrando em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo- PUC-SP. Pós-graduado Lato sensu em Direito do Estado pela Faculdade Baiana de Direito/Jus Podivm. Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia-UFBA. Advogado sócio da Lima e Lima Advogados Associados. Professor de Direito Processual Civil e Direito Administrativo em cursos preparatórios da carreira jurídica. Aprovado em concurso para professor Auxiliar de Direito Civil e Direito Processual Civil da Universidade do Estado da Bahia-UNEB, quadro efetivo. [email protected].
cepcional12.
Data venia, não é consentâneo com os ditames do
neo-constitucionalismo3 e do neoprocessualismo4 esta posição.
2.NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALIS-MO
1
Diversos julgados do STF decidem com base neste fundamento:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CADERNETA DE POUPANÇA. CISÃO. CORREÇÃO MO-NETÁRIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, II, XXXVI, LIV E LV, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 e 356 DO STF. IN-CIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO[...] II - O Tribunal entende não ser cabível a interposição de RE por contrariedade ao art. 5º, II, da Constituição Federal, quando a verificação da ofensa envolva a reapreciação de interpretação dada a normas infra-constitucionais pelo Tribunal a quo (Súmula 636 do STF). III - A orientação desta Corte, por meio de remansosa jurisprudência, é a de que a alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição, pode configurar, em regra, situação de ofensa reflexa ao texto constitucional, por demandar a análise de legislação processual ordinária, o que inviabiliza o conhecimento do recurso extraordinário. [...]. V - Agravo regimen-tal improvido.” Processo AI 749925 AgR / SP , STF, relator Min. Ricardo Lewan-dowski, 1ª Turma, julgamento: 15.09.2009.
“E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO - CONTENCIOSO DE MERA LE-GALIDADE - RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. - As alega-ções de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da pleni-tude de defesa e da motivação dos atos decisórios, por dependerem de exame prévio e necessário da legislação comum, podem configurar, quando muito, situações ca-racterizadoras de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição, o que não basta, só por si, para viabilizar o acesso à via recursal extraordinária. Precedentes. - O procedimento hermenêutico do Tribunal de jurisdição inferior - quando examina o quadro normativo positivado pelo Estado e dele extrai, para resolução do litígio, a interpretação dos diversos diplomas de natureza infraconstitucional que o compõem - não transgride, diretamente, o princípio da legalidade. Precedentes.” Processo RE 197825 / SP, relator Min. Marco Aurélio, 2ª turma, julgamento 14.03.2006.
2 Neste mesmo sentido ainda, o enunciado da súmula da jurisprudência do STF 636:
“Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida”.
3 Para um aprofundamento acerca do neoconstitucionalismo, cf. Isan Almeida
Li-ma(2010) e Luiz Roberto Barroso(2005).
Através da contribuição dos pós-positivistas Ronald Dworkin (2002) e Robert Alexy (1993), impulsionou-se a rea-proximação da ética com o Direito. Superando as doutrinas positivistas, estes doutrinadores defenderam a inclusão de um novo tipo de norma no ordenamento jurídico, as chamadas normas princípio, que juntamente com as normas regras regula-riam as condutas.
Aquelas, porém, gozam de um regime hermenêutico di-ferenciado, uma vez que veiculam mandados de otimização que devem ser realizados na maior medida possível de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas existentes no caso concreto. Justamente, por isso, não se submetem ao sistema clássico do regime de validez (fórmula do tudo-ou-nada – ou a norma é válida e deve ser aplicada ou a norma é inválida e de-ve ser expungida do ordenamento).
Ao revés, como veiculam fins, mas sem determinar os meios pelos quais serão realizados, a depender do caso concre-to, quando em confronto com outros princípios de maior peso, podem ter sua aplicabilidade mitigada com base na máxima da ponderação de interesses (princípio da proporcionalidade). Este raciocínio não impede que em outro caso, seja atribuído pesos diversos aos mesmos princípios. Por isso, em todos os casos os princípios continuam ilesos no campo da validez.
A Constituição Federal passou a assumir o centro do sistema normativo, “irradiando sua luz” a todos os outros di-plomas que a partir de então devem ser interpretados conforme a carta magna. Sempre deve-se fazer o raciocínio da interpreta-ção conforme a constituiinterpreta-ção. Assim, houve uma ampliainterpreta-ção dos instrumentos para garantir a integridade da carta magna, atra-vés dos controles concentrados e difuso de constitucionalidade. Os princípios constitucionais deixaram de ser meras exortações políticas ou normas programáticas para gozarem de força normativa e aplicabilidade imediata.
neoconstituciona-lismo dentro do processo, ou seja, a revisão dos institutos de direito processual sob a ótica constitucional. Para isso é neces-sário ter uma postura arrojada, mas indispensável para que se garantam os direitos fundamentais.
3. DO CABIMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO POR VIOLAÇÃO A PRINCÍPIO
Ao se concluir que, em regra, a alegação de violação à princípio não enseja a admissibilidade do Recurso Extraordiná-rio, a um só tempo, está se negando sua força normativa, quan-to a aplicação da técnica da interpretação conforme.
O STF, como guardião da constituição, é o órgão com-petente para apreciar e dar a última palavra acerca do conteúdo constitucional. Portanto, ainda que haja a alegada violação re-flexa, a corte superior deve apreciar os fundamentos do recurso para que analise se foi dada interpretação conforme a Consti-tuição, impedindo que seus dispositivos sejam vulnerados.
Ademais, o art. 102, III, alínea “a”, da CF, jamais men-cionou o requisito da violação direta, constando nele apenas o cabimento do recurso extraordinário quando houver contrarie-dade à dispositivo da Constituição. O direito ao recurso extra-ordinário é um direito fundamental, uma vez que através deste, permite-se a participação e a consistência do modelo difuso de controle de constitucionalidade, permitindo a uniformização da interpretação das normas a partir da carta maior.
Além disso, garante a defesa de outros direitos funda-mentais, como devido processo legal, legalidade, ampla defesa e contraditório. Qualquer interpretação constitucional que en-volva direitos fundamentais, deve ser no sentido de lhe atribuir a máxima efetividade. Quando o constituinte não restringe, não cabe ao intérprete restringir, sob pena de violar o princípio da máxima efetividade.
Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual configura um subprincípio, o
cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhe a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.
De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da Consti-tuição para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar os seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretações expansivas. (MENDES;COELHO;BRANCO, 2008, p.118)
A interpretação dada pelo STF, determinando que ape-nas as ofensas diretas possam ser apreciadas, atribui ao
disposi-tivo apenas uma eficácia mínima, sob pena de perder vigência5.
Ainda que se trate de ofensa reflexa, que necessite do exame da legislação infraconstitucional, esquece-se o STF, em muitas situações, de que este se encontra no topo da pirâmide do controle de constitucionalidade difuso. Qualquer juiz ou tribunal pode analisar a legislação comparativamente a Lei Maior, e dar entendimento consentâneo com os seus dizeres. Ao restringir o cabimento do recurso extraordinário a questões constitucionais típicas, ele está estará excluindo de sua aprecia-ção uma série direitos fundamentais que só se viabilizam diante de situações concretas e apreciação até mesmo da legislação infraconstitucional, como ampla defesa, contraditório e devido processo legal (por exemplo, aplicado ao direito probatório) ou o direito adquirido (que precisa observar os requisitos da legis-lação infraconstitucional) (OMMATI, 2006, p.196-197).
A interpretação equivocada do pretório excelso conduz ainda ao cometimento de injustiças. A mera alegação de viola-ção à princípio já põe na mesma “vala comum” da violaviola-ção reflexa, não discernindo os casos de aplicação direta de
5 José Emílio Medauar Ommati (2006, p.192) conclui de forma idêntica, mas com
base no modelo constitucional adotado pelo Brasil. “Contudo, tal entendimento vulnera a Constituição de 1988 e o próprio paradigma do Estado Democrático de Direito, pois deixa alguns dispositivos constitucionais sem a devida proteção por parte do STF, além de ferir o modelo de controle de constitucionalidade estabeleci-do pela Constituição de 1988.”
pio6.
A interpretação atribuída pela corte tem enorme conota-ção política e de administraconota-ção judiciária. Inúmeros são os re-cursos extraordinários que diuturnamente alegam violação a princípios (especialmente, devido processo legal, ampla defesa e contraditório). Caso o STF tivesse que se deter na análise de cada um deles, isto impediria os trabalhos da corte. No sentido de tornar o recurso extraordinário realmente excepcional, já foram feitas várias reformas, de modo a permitira racionaliza-ção do trâmite no STF (repercussão geral e julgamento de re-cursos repetitivos, súmula vinculante, etc.). Todavia, a impos-sibilidade técnica e de recursos humanos não podem ser usadas como desculpa para que se vulnere a Constituição.
Até mesmo por isso, é clara a contradição do Supremo que, em alguns casos reconhece que mesmo havendo necessi-dade de exame da matéria legal, conhece de alegações de
vio-lação a princípio para provê-lo7. Ressalte-se que, não se
6 Torna-se interessante contar um caso o qual o autor desta obra participou como
advogado. Ajuizado embargos de terceiro para desonerar bem penhorado em execu-ção, juntou-se nesta oportunidade cópia do mandado de penhora e avaliação. As partes se manifestaram, sem qualquer impugnação ao documento, inclusive citando inúmeras vezes seu conteúdo. O mesmo foi feito pelo juiz de primeiro grau que prolatou sentença de improcedência. No entanto, quando do julgamento do recurso, o relator suscitou de ofício falta de documento essencial(qual seja, o mandado de penhora e avaliação), uma vez que, sob a sua ótica, a cópia juntada aos autos estava ilegível e não conheceu do recurso. A decisão do tribunal violou a um só tempo o princípio do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (decidiu sob questão sem ter dado as partes previamente o poder de influência sobre o conteúdo da decisão), proporcionalidade (a legislação expressamente determina que o julgador em primeiro grau possibilite a parte a juntada do documento; ao fazê-lo apenas em segundo grau, sem que ninguém , até aquele momento houvesse suscitado, agiu de forma desprorporcional e irrazoável), entre outros. Todavia, o Recurso Extraordiná-rio não foi sequer conhecido, por entender o pretóExtraordiná-rio excelso, com base na súmula 636, que a mera alegação de violação a princípio caracteriza, quando muito, ofensa reflexa a Carta Maior. Desta sorte, vulnera-se absurdamente a Constituição.
7 “EMENTA: I. Recurso extraordinário: prequestionamento: Súmula 356. O
Supre-mo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudência - já assentada na Súm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questão constitucional não enfrentada pelo acórdão, mediante embargos de declaração, se tem por prequestionada a matéria, para
viabili-ona a correção da conclusão desta decisão apontada aqui como paradigma. O que se problematiza é a contradição com as con-clusões anteriores, bem como a aplicação apenas excepcional do raciocínio em alguns casos escolhidos pelo tribunal.
Qualquer hipótese de raciocínio contrário importará ne-cessariamente em violação do direito fundamental de acesso a ordem jurídica justa, célere e efetiva.
g
4. REFERÊNCIASALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Tra-duzido por Ernesto Garzón Valdés Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1993.
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zar o recurso extraordinário, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1ª T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE 208639, 2ª T, 6.4.99, Jobim, DJ 4.2.00, RTJ 172/273; RE 219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01). II. Contraditório e ampla defesa: art. 5º, LV, da Constituição: conteúdo mínimo. 1. A garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa tem o con-teúdo mínimo: a decisão que o desconhece viola diretamente o art 5º, LV, da Consti-tuição, ainda que se pretenda conforme à lei estadual.” Processo RE266397-2/PR, 1ª turma, relator Min. Sepúlveda Pertence, j. 09.03.2004, DJ 07.05.2004.
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