A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais

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(1)A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais Sergio Henrique Leal de Souza Professor do Centro Universitário Anhanguera - UNIFIAN, Professor Substituto da UFSCar.. Em tempos de globalização, com o conseqüente aumento do fluxo comercial entre empresas localizadas em diversos Estados, importante analisarmos as regras que regem os contratos firmados entre estas empresas. Dentro deste quadro iremos abordar a necessidade de reformar a Lei de Introdução do Código Civil, notadamente o seu artigo 9º, e trazermos à nossa legislação a aplicação da Teoria da Autonomia da Vontade das Partes a ser aplicada nos contratos internacionais. Desta forma os contratantes poderão adotar a lei que desejarem para reger as suas obrigações contratuais, e assim facilitar as relações comerciais entre as empresas brasileiras e as empresas estrangeiras, pois a nossa atual legislação está ultrapassada, gerando dificuldades para as empresas brasileiras. Palavras-chave: Direito Internacional Privado, Contratos Internacionais.. Revista de Direito. Resumo. Abstract In globalization times, with the following increase of commercial flux among companies located in several countries, it´s really important we analize some rules that manage the agreement established among companies. Into this situation we will take part in need reform the civil code introduction law, noticeable its article 9º. And bring towards ouw laws and apply Autonomy intention of the members theory in order to apply in the international contracts. This way the agreers will be able to use the law they wish in order to manage theirs agreements obligation, and this way to make easy the commercial relation among brazillian companies and foreign companies, thus our actually laws is old, creating dificults for brazillian companies. Key-words: Private International Law, International Contracts. Mestre em Direito e-mail: [email protected]. 1.

(2) Sergio Henrique Leal de Souza. Revista de Direito. Introdução O presente trabalho tem por escopo analisar a Teoria da Autonomia da Vontade das Partes nos contratos internacionais, tema este de grande importância na atualidade mundial, em função da globalização e conseqüente aumento do fluxo de produtos e serviços entre empresas localizadas em diversos Estados, que necessitam de contratos internacionais para regerem suas obrigações. Porém, para a correta elaboração destes contratos internacionais as empresas são obrigadas a respeitar o ordenamento jurídico dos países onde estão estabelecidas. A atual legislação brasileira, que traz as normas do Direito Internacional Privado na Lei de Introdução ao Código Civil de 1942 (LICC) é, para muitos doutrinadores, desatualizada e até defeituosa, trazendo para as empresas nacionais dificuldades para a celebração de contratos internacionais. Traremos as posições doutrinárias dos principais autores sobre o tema, desde Dumuolin, Marcel Caleb, Batiffol, Clóvis Beviláqua, Amílcar de Castro, Haroldo Valadão, e tantos outros da atualidade, tais como João Grandino Rodas, Irineu Strenger, Nádia de Araújo, Jacob Dolinger e outros. Assim, tentaremos demonstrar a necessidade de reforma da LICC, principalmente o seu artigo 9º1, para facilitar as contratações internacionais por parte de nossas empresas e, assim, incrementarmos as nossas exportações. A Teoria da Autonomia da vontade das partes. 2. A questão da Teoria da Autonomia da Vontade ser utilizada para indicar a lei aplicável aos contratos internacionais, ao longo do tempo, sempre foi ponto de discórdia entre os doutrinadores estrangeiros e brasileiros. Sendo que Charles Dumuolin, jurisconsulto francês, que viveu no Século. XVI, é considerado o pai da Teoria da Autonomia da Vontade. Conforme nos aponta Irineu Strenger (1968, p.86/91): “A doutrina de Dumuolin teve o grande mérito de, na época, formular com plena justeza, o desempenho da vontade nas relações jurídicas privadas, tendo focalizado com notável intuição a distinção geral das coisas que dependem da vontade das partes e aquelas que possuem sua força exclusivamente na lei”. Ainda segundo Irineu Strenger “O mérito de Dumuolin está no fato de ter ele sido o primeiro jurisconsulto a formular, em termos expressos, a idéia de autonomia, percebendo que essa idéia tinha o valor de um princípio, dando-nos soluções justas devidas ao seu espírito jurídico e à sua impressionante intuição, merecendo, portanto, o título de glória que coroa com todo merecimento o seu renome de insigne cultor do direito.”. Dumuolin tratou do problema da lei competente em matéria de contrato, em dois momentos. Primeiramente no Consilium LIII, quando preocupou-se com a questão da comunhão conjugal do casal de Gannay, e cerca de duas décadas mais tarde, no seu Commentaire sur lê Code. Neste abordou questões jurídicas de mérito, distinguindo as disposições dependentes da vontade das partes, ou suscetíveis de modificação, das não passíveis de tal. (RODAS, 2002). Dentre os doutrinadores, importante a posição de Savigny, segundo nos traz Nádia de Araújo (2000, p. 38 e 39) para quem: “O lugar do cumprimento do contrato é sempre determinado diretamente pela vontade das partes, de forma expressa ou tácita, e esse lugar determina a jurisdição especial da obrigação, que decorre de uma submissão livre”. Continuando “cada relação de direito é uma relação de.

(3) A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais. Isso nos remete à Teoria da Autonomia da Vontade do Direito Internacional Privado, já que a decisão das partes é tomada independentemente dos ordenamentos jurídicos aos quais a transação estaria conectada. Para Irineu Strenger, é de Marcel Caleb o mais relevante trabalho sobre a Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado. Caleb assim a define: “Corresponde à faculdade concedida aos indivíduos de exercer sua vontade, tendo em vista a escolha e a determinação de uma lei aplicável a certas relações jurídicas nas relações internacionais, derivando ela da confiança que a comunidade internacional concede ao indivíduo no interesse da sociedade, e exercendose no interior das fronteiras determinadas de um lado pela noção de ordem pública e de outro pelas leis imperativas”.(STRENGER, 1968, p. 71).. Niboyet foi totalmente contrário à Teoria da Autonomia da Vontade, pois entendia este autor que a autonomia da vontade não existe, assim impossível a elaboração desta teoria. Niboyet acreditava que não havia Teoria da Autonomia da Vontade, mas simplesmente liberdade das partes na estipulação de suas convenções em matéria de contratos.(ARAÚJO, 2000). Henri Batiffol foi um ardoroso defensor da Teoria da Autonomia da Vontade. Segundo Nádia de Araújo (2000, p. 52): “Batiffol coloca o problema da luta entre duas correntes. A primeira, pela liberdade plena das partes de escolher a lei aplicável, podendo esta. não ter qualquer relação com o contrato e ser respeitada mesmo se contrária ao direito positivo do foro. Essa tese seria uma concepção voluntarista e subjetivista do direito. A segunda corrente vê na regra de direito um elemento primeiro e de natureza racional, pelo que essa liberdade totalmente livre não é possível e, por conseguinte, a autonomia da vontade encontra certas limitações”.. Já Clóvis Beviláqua (1944, p. 357/358) adota uma posição favorável à Teoria da Autonomia da Vontade, afirmando: “A verdadeira opinião parece-me aquela que, em primeiro lugar, atende à autonomia da vontade. Certamente não se erige o querer individual em força dominadora, cujo império desfaça as determinações da leis. De modo algum. A vontade individual para produzir efeitos jurídicos tem de colocar-se sob a égide da lei, da qual tira toda a sua eficácia social. Assim é que as leis de ordem pública impedem que a vontade produza efeitos jurídicos em contrário às suas prescrições. A alienação perpétua da liberdade pessoal e outros atos semelhantes não podem ser praticados no Brasil, e concluídos no estrangeiro não poderão no Brasil executar-se”.. Revista de Direito. pessoa a pessoa, determinada por uma regra de direito, e esta regra determinante dá a cada indivíduo um espaço onde sua vontade reina independente de qualquer vontade estranha”.. Continuando Beviláqua (1944, p. 357/358): “Colocada nos seus naturais limites e agindo de acordo com a lei, a vontade é a fonte geradora das obrigações convencionais e unilaterais; conseqüentemente, lhe deve ser permitido, nas relações internacionais, escolher a lei a que se subordinem as obrigações livremente contraídas. Todavia, como na obrigação a análise jurídica distingue perfeitamente a substância,. 3.

(4) Sergio Henrique Leal de Souza. Revista de Direito. os efeitos e a execução, a vontade somente em relação aos dois primeiros elementos pode agir. A execução naturalmente cai sob o domínio da lei do lugar onde se efetua. Por outro lado, a vontade pode não ser expressa, mas induzirse claramente de presunções. Como, entretanto, estas não devem ficar entregues às variações do arbítrio, é conveniente que a lei ou a doutrina as fixe.”. 4. Assim, segundo Beviláqua, na interpretação dos contratos é de atender-se principalmente à intenção dos pactuantes. Outros doutrinadores brasileiros, em obras especificas sobre o Direito Internacional Privado ou obras sobre a Lei de Introdução ao Código Civil de 1942, externaram veementes posições contrárias à possibilidade de adoção da Teoria da Autonomia da Vontade das Partes pelo direito pátrio, em função do texto do artigo 9º da Lei supracitada. Eduardo Espíndola era um dos que não concordavam com a Teoria da Autonomia da Vontade das Partes, apresentada por Dumuolin, e defendida por tantos autores já analisados. Segundo Espíndola (1944, p. 562/563): “A principal objeção, que sofreu esse princípio, na fórmula tradicional, é que – a vontade humana, como qualquer outro ato humano, é, em si e por si, puramente natural, só produzindo efeitos jurídicos quando uma lei lhe atribua qualidade jurídica. Ora, se assim é, se a eficácia jurídica do contrato depende da lei, e não da vontade, não se compreende como seja a vontade, que vá indicar a lei que atribua a essa mesma vontade eficácia jurídica”.. Pontes de Miranda foi outro dos grandes doutrinadores brasileiros, que atacou de modo frontal a Teoria da Autonomia da. Vontade, creditando o êxito da teoria à preguiça dos magistrados franceses da época, que ao admiti-la estariam diante de uma questão de fato, e dispensariam, assim, o estudo do Direito Internacional Privado (na sua opinião, tarefa bastante difícil). (ARAÚJO, 2000) Dizia Pontes de Miranda (1935, P. 94) “se a própria lei imperativa diz que as partes podem optar por outra lei, não perde, com isso, o seu caráter imperativo: a lei escolhida será lei-conteúdo, e nada mais do que isso”. Para Pontes de Miranda (1935, P. 94): “Afastada a autonomia das partes como princípio fica de pé: A) que há Estado competente para dizer a lei aplicável às obrigações (contratuais, por declaração unilateral de vontade) e B) que, no caso de dois Estados interessados, existe um problema de pesquisa da lei a que se deve obedecer. Este problema ou se resolve pela observância sincrônica das leis dos Estados da nacionalidade dos obrigados, ou pela adoção, artificial, de um princípio de ajustação, no qual finalmente teríamos a lex contractus.”. Amílcar de Castro (2000, P. 444), também posicionou-se contrário à Teoria da Autonomia da Vontade, afirmando que as partes não podem fazer direito por sua vontade, nem escolher o direito à vontade, dizendo: “Não existe, portanto, a imaginada autonomia da vontade em direito internacional privado: o objeto próprio da vontade das partes é a escolha do lugar onde queiram realizar o contrato, e não a escolha do direito. Se fosse a escolha do direito, o seu imperfeito conhecimento, ou sua defeituosa interpretação, nunca poderia dar, como dá, a conseqüência de se anular o contrato. Às vezes, o que muito raramente acontece, os contratantes dizem expressamente.

(5) A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais. Haroldo Valladão (1983) defende a tese de que o princípio da autonomia da vontade nunca deixou de estar presente no direito pátrio, não obstante o artigo 9º da Lei de Introdução do Código Civil não ter se referido a ele expressamente. A explicação trazida por Valladão para essa ausência no artigo 9º da LICC foi a seguinte, “Era expressão proibida no regime ditatorial de que padecia o Brasil, e que explicou também, a ausência do foro de contrato ou de eleição no Código de Processo Civil, de 1939-1940”. Segundo Valladão, a manutenção do verbo “reputa-se” no § 2º do artigo 9º da LICC, é sinônimo de “presume-se”, o que por si só cobriria o princípio da autonomia da vontade. Segundo Jete Jane Fioratti (1996, p. 146), Valladão anota que o direito brasileiro sempre utilizou-se da Teoria da Autonomia. da Vontade: “e que a mesma sempre foi utilizada como critério para a determinação da lei aplicável aos contratos internacionais, conforme se observa no art. 5º do Regulamento 737/1850, nas obras de Pimenta Bueno e Teixeira de Freitas, Projetos Nabuco de Araújo e Coelho Rodrigues, Consolidação Carlos de Carvalho e Projeto Bevilacqua, bem assim na Lei de Introdução ao Código Civil de 1916.”. Por essa razão, Valladão inclui o princípio no artigo 51 de seu Anteprojeto de Lei Geral de Aplicação das Normas Jurídicas, estabelecendo, assim, que a substância e os efeitos das obrigações de declaração de vontade seriam regidas, salvo estipulação em contrário (consagrando aí a autonomia das partes), segundo a lei do lugar em que fossem contraídas. Irineu Strenger, em brilhante trabalho apresentado como tese de livre-docência de Direito Internacional Privado, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, denominado A autonomia da vontade em Direito Internacional Privado, aborda com maestria a Teoria da Autonomia da Vontade. Strenger entende que na Introdução ao Código Civil de 1916 o princípio da autonomia da vontade era estabelecido, o que não ocorreu na LICC de 1942, dizendo: “Certamente a redação do artigo 9º não é das mais felizes e, se sob certo aspecto aperfeiçoou a disposição anterior, num outro prisma cria impasses mais sérios na órbita internacional, pois, além de distinguir contratos celebrados com violação da lei imperativa interna, devemos cuidar dos contratos que ferem as leis proibitivas do sistema estrangeiro, porquanto não resta a menor dúvida de que, no dizer acertado de Oscar Tenório, uma obrigação contraída no exterior pode sujeitar-se ao direito. Revista de Direito. no contrato a que direito querem submeter-se; outras vezes, não fazem essa declaração, mas a indicação pode resultar dos termos da estipulação; e seja como for, o certo é que a declaração que fizerem não poderá invalidar a disposição de direito internacional privado atinente à espécie. O princípio da autonomia da vontade é assentado em sofisma de confusão: para a jurisdição nacional, o direito estrangeiro é mero fato modelado pelo qual, no fórum, se organiza direito nacional especial, e este é que é imposto às partes, como o é o direito comum. As partes não têm a faculdade de escolher direito para regular suas transações, e sim o que têm é liberdade de transigir, ou de fazer seus negócios, dentro do direito especial que lhes for organizado no fórum; e nesse direito especial organizado por força exclusiva da ordem jurídica nacional é que irão encontrar, em disposição imperativa, facultativa, ou supletiva, critério de apreciação de suas manifestações de vontade.”. 5.

(6) Sergio Henrique Leal de Souza. brasileiro no caso em que a lei do lugar do contrato admitir a autonomia da vontade e as partes resolverem escolher a lei brasileira.” (STRENGER, 1968, p. 206). Revista de Direito. Adotando a mesma posição de Irineu Strenger, vale trazermos a lição de Jete Jane Fiorati (1996, p. 147): “O que se pode concluir, é que o art. 9º da atual Lei de Introdução não permite a escolha da lei que regerá o contrato pelas partes, possibilitando, sim, a escolha do local em que celebrarão o contrato e por conseqüência da lei a ser aplicada. Em suma, trata-se de uma autonomia da vontade por vias tortas.” João Grandino Rodas (2002, p. 59), que também nos traz importante lição em obra já citada, entende que:. 6. “Perante o caput taxativo do art. 9º da Lei de Introdução vigente, não se pode afirmar a existência da autonomia da vontade para a indicação da norma aplicável, no Direito Internacional Privado brasileiro. Fica às partes unicamente o exercício da liberdade contratual na esfera das disposições supletivas da lei aplicável, por determinação da lex loci contractus.”. Também vale a pena trazermos o pensamento de Luiz Olavo Baptista (1994, p. 46 e 47), que afirma: “O princípio da autonomia decorre da importância atribuída ao interesse das partes que, nesta hipótese, prevalece sobre os interesses do tráfego jurídico e de tutla dos interesses dos terceiros. Eis porque na maioria dos sistemas jurídicos se determina a conexão do contrato pela vontade das partes, que - presume-se - devem exprimir seu interesse”. Continua o mestre, “Diversos sistemas jurídicos estabelecem restrições ao princípio da autonomia da vontade, uns restringindo a escolha à lei nacional de uma das partes, outros a uma lei. que tenha qualquer relação com o negócio, com as partes, ou com a execução do contrato, e poucos assegurando uma liberdade total.”. Importante expormos o que diz o doutrinador português, João Baptista Machado (1997, p. 359),: “... fica sempre em pé o princípio de que cada contrato, cada negócio jurídico, tem a sua individualidade própria, a sua economia específica, da qual depende a determinação da sua ‘proper law’. Nestes termos, as leis, a jurisprudência e a doutrina dos diferentes países concordam hoje em que a lei competente para reger as obrigações nascidas de negócios jurídicos deve ser determinada mediante a escolha ou designação das próprias partes. Nisto consiste o princípio da autonomia em DIP.”. Para Beat Walter Rechsteiner (2003, p. 132 a 141), que entende ser a autonomia de vontade o elemento de conexão mais discutido na doutrina, primeiramente, é preciso concluir que esse princípio não é fonte de direito original, visto que se encontra desvinculado da ordem jurídica estatal. Para o autor, também não seria uma regra de direito costumeiro internacional, posto que, segundo o mesmo, é sempre a lex fori de cada país que decide se admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão. Assim sendo, admitindo um Estado o princípio da autonomia da vontade na forma supra exposta, é aplicável ao contrato a lei designada pelas partes. A vontade do legislador, de cunho objetivo, determinará o direito aplicável na ausência de qualquer eleição pelas partes contratantes. Trilhando ainda os passos de Rechsteiner, constata-se que as primeiras legislações a admitirem expressamente a autonomia da vontade das partes, como elemento de conexão válido no direito internacional privado, foram o ABGB.

(7) A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais. “No direito internacional das obrigações impera a regra lex loci contractus, dividindo-se as legislações do DIP entre as que aplicam a lei do país em que a obrigação foi contraída e aquelas que indicam a competência da lei do país em que ela deva ser cumprida. Soberana, universalmente respeitada, a autonomia da vontade, que permite às partes eleger contratualmente a lei aplicável. E como reserva permanente, o princípio da ordem pública que impedirá os efeitos de uma cláusula contratual, válida segundo a lei aplicável, mas que atente contra a ordem pública, a moral, os bons costumes do fórum executionis.”. Em função do que aqui fora colocado, fica evidente a necessidade de modificação da LICC, sendo que o legislador brasileiro deveria re-introduzir o princípio da autonomia da vontade das partes em nossa legislação, seguindo a tendência mundial de adoção deste princípio, visando, dessa forma, a facilitar o comécio internacional, e a garantir, simultaneamente, a certeza do direito nesse tipo de relação. A Teoria da Autonomia da vontade das partes nas Convenções Internacionais A tendência mundial é a adoção de convenções internacionais que expressamente. permitem às partes a eleição do direito a ser aplicado no contrato internacional. Neste aspecto, importante foram as Convenções de Haia sobre contratos internacionais, nas quais se promoveu a adoção do princípio da autonomia da vontade. As convenções de Haia são as seguintes: sobre a lei aplicável à venda de objetos móveis, de 1955; sobre a transferência de propriedade, de 1958; sobre a lei aplicável aos contratos de intermediários e representação, de 1978; sobre a lei aplicável aos contrato de venda internacional de mercadorias, de 1986. Dentre as Convenções firmadas, a mais importante, é a Convenção de Roma de 1980 sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, que entrou em vigor em 1991, onde é permito, de forma expressa, a autonomia das partes para a escolha da lei aplicável ao seu contrato, ou ainda, a algumas partes do contrato. Segundo Nádia de Araújo (2000, p. 134): “A Convenção de Roma representa um passo importante na modificação do direito conflitual dos países signatários no que concerne aos contratos internacionais. Substituiu as regras internas que regulavam a lei aplicável aos contratos internacionais em cada um dos Estados contratantes. Conseqüentemente, a Convenção passou a ser aplicável não só nos casos de contratos dos países signatários, mas também naqueles em que a regra de conexão aplicável a um contrato internacional indique a lei de um dos países signatários como sendo a lei aplicável à espécie.”. Em março de 1994, a questão foi levantada, quando da V Conferência Interamericana Especializada sobre o Direito Internacional Privado, realizada na Cidade do México, na qual se adotou a Convenção Interamericana sobre o Direito Aplicável aos. Revista de Direito. Austríaco, de 1811, alguns Códigos Civis de cantões Suíços (1853/1855), a Lei de Introdução do Código Civil Italiano de 1865 e o Horei Japonês, de 1898. Jacob Dolinger (1979), também aborda o assunto em tese, que versa sobre a ordem pública, apresentada em 1979, para concurso à Cátedra de Direito Internacional Privado da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, entendendo:. 7.

(8) Revista de Direito. Sergio Henrique Leal de Souza. 8. Contratos Internacionais, subscrita pelo Brasil. A Convenção é pioneira, visto que contém uma definição do que venha a ser contrato internacional. De fato, em seu art. 1º estatui que Contrato Internacional é aquele em que as partes tenham sua residência habitual ou estabelecimento sediado em diferentes Estados-Partes ou, ainda, aquele que tenha vinculação objetiva com mais de um Estado-Parte. No seu âmbito de aplicação, incluem-se também, salvo disposição expressa em contrário ou reserva manifestada por ocasião da assinatura, ratificação ou adesão, os contratos celebrados entre Estados ou em que forem partes Estados ou entidades ou organismos estatais. A Convenção do México, em seu artigo 7º, admite o princípio da autonomia da vontade das partes como elemento de conexão para a escolha do direito aplicável a um contrato internacional. Tal escolha há que ser expressa, admitindo-se, no entanto, o caráter tácito da mesma quando da conduta dos contratantes e das cláusulas contratuais seja possível identificar a vontade das partes quanto a esse aspecto. Faculta, também, a modificação superveniente da lei escolhida, desde que não afete a validade formal do contrato, nem direitos de terceiros, conforme se verifica da disposição contido no seu artigo 8º. A Convenção adota, outrossim, subsidiariamente ao critério de autonomia da vontade, o critério de conexão dos vínculos mais estreitos. Assim, se as partes não escolherem o direito aplicável, na forma do artigo 7º, ou não for possível deduzir a vontade das mesmas, conforme consta do artigo 8º, o contrato será regido pela lei do Estado com o qual mantenha os seus vínculos mais estreitos. Vale trazer o ensinamento de Nádia de Araújo (2000, p. 191): “...entendemos da leitura da Convenção do México inferir-se a. permissão às partes de escolher a lei, qualquer que seja ela, desde que seja parte de um ordenamento nacional, mas sem necessariamente possuir um vínculo real com o contrato em questão. Isso permite às partes a escolha, por exemplo, de uma lei neutra, ou mais adequada pela sua complexidade a resolver possíveis litígios”.. Esta solução não é original: consta, também, da Convenção Européia às Obrigações Contratuais, celebrada em Roma, e vigente, como se disse acima, a partir de 1991, em 11 países europeus. Trata-se, conforme demonstra Nádia de Araújo, de um modo de determinação do direito aplicável mais moderno e diferente daqueles aplicados anteriormente na maioria dos países da América. AArgentina, o Uruguai e o Paraguai, por exemplo, em seus direitos internos, utilizam-se preponderantemente do local de execução do contrato como critério de determinação da lei aplicável. Já no direito brasileiro, o artigo 9º da LICC adota a lei do lugar da constituição da obrigação. Como se vê, em ambos os casos, o critério adotado faz com que, o juiz, termine por aplicar uma determinada norma que pouca conexão tenha com a relação jurídica específica. Os países-membros integrantes do Mercosul são, também, signatários da Convenção do México, o que demonstra um interesse em harmonizar as regras aplicáveis aos contratos internacionais no âmbito desse mercado, bem como os elementos de conexão que, uma vez definidos e unificados, vinculariam os Estados signatários, após a necessária ratificação interna de cada Estado, tornando mais simplificada a relação comercial internacional entre os mesmos. No entanto, não basta ratificar o texto da Convenção, é preciso também modificar a lei interna para que o princípio possa ser aplicável a outras situações jurídicas semelhantes. A idéia é não permitir que ainda surja algum tipo de dúvida quanto ao tema. A experiência oriunda da Convenção Européia,.

(9) acima referida, nos revela que os Estadospartes, além de firmarem a Convenção, de modo geral procedem no sentido de modificar a sua lei interna e torna-la compatível com o texto internacional. De fato, constituir-se-ia no non sense o Brasil aplicar aos contratos firmados com os países-membros as modernas regras previstas na Convenção do México, e no direito interno manter regras diversas e ultrapassadas, de cunho eminentemente restritivo. Situações sui generis surgiriam, como por exemplo, quando se estivessem relacionando empresas brasileiras com empresas originárias de países signatários da Convenção: as regras desta última seriam aplicáveis; enquanto que, quando fossem partes de uma relação comercial internacional, uma empresa brasileira e uma empresa européia, a lei aplicável não seria a da Convenção, mas o artigo 9º, da LICC, seguindo-se, assim, a regra da lex loci contractus. Dúvidas, portanto, não existem de que uma radical mudança precisa ser feita no direito interno pátrio. Talvez, pensando nesse aspecto, Rechsteiner (2003, p. 140) tenha entendido como uma desvantagem da Convenção o fato de a mesmas se aplicar tão-somente aos Estados signatários e não com relação a terceiros, uma vez que não está concebida como lei uniforme ou convenção erga omnes.Entretanto, como se teve a oportunidade de se verificar, no Direito Interno brasileiro, impõe-se a alteração das regras que o compõem, principalmente aquela contida no artigo 9º da LICC. Melhor seria adotar as normas da Convenção do México, visando assim à modernização do Direito Internacional Privado em matéria obrigacional. O Projeto de Lei Nº. 4.905/94 A Comissão2 nomeada pelo Ministério da Justiça com a tarefa de apresentar uma lei sobre a aplicação das normas jurídicas que substitua a Lei de Introdução concluiu seu. trabalho no final de 1994. O anteprojeto elaborado pela Comissão foi enviado à Câmara do Deputados, transformando-se no Projeto de Lei 4.905/95, que, entretanto, foi retirado, em fevereiro de 1996, por sugestão do Ministro da Justiça da época, Nelson Jobim, diante da necessidade de reexame da matéria. Nesse Projeto, o princípio da autonomia da vontade tinha sido adotado como norma geral para reger as obrigações contratuais conectadas a mais de um Estado3. Em seguida, havia sido adotado como critério subsidiário o da conexão aos vínculos mais estreitos, caso não esteja expressa a real intenção das partes4. Essa teoria, conhecida como “Teoria da Localização”, pode ser percebida na atual Lei de Introdução ao Código Civil, quando em seu artigo 5º estabelece que “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. O caráter supletório da vontade das partes existente nessa “Teoria da Localização” desenvolvida, também, no Direito Inglês, e presente na Convenção do México, é evidente. Assim sendo, não ficando expressa a vontade das partes, quanto ao direito aplicável, busca-se aquele que tenha uma conexão mais real com o caso concreto. Como assevera Ramos Pereira (1991, p. 52): “Na verdade cada caso deve ser analisado em particular. Cada contrato, e não cada tipo de contrato ou obrigação, pois, é uma questão de interpretação ou presunção da vontade não manifestada pelas partes. Primeiro deve-se consultar o próprio contrato, buscando elementos principais e acessórios à ele agregados. Se nada lhe é revelado, procura-se levar em conta todas as circunstâncias em que foi formado, como o lugar onde foi celebrado ou de sua execução; nacionalidade ou domicílio dos contratantes, língua utilizada na redação, ou até mesmo a atitude pás. Revista de Direito. A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais. 9.

(10) Sergio Henrique Leal de Souza. partes no curso do processo, podendo o Magistrado aplicar até mesmo as regras de sua lex fori, mas sempre levando-se em conta que, deve-se aplicar o Direito com que o contrato tenha uma conexão mais real.”. Revista de Direito. Considerações Finais. 10. O Supremo Tribunal Federal, no que se refere aos possíveis conflitos entre a lei interna e as normas do Convenção do México, não existindo norma específica no direito positivo, exceto a do artigo 98 do CTN, firmou entendimento no sentido de que a norma internacional posterior revoga a norma interna, quando aplicável. Assim, nas relações jurídicas firmadas entre contratantes estabelecidos nos Estados-Partes da Convenção, será prevalente a norma convencional. (ARAÚJO, 2000) Aliás, em fundamentada decisão proferida pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 616/RJ, ficou bem evidenciado esse entendimento: o caso consistia, com efeito, na discussão formada a respeito de cláusula arbitral firmada entre companhias de navegação brasileira, argentina e norueguesa, ainda sob a égide do Código de Processo Civil (anterior, portanto, a Lei 9.307/96 - Lei da Arbitragem), não tendo sido, entretanto, firmado compromisso posterior entre as partes. O juiz de primeira instância entendeu que o juízo arbitral havia sido firmado em consonância com a lei. Interposta apelação, pela empresa norueguesa, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu-lhe provimento, entendendo ser nulo o laudo arbitral por nele não constar o compromisso. Recurso Especial interposto pelas partes vencidas em segunda instância, entendeu a 3ª Turma do STJ, por maioria de votos, conforme voto majoritário do Senhor Ministro Gueiros Leite, que, sendo: “o contrato de índole internacional, a ele se aplicam, em matéria de arbitragem, as regras do Protocolo de. Genebra de 1923, do qual é signatário o Brasil, que o incorporou à sua ordem jurídica pelo Decreto nº 21.187, de 22 de março de 1932. No Protocolo está previsto que os Estados contratantes reconhecem a validade quando as partes estão submetidas a jurisdições diversas, de compromissos ou de cláusulas compromissórias, pelos quais as partes se obrigam, contratualmente, em matéria comercial ou em qualquer outra suscetível de ser resolvida mediante arbitragem, a submeter suas divergências ao juízo de árbitros, ainda que a arbitragem se verifique num país de jurisdição diferente. (...) Assim, nas arbitragens internacionais e por força mesmo do Protocolo de Genebra de 1923, não há distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso, aos quais são atribuídos os mesmos efeitos legais.”5. Entendeu a douta Turma que, a regra da ratificação do compromisso seria aplicável, tão somente, internamente; internacionalmente, não há diferenças entre a cláusula arbitral e o compromisso arbitral. De acordo com Karl Larenz, para que o contrato firmado pelas partes seja válido, esteja em conformidade com o direito positivo, será necessário o cumprimento de alguns requisitos. O reconhecimento do ordenamento jurídico positivo se dá quando os requisitos de um negócio jurídico válido estejam presentes, como a capacidade negocial, a observância da forma prescrita, a inexistência de ofensa à ordem pública e aos bons costumes e, desde que, não se oponha o mesmo às normas legais imperativas. De acordo com o Larenz, “según el derecho vigente, puede cualquiera concluir contratos con un participante libremente elegido (libertad de conclusión) y determinar librement con éste el contenido de la regulación contractual (libertad en la formación del contenido). Esto es lo que aforma el principio de la libertad.

(11) contractual, no declarado, ciertamente, de modo explicito en la ley, pero presupuesto por ella y reconecido indirectamente con la normatización de sus límites.”6 Na mesma linha das decisões adotadas pela Convenção do México, a Lei nº 9.307/96, que dispôs sobre a arbitragem, determinou, em seu artigo 2º, que a arbitragem poderia ser de direito ou de eqüidade, ficando tal definição a critério das partes. Estabeleceuse, ainda, que as partes poderão escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública (§ 1º, artigo 2º). Permitiu-se, outrossim, que as partes convencionassem que a arbitragem pudesse vir a se realizar com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes comerciais e nas regras internacionais de comércio (§ 2º, artigo 2º). Essa é, portanto, a linha moderna no Direito Internacional, no sentido de se admitir a autonomia da vontade das partes. Assim, conforme pudemos analisar nas obras mais recentes que tratam da Teoria da Autonomia da Vontade das Partes, como João Grandino Rodas, Jete Jane Fiorati, Nádia de Araújo, Maristela Basso, Rechsteiner, todos são uníssonos quanto a necessidade premente da reforma da Lei de Introdução ao Código Civil, de 1942, ao menos efetuar modificações no artigo 9ª da Lei de Introdução, para passarmos a adotar a Teoria da Autonomia da Vontade das Partes. João Grandino Rodas propõe a necessidade de ser constituída nova Comissão para elaboração de um Projeto de substituição da Lei de Introdução, sendo que deveriam ser formuladas duas leis autônomas, sendo que uma trataria das normas de Direito Internacional Privado e a outra trataria da aplicação de normas jurídicas. Jete Jane Fiorati, em artigo publicado em 1996, defendia a rápida aprovação do Projeto de Lei sobre a Aplicação de Normas Jurídicas - Projeto de Lei 4.905/95. Nádia de Araújo e Rechsteiner. propugnam da idéia de substituição da atual Lei de Introdução ao Código Civil e também necessidade da ratificação, pelo Brasil, da Convenção do México. Os nossos legisladores deveriam aproveitar a aprovação do novo Código Civil e também providenciarem a substituição da LICC. A adoção da Teoria da Autonomia da Vontade das Partes como determinante da lei aos contratos internacionais, seria de grande valia, como meio de inserir o Brasil ao grupo de países, principalmente os desenvolvidos, que já prevêem em suas legislações a adoção desta Teoria, podendo as partes exercer a autonomia da vontade e, desta forma, optar pela lei aplicável aos contratos internacionais. A introdução, em nosso ordenamento jurídico, da possibilidade das partes utilizarem sua autonomia e adotarem a lei que desejarem aos contratos internacionais seria válido como forma de incrementar as nossas exportações, pois a abertura econômica promovida pelo governo brasileiro, a partir de 1990, possibilitou a expansão de nossos laços comerciais. Lembramos ainda que esta autonomia não seria ilimitada, e que os contratantes, quando da escolha da lei aplicável, deverão respeitar as normas imperativas e a ordem pública. Para concluirmos, reiteramos o pensamento dos autores acima citados, e que a adoção da Teoria da Autonomia da Vontade das Partes, será de grande importância para o momento por que passa o Brasil, e necessidade de aumentarmos as nossas exportações, pois como asseverou João Grandino Rodas7, “As regras brasileiras sobre contratações internacionais, além de estarem desatualizadas, já nasceram defeituosas”.. Revista de Direito. A Autonomia da vontade das partes nos Contratos Internacionais. Referências Bibliográficas AMORIM, Edgar Carlos de. Direito Internacional Privado. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. ARAUJO, Nadia. Contratos Internacionais. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.. 11.

(12) Revista de Direito. Sergio Henrique Leal de Souza. 12. BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994. BASSO, Maristela. A autonomia da vontade nos contratos internacionais de comércio, In: BAPTISTA, L.O.; HUCK, H.M. e CASELLA, P.B. (org.) Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas - Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. São Paulo: Ltr, 1994, pp. 42/66. BATIFFOL, Henri e LAGARDE, Paul. Traité De Droit International Privé. 8ª Ed. Paris: Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1993. BEVILAQUA, Clóvis. Princípios Elementares de Direito Internacional Privado, 4ª Ed., Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1994. CALIXTO, Negi. Contratos Internacionais e Ordem Pública. Revista dos Tribunais, vol. 701, 1994, p. 45/49. CASTRO, Amilcar. Direito Internacional Privado.5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DEL’OLMO, Florisbal de Souza. Direito Internacional Privado. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. DOLINGER, Jacob. A Evolução Da Ordem Pública No Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro, 1979, Tese de Cátedra. ______ . Direito Internacional Privado. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. ESPINOLA, Eduardo e ESPINOLA, Eduardo Filho. A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. 2º. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1944. FIORATI, Jete Jane. As inovações no direito internacional privado brasileiro presentes no projeto de lei de aplicação das normas jurídicas. Revista dos Estudos Jurídicos UNESP, Franca, vol. 1, 1996, 119-159. FRANCESCHINI, José I.G.. A Lei e o foro de eleição em tema de contratos internacionais, In RODAS, João Grandino (Org). Contratos Internacionais. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2002. MACHADO, João Baptista. Lições de Direito Internacional Privado. 3ª Ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1997. PEREIRA, Luiz Cézar Ramos. Aspectos Gerais Sobre As Regras Nacionais De Direito Internacional Privado Relativas Às Obrigações. Revista dos Tribunais, São Paulo, vol. 665, pp. 52/ 67, março/1991. RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado. 5ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2002. RODAS, João Grandino. Elementos de conexão do Direito Internacional Privado Brasileiro, relativamente às obrigações contratuais. In RODAS, J. Grandino (Org.). Contratos Internacionais. 3ª Ed. São Paulo: RT, 2002. ______. Direito Internacional Privado. Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. ______. Leis que não favorecem as exportações. Folha de São Paulo. São Paulo, 25/10/2001, p. A3. SIQUEIROS, José Luis. Ley aplicable em Materia de Contratación internacional, In BAPTISTA, L. O.; HUCK, H.M. e CASELLA, P.B. (org) Direito e comércio internacional: tendências e perspectivas - Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. São Paulo: Ltr, 1994, pp. 249/282. SOARES, Guido F. S. A competência internacional do judiciário brasileiro e a questão da autonomia da vontade das partes, In BAPTISTA, L.O.; HUCK, H.M. e CASELLA, P.B. (org.) Direito e comércio internacional: tendência e perspectivas -Estudos em homenagem ao Prof. Irineu Strenger. São Paulo: Ltr, 1994, pp. 283/305. STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado.4ª Ed. São Paulo: Ltr, 2000. ______. Contratos Internacionais do Comércio. 3ª Ed. São Paulo: Ltr, 1998. ______. Autonomia da Vontade em Direito Internacional Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968. TENÓRIO, Oscar. Direito Internacional Privado. Vol. I. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Livraria Editora Freitas Bastos, 1976, atualizada por Jacob Dolinger. Notas Artigo 9º: “Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.” 2 Esta comissão foi formada por quatro especialistas, Professores Jacob Dolinger, Rubens Limongi França, Inocêncio Mártires Coelho e João Grandino Rodas. 3 O artigo 11 dispunha: “Obrigações contratuais: As obrigações contratuais são regidas pela lei escolhida pelas partes. Essa escolha será expressa ou tácita, sendo alterável a qualquer tempo, respeitados os direitos de terceiros.” 4 O § 1º, do artigo 11 estabelecia: “Caso não tenha havido escolha ou se a escolha não for eficaz, o contrato será regido pela lei do país com o qual mantenha os vínculos mais estreitos. 5 Revista do Superior Tribunal de Justiça, Brasília, a.4, (37): 261-585, setembro 1992. 6 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte General. 1978, Editoriales de Derecho Reunidas, Madri, 3ª ed. p. 706 Apud PEREIRA, Luiz Cézar Ramos, ob. cit. p. 65, nota de rodapé nº 35. 7 RODAS, João Grandino. Leis que não favorecem as exportações, artigo publicado na Folha de São Paulo, 25/10/2001, p. A3. 1.

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