A FUNÇÃO DOMINANTE NA LINGUAGEM DO DIREITO POSITIVO

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RVMD, Brasília, V. 12, nº 2, p. 87-116, Jul.-Dez. 2018

A FUNÇÃO DOMINANTE NA LINGUAGEM DO DIREITO POSITIVO

THE DOMINANT FUCTION IN THE LANGUAGE OF POSITIVE LAW

Clarice von Oertzen de Araujo

Resumo: Situado na tradição do funcionalismo,

este artigo pretende examinar o desempenho do ordenamento jurídico segundo o viés da semiótica legal. Assume-se a premissa segundo a qual o Direito Positivo é um fenômeno de comunicação e adota-se o modelo comunicativo proposto pelo linguista Roman Jakobson para investigar e concluir pela função conativa de linguagem como função dominante da linguagem prescritiva que revela o Direito Positivo.

Palavras chave: semiótica legal, função

dominante, linguagem, Direito Positivo.

Abstract: From a functionalist point of view this paper attempt to consider the performance of the law according to the contributions of legal semiotics. The article assumes the premise that positive law is a communication phenomenon and adopts the communicative model proposed by the linguist Roman Jakobson to investigate and conclude that the conative function of language is the dominant feature of the prescriptive language that reveals the law. Keywords: legal semiotics, dominance, functions of language, Positive Law.

SUMÁRIO: Introdução 1. A natureza técnica da linguagem do direito positivo 2. Direito positivo, código,

repertório, metalinguagem e função metalinguística 3. Funções imperativa e conativa da linguagem legal 4. Função emotiva e valoração na linguagem do direito 5. A função referencial e denotação na linguagem do direito 6. A função fática: o sinal e o canal do ordenamento jurídica.

Recebido em 10/09/2018. Aprovado em 17/12/2018.

_{Graduada e Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP); Livre-Docente pela}

Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP); Professora do Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Conta com experiência na área de Filosofia do Direito com ênfase em Metodologia, Semiótica do Direito e Pragmatismo Jurídico, atuando principalmente nos seguintes temas: normas, signos, semiótica legal, pragmatismo jurídico.

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RVMD, Brasília, V. 12, nº 2, p. 87-116, jul.-dez. 2018 E-mail: [email protected]

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INTRODUÇÃO

O estudo da interpretação pelo viés da semiótica situa o tema da interpretação no estudo da semiose, na geração de interpretantes, na produção de efeitos e consequências dos signos, de um ponto de vista mais empírico do que mental, por assim dizer. A interpretação é frequentemente associada com as operações de atribuição de sentido a um texto realizadas por certos tipos de operadores desta linguagem. No caso da interpretação isoladamente considerada, ela seria uma atividade mais característica dos cientistas do direito, da dogmática jurídica, a doutrina. Em se tratando da aplicação do direito, realizada pelos juízes na medida em que proferem as decisões, a interpretação também estaria envolvida como uma fase anterior e complementar à aplicação. Em função das competências legais atribuídas ao agente da interpretação, o positivismo jurídico de viés kelseneano afirma ser esta a interpretação autêntica. A filosofia tradicionalmente situa a atividade de interpretação como a referência dos signos verbais aos conceitos (afeições da mente) e dos conceitos aos objetos. A interpretação é um evento mental que acontece na alma. O processo de atribuição de sentido é concebido como um evento subjetivo para uma mente, trata-se de uma acepção mais restrita de mente, de sujeito. Para Peirce (1999, p. 200) a filosofia moderna incide no engano de conceber a Ciência Normativa de forma estreita, na medida em que a considera como unicamente relativa ao espírito humano. O problema, segundo o filósofo americano, é que a concepção que a filosofia atribui para espírito é por demais singular, é uma concepção cartesiana, segundo a qual o espírito é algo que ‘reside’ na glândula pineal. O espírito é concebido como um elemento interno, dentro desta ou daquela pessoa. Quando toma a semiótica como a disciplina da natureza essencial e das variedades fundamentais de toda possível semiose, Peirce não toma em consideração nenhum intérprete ou sujeito consciente (ECO, 2008, p. 182). A semiose, como efeito de signos, pode acontecer também como teia e dinâmica de relações em mentes ou em ambientes não exclusivamente humanos, como comunicação celular e inteligência artificial.

Este estudo pretende se ocupar de uma concepção semiótica e funcional de interpretação jurídica e concebe o Direito Positivo como um sistema de linguagem técnica que não deve ser investigado de um ponto de vista estático, somente na condição de um conjunto de mensagens prescritivas. Não se procura estudar as normas na condição estática de

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mensagens legais. A interpretação funcional busca o sentido dos enunciados a fim de que estes cumpram as funções que lhe foram atribuídas pelo autor de um texto ou para que se verifique se os efeitos pretendidos foram produzidos no seio na sociedade. O método aqui proposto funda-se na teoria das funções comunicativas de Roman Jakobson, situada na tradição do funcionalismo semiótico. Trata-se da tese segundo a qual a comunicação – e neste caso, a comunicação legal – é um instrumento que serve a várias finalidades. A cada uma das finalidades corresponde uma função de linguagem. Toda comunicação verbal se determina de acordo com a predominância de uma orientação comunicativa entre o remetente e o destinatário. Uma ideologia dinâmica de interpretação dos textos legais, ao determinar o sentido das regras jurídicas, propõe a satisfação de necessidades atuais da vida, privilegiando acepções que respondam a fatores do contexto (WROBLEWSKI, 1999, p. 427). O estudo também deseja evidenciar a aplicação de cada função de linguagem com exemplos retirados do Direito Positivo brasileiro.

Qualquer instância de uso de uma linguagem implica a sua interpretação. O conjunto de possibilidades, a soma de todas as funções de linguagem corresponde ao aspecto estrutural da análise linguística funcional. A explicitação das funções de linguagem permite a identificação dos efeitos produzidos pelos enunciados legais em situações comunicativas imperativas, aqui concebidas como ‘situações sociais com a finalidade de orientação do comportamento futuro’ (MÜLLER, 2013, p. 192). Uma concepção semântica de interpretação pode ser avaliada como centrada em um nível descritivo na tarefa de determinação do sentido da norma jurídica. Como se o indivíduo descrevesse e propusesse sentido para as normas como um observador externo, distante. Um cientista descrevendo um objeto. Esta é uma atividade tradicionalmente estudada pela Hermenêutica. É uma categoria de estudo muito bem estabelecida na filosofia da linguagem. A interpretação funcional abraça uma finalidade prática, o que exige uma investigação dos efeitos que as mensagens estão aptas a produzir, seja nos aplicadores ou nos destinatários da aplicação. Quando se procede a um estudo da função dominante da linguagem do Direito Positivo, o que se busca é justamente adotar a comparação dos estudos de linguística funcional com as situações comunicativas que

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evidenciem em quais contextos é possível identificar as respectivas funções de linguagem e a sua dominância no processo de comunicação legal.

A investigação funcionalista pode oferecer aos estudos jurídicos um método de observação para o Direito Positivo que se recuse a considerar dimensões isoladas do fenômeno, seja sob seu aspecto sintático (estrutural) ou semântico (lexical), preferindo a dimensão pragmática e contextual que contenha as duas anteriores e que trabalhe com a investigação de efeitos ou consequências que cada função de linguagem, vista em atos de aplicação do Direito, está apta a produzir. O método aqui adotado procura superar os tradicionais enfoques positivistas que, alternativamente, examinam o direito como sistema estático ou dinâmico. A premissa funcionalista se aproxima do aspecto semiótico do direito para identificar as funções de linguagem realizadas no Direito Positivo e investigar, em cada função, o seu propósito específico, suas finalidades e características. Esta perspectiva foge a uma análise da linguagem que conceba os conceitos e as ideias como constructos mentais e adota um viés behaviorista em que a investigação científica se refere aos comportamentos observáveis. Desta forma, o modelo comunicativo proposto pelo linguista russo Roman Jakobson é aplicado ao fenômeno jurídico a fim de revelar ao leitor os diversos usos dos processos de comunicação normativa em termos de suas funções pragmáticas, proposta situada na dimensão de análise dinâmica da linguagem legal. Ou seja, as funções de linguagem se revelam em atos de aplicação. Elas são predicados essenciais da linguagem legal, e não do seu intérprete. A concretização do Direito Positivo revela todas as propriedades que correspondem às funções de linguagem, assumindo o fenômeno da positivação jurídica como

um processo de comunicação.

1. A NATUREZA TÉCNICA DO DIREITO POSITIVO

Nos estudos linguísticos o termo ‘texto’ é frequentemente confrontado com ‘discurso’, conforme a substância de expressão revele a condição de expressão gráfica ou fônica (GREIMAS, 2008). O Direito também pode ser concebido como discurso1_{, sem, contudo, se} limitar a esta dimensão. Empregaremos a expressão ‘texto legal’ para referência à legislação,

1_{Vide, por exemplo, ROCHA, Leonel Severo. A problemática jurídica: uma introdução transdisciplinar. Porto}

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ao Direito Positivo, às leis positivadas por um emissor qualificado e publicadas no Diário Oficial. Para os estados de tradição romano-germânica e codificada o Direito Positivo tem no texto legislado a sua forma peculiar de existir. Na legislação brasileira este fato se revela no artigo 4º da LINDB2_{e na lei complementar 95/98, que trata da edição das leis em geral. Não} se argumenta aqui que os textos sejam o único substrato ontológico no qual o Direito se manifesta3_{. Reconhecemos que a obediência voluntária também revela um modo de existir} do Direito, que não existe por si mesmo, mas se caracteriza como instrumento de persecução de diversos objetivos (HAFT, 2002, p. 318).

Em sua condição textual, o Direito Positivo caracteriza uma espécie de linguagem técnica que não se esgota com a sua função referencial, denotativa. Embora os enunciados sobre direitos subjetivos possuam também uma função informativa para os participantes de um determinado Estado Constitucional de Direito, a linguagem oficial é contrafática, mandatória, de imperatividade monológica. O caráter imperativo de uma linguagem normativa não depende de sua eficácia absoluta. A obediência de determinadas normas pode variar em eficácia, mas a imperatividade dos enunciados é atribuída à eficiência do ordenamento em sua condição de sistema. A positivação dos enunciados prescritivos pretende estabelecer novas relações jurídicas, este é o efeito próprio da linguagem do Direito Positivo. Olivecrona (2005, p. 91) salienta que é necessário que o contexto de ocorrência destes enunciados pressuponha a existência continuada do sistema jurídico. A natureza técnica da linguagem do Direito Positivo caracteriza a utilidade social e prática de comunicação e controle social. Os efeitos de pronunciamentos volitivos se revelam na celebração de contratos, negócios, casamentos, promessas, etc. Estes atos se manifestam em expressões realizativas, as quais não são usadas somente para relatar fatos, mas sobretudo para estabelecer novas relações jurídicas.

As ordens, súplicas, pedidos e comandos expressos em linguagem são modos semióticos que adotamos para fazermos as coisas acontecerem por meio de palavras. As tentativas que empreendemos para controlar, dirigir ou influenciar ações futuras são os

2_{Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios}

gerais de direito.

3_{Relevante considerar para esta questão ontológica a simetria entre sujeito e objeto com a qual se compromete}

a semiótica de Peirce. Verificar IBRI, Ivo Assad. Pragmatismo e realismo: A semiótica como transgressão da linguagem. In Cognitio: Revista de Filosofia. Vol. 7. nº 2 jul/dez 2006, pps. 247 a 259.

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chamados usos diretivos da linguagem. Afirma Hayakawa (1972) que todos os enunciados diretivos dizem alguma coisa acerca do futuro. Para o semanticista, os enunciados do Direito Positivo estariam entre os enunciados diretivos com sanções coletivas. Direitos subjetivos seriam acordos sociais que abrangem nosso comportamento no modo pelo qual pretendemos agir. Peirce também alertava para o fato de que “dizer que o futuro não influencia o presente é doutrina insustentável. Equivale a dizer que não existem causas finais ou fins (CP 2.86; 1999, p. 25).

Wróblewski (1985) reconhece a natureza problemática da linguagem legal e afirma que a existência mesma desta linguagem é discutida, salientando o seu caráter controverso, vago, sensível e permeável ao contexto. Entretanto, a discussão sobre o status ontológico dos ordenamentos jurídicos, adotando-se uma perspectiva semiótica, encontra-se resolvida, quer se adote uma preferência greimasiana ou peirceana de análise. Para Greimas (2008, p. 194), ao se dedicar ao estudo da forma, não cabe à semiótica formular juízos ontológicos acerca dos objetos que investiga. Na medida em que tais objetos estejam ‘presentes’ para o pesquisador, estão eles pressupostos em seu modo particular de existência, que é a existência semiótica, seja como existência virtual, atual ou realizada. A perspectiva peirceana de análise (PEIRCE, 1974) admite a realidade da terceiridade como categoria fenomenológica autônoma e nela se encontra o Direito Positivo. Para Peirce, os fenômenos gerais são reais e não redutíveis a meros conjuntos de instâncias individuais, fatos singulares da experiência. A realidade não poderia se reduzir à existência ou atualidade, mas compreenderia possibilidades reais objetivas. Acerca das realidades semióticas Peirce se posiciona claramente pela sua possibilidade:

“O mundo real não pode ser distinguido do mundo fictício por nenhuma descrição. Muitas vezes se discutiu se Hamlet era louco ou não. Isto exemplifica a necessidade de indicar que o mundo real está sendo significado, se estiver sendo significado. Ora, a realidade é inteiramente dinâmica, não qualitativa. Consiste em forças. Nada senão um signo dinâmico pode distingui-la da ficção. É verdade que língua alguma (tanto quanto eu saiba) tem uma forma particular de discurso para indicar que é do mundo real que se está falando” (1999, p. 91).

Assim, do ponto de vista da semiótica legal, leis são signos que prescrevem tipos de conduta, exigem dos cidadãos prestações consistentes em ações de dar, fazer ou não fazer certos atos. A solicitação da tutela jurisdicional busca assegurar o exercício dos direitos

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subjetivos violados e solicita a reparação decorrente das infrações sofridas. No trajeto percorrido pelas partes litigantes, caracterizado por uma sequência de linguagem, de signos que revelam operações de semioses legais, o desfecho terminará com uma decisão judicial irrecorrível caracterizando o que Peirce denomina de interpretante final4_{. Todo o percurso de}

positivação da ordem jurídica, inclusive a prestação da tutela jurisdicional que também o reflete, caracteriza a produção de uma linguagem técnica, prescritiva de condutas, e não científica e descritiva. Esta linguagem é monológica e contrafática em forma e dialógica, argumentativa, quanto ao conteúdo, buscando-se o estabelecimento de uma opinião final que não se reduza a refletir uma verdade empiricamente demonstrável ou logicamente deduzida, mas pretenda também decidir o conflito social, bem como manter a paz e a ordem no Estado Democrático de Direito.

A concepção das leis como signos de uma linguagem técnica implica em definir a espécie de signo aos quais as leis gerais correspondem. Reiteramos que esta investigação privilegia as leis em sentido estrito, confeccionadas no interior das Casas Legislativas das entidades federadas, em obediência ao processo legislativo constitucionalmente estabelecido. Tais textos legislativos têm um caráter genuinamente simbólico.

Os símbolos são signos, legissignos, que representam os objetos em virtude de uma convenção. O reconhecimento da associação simbólica que remete do signo ao objeto é o efeito pretendido na qualidade de seu interpretante. Nas democracias, o caráter convencional da imperatividade jurídica reside justamente no teor do correlato princípio democrático, o qual prescreve que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos5_{. O respeito às eleições legitima e confere caráter imperativo para as leis produzidas e} aprovadas pelo Poder Legislativo. A convenção pretende conseguir dos destinatários uma obediência voluntária e consciente. O que não retira do Direito Positivo o seu caráter coercitivo. A coercibilidade jurídica, inclusive, reforça o caráter simbólico do Direito, ao estabelecer outra delegação que o povo faz ao Estado. O monopólio do exercício da força é mais uma convenção que marca as leis jurídicas como signos simbólicos. Este é o seu

4_{Sobre a análise semiótica do direito vide ARAUJO, Clarice von Oertzen. Semiótica do Direito. São Paulo, Quartier}

Latin, 2005.

5_{Artigo 1º, Parágrafo único da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de}

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interpretante energético6_{genuinamente jurídico, que não encontramos nem nos signos} morais e nem nos éticos. A manifestação da força bruta contra os cidadãos, salvo expressas exceções, somente pode ser exercida após autorização proveniente do Poder Judiciário, decorridos os trâmites legais que asseguram aos destinatários da ordem legal todos os meios de defesa previstos pelo ordenamento vigente7_{. Há ainda uma terceira convenção deflagrada} pelos signos jurídicos em sua condição simbólica e coercitiva: é a proibição da ignorância consagrada no artigo 3º da lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A ninguém é permitido desobedecer as leis alegando que não as conhece. Estas são as convenções pragmáticas que revelam os efeitos da prescritividade da linguagem legal e asseguram o exercício da coercibilidade como sua função dominante. A interpretação dos signos jurídicos, seja potencial (interpretante imediato) ou efetiva (interpretante dinâmico), passa necessariamente por tais associações.

Os progressos realizados pela semiótica e pela teoria da comunicação decorrem de uma aproximação ao modelo informacional desenvolvido por Shannon e Weaver (1949). As afinidades experimentadas entre a linguística estruturalista e a teoria da informação permitiram a composição de um conjunto de fatores constitutivos de todo ato de comunicação. Estes elementos reunidos compõem o modelo comunicativo. Assim como os filamentos de um cabo ou de uma corda, os fatores de comunicação estão todos interconectados, simultânea e constantemente presentes qualquer que seja o tipo de comunicação. Seriam eles: o emissor (também chamado de locutor ou remetente), o receptor (ou destinatário), a mensagem (conteúdo da comunicação, aquilo que comunicamos), o canal (todo suporte material que veicula uma mensagem de um emissor a um receptor através do espaço e do tempo), o sinal (estímulo físico que se utiliza para efetuar a comunicação), o código (sistema ao qual a mensagem se refere e que lhe proporciona um significado) e o contexto (conjunto de circunstâncias físicas, sociais e psicológicas que envolvem e determinam o ato de comunicação).

6_{esforços físicos e mentais envolvidos na manifestação dos efeitos de um signo.}

7_{Com efeito, o uso não institucionalizado da força bruta configura infração criminal, prevista pelo artigo 345 do}

Código Penal, o qual dispõe:

Art. 345. Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena: detenção, de quinze dias a um mês, ou multa, além da pena correspondente à violência.

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JAKOBSON descreve o fenômeno da comunicação e constrói um modelo comunicativo que amplia as funções da linguagem, originalmente estabelecidas por Bühler. As funções de representação, expressão e apelo são acrescidas de outras três, conforme se verifica a seguir:

“O REMETENTE envia uma MENSAGEM ao DESTINATÁRIO. Para ser eficaz, a mensagem requer um CONTEXTO a que se refere (ou ‘referente’, em outra nomenclatura algo ambígua), apreensível pelo destinatário, e que seja verbal ou suscetível de verbalização; um CÓDIGO total ou parcialmente comum ao remetente e ao destinatário (ou, em outras palavras, ao codificador e ao decodificador da mensagem); e, finalmente, um CONTACTO, um canal físico e uma conexão psicológica entre o remetente e o destinatário, que os capacite a ambos a entrarem e permanecerem em comunicação” (JAKOBSON, 2001, p. 123).

Entretanto, para que a comunicação se estabeleça, e como ocorre frequentemente com os discursos e linguagens institucionalizadas, não há a necessidade de que emissor e receptor estejam em presença um do outro no tempo e no espaço. Segundo Peirce, “em toda asserção podemos distinguir um elocutor e um ouvinte. Este último, é verdade, necessita ter apenas uma existência problemática” (1999, p. 90). E novamente ECO (2008, p. 183) corrobora esta assertiva quando afirma que no processo de comunicação o intérprete está pressuposto, mas não é necessário.

Quando a linguagem se põe em movimento, a cada elemento integrante do modelo comunicativo corresponde uma função de linguagem, esta última entendida como centro de atividade ou de interesse de uma relação de comunicação orientada à persecução de uma finalidade. Desta forma, obtêm-se as seguintes correlações entre uma mensagem investigada e a função respectiva, correlativa a cada fator de linguagem:

Fator/Função Fator Comunicativo Fonte Função

1 contexto mensagem referencial

2 emissor mensagem emotiva

3 receptor mensagem conativa

4 contato mensagem fática

5 código mensagem metalinguística

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Conforme demonstra o quadro acima, são os fatores que determinam o modo como as mensagens são codificadas e, portanto, como a linguagem funciona. São seis os fatores. Consequentemente, serão seis as respectivas funções de linguagem. Entretanto, numa dada mensagem é impossível observar cada função em seu estado puro. No exame dos diversos tipos de mensagem encontraremos as funções articuladas em um jogo, em hierarquia. Uma delas prevalece enquanto as outras dialogam com a dominante na cena de linguagem, cedendo lugar para esta função principal. É ao modo de organização da mensagem que devemos devotar nossa atenção. Na mensagem está a possibilidade de definição do seu perfil. A tarefa do receptor é decodificar os sinais e desvelar a sua forma de construção. O modo de organização da mensagem é que deve ser o objeto de investigação.

No estudo das funções o diálogo situa-se entre as noções estabelecidas nos campos da linguística, da semiótica, da matemática, das ciências sociais. Entre a semiótica e a linguística há uma distinção nítida entre aspectos estruturais e funções de uso ou usos pragmáticos. Todas as definições de ‘função’ estabelecidas pelas ciências levam em conta critérios tais como relações, propósitos, instrumentalidade. Em geral as funções são vistas como uma contribuição específica de uma parte em relação ao todo. A expressão, usada sempre em sentido de instrumentalidade, utilidade ou finalidade, pressupõe, todavia, a totalidade de um código ou sistema. A oposição estabelecida entre estruturalismo e formalismo é uma distinção cujo caráter excludente não faz nenhum sentido para os estudos pragmáticos, uma vez que a rejeição das dualidades é uma característica do pragmatismo filosófico que se reflete igualmente no pragmatismo jurídico. Não há função onde não houver estrutura; a primeira depende e pressupõe a segunda. NOTH (1995, p. 184) classifica as funções de linguagem estabelecidas por Roman Jakobson entre as funções pragmáticas.

As funções de linguagem são definidas pela tradição funcionalista como esferas de ação que concorrem para uma mesma finalidade comunicativa e cujo conjunto define exaustivamente a comunicação. Para a filosofia analítica tais funções não se constituem a partir de uma análise da natureza intrínseca ou essencial da linguagem, mas partem de uma

8_{Quadro colhido em HÉBERT. Louis. The functions of language. In Louis Hébert (dir.), Signo [online], Rimouski}

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pesquisa sobre o ato comunicativo inscrito nas situações de intersubjetividade. Os filósofos da linguagem cotidiana sustentam, como os linguistas, que a linguagem não esgota a sua operacionalidade em sua função descritiva, designativa ou denotativa, destacando que todo ato de linguagem é dotado de uma força ilocucionária, como se verifica das promessas, das avaliações, das ordens.

Segundo Jakobson, a função dominante seria aquela que corresponde a um componente focal dos fatores da comunicação, determinando e transformando os demais e garantindo sua integridade e estrutura. Trata-se de um valor líder, elemento que especifica uma dada variedade da linguagem. No caso da linguagem legal, dominando a sua estrutura e revelando a sua condição de componente mandatório inalienável transparece a função prescritiva ou conativa de linguagem, a qual domina todos os demais elementos e exerce influência direta sobre todos eles.

Toda investigação dos tipos de linguagem implica dinamizar o modelo comunicativo, cujo potencial estrutural proporciona a descoberta da sua pertinência a um determinado gênero, porque estes se reportam às formas de uso das línguas e linguagens (MACHADO, 2005, p. 144). Importa, portanto, em determinado ato de comunicação, verificar a sua pertinencialidade a um determinado sistema ou estrutura, bem como estabelecer a hierarquia das funções que se verifica em seu funcionamento. A linguagem do Direito Positivo pertence ao gênero linguagem técnica e possui o seu aspecto prescritivo ou função conativa como dominante da comunicação legal, o que procuramos explicar a seguir.

A definição de uma função dominante nos textos legais permite a determinação da hierarquia das funções linguísticas que envolvem a dinâmica das comunicações normativas. Na função referencial ou descritiva as mensagens possuem uma conexão interna mínima com os objetos designados. A função expressiva é aquela que põe a mensagem em relação com o seu emissor e suas valorações. A função poética trabalha a relação da mensagem com a sua própria natureza estética9_{. A função metalinguística compara a mensagem e o código,} procurando verificar a sua gramaticalidade. Na função fática a mensagem volta-se para o canal e busca assegurar o seu funcionamento. Finalmente, na função conativa ou prescritiva de

9_{Para o Direito, a função poética compreende a busca pela justiça e pela dignidade da pessoa humana,}

investigação esta que tem uma complexidade tal capaz de assegurar a si um artigo inteiro, motivo pelo qual não examinaremos a função poética neste ensaio.

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linguagem a mensagem volta-se para o destinatário e procura influenciar o seu comportamento. A palavra ‘conativa ‘tem sua origem no termo latino conatum, que significa tentar influenciar alguém mediante o emprego de um esforço. Nesta função, a ação verbal do emissor se faz notar pelo destinatário mediante o emprego de uma ordem, uma exortação, um chamamento, uma invocação ou súplica. O Direito Positivo caracteriza-se como linguagem que opera em função conativa ou prescritiva na medida em que pretende influir, dirigir e controlar a conduta de forma a obter a obediência dos destinatários (OLIVECRONA 2005, p.

67). MORRIS (1971, p. 210) afirma que todos os tipos de discurso revelam um modo de

significação e um uso primário dominantes. A linguagem legal oferece o exemplo de discurso designativo-incitativo. O Direito Positivo revela aquilo que uma sociedade está preparada para assumir e empreender a título de ações e posturas jurídicas, no caso de certas condutas serem ou não adotadas pelos indivíduos. Em nível designativo, o discurso legal se refere ao corpo de leis que refletem práticas com as quais a comunidade se comprometeu a controlar os comportamentos sociais, adotando o uso da força institucionalizada pelo Direito. Neste sentido, um enunciado legal somente será um enunciado normativo se for proferido pelas autoridades competentes, obedecidos os trâmites decorrentes do processo legislativo e independentemente de sua verdade ou falsidade, no sentido científico. O aspecto incitativo se refere aos estímulos que a ordem jurídica oferece para sequências de respostas que os indivíduos integrantes de uma sociedade são instigados a adotar como condutas adequadas às prescrições das normas jurídicas.

Ao longo de sua vida e obra Wittgenstein alterou as suas crenças sobre a linguagem. Em Investigações Filosóficas o filósofo evoluiu de uma visão essencialista e metafísica da linguagem para uma visão mais prática, na qual a sua concepção dos ‘jogos de linguagem’ em muito se aproxima do estruturalismo de Saussure10_.

10_{A título de ilustração teríamos os parágrafos 23 e 43 da obra Investigações Filosóficas:}

“23. Mas quantas espécies de prpoposições há? Talvez asserção, pergunta e ordem? Há um número incontável de espécies: incontáveis espécies diferentes de aplicação daquilo a que chamamos ‘símbolos’, ‘palavras’, ‘proposição’. E esta multiplicidade não é nada de fixo, dado de uma vez por todas; mas antes novos tipos de linguagem, novos jogos de linguagem, como poderíamos dizer, surgem e outros envelhecem e são esquecidos. (...) A expressão jogo de linguagem deve aqui realçar o facto de que falar uma língua é uma parte de uma actividade ou uma forma de vida” (Investigações Filosóficas, cit., p. 189).

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A investigação da linguagem do Direito e de sua prescritividade como função dominante relaciona-se à concepção dos jogos de linguagem propostos por Ludwig Wittgenstein (Investigações Filosóficas, § 67), que adota a seguinte metáfora:

E alargamos o nosso conceito de número do mesmo modo que, ao fiarmos uma corda, cruzamos uma fibra sobre a outra. E a robustez da corda não está em haver uma fibra que percorre a todo o cumprimento, mas em que muitas fibras se sobrepõem umas às outras.

Os componentes de um conceito não são como os elos de uma corrente, em que cada um é essencial, de forma que a remoção de um deles destrói a corrente, mas são como as fibras de uma corda, entrelaçadas e sobrepostas, em que nenhuma detém a força inteira da corda. A concepção do modelo comunicativo pelo estruturalismo funcionalista e a investigação da função dominante de um gênero linguístico são conceitos corda, atuam entrelaçados proporcionando a interação entre aspecto estático e dinâmico dos atos de comunicação normativa.

A metáfora de Wittgenstein é extremamente semelhante à posição do filósofo americano Charles Sanders Peirce, que afirma:

“A filosofia deveria imitar as ciências bem-sucedidas em seus métodos, ao ponto de só proceder a partir de premissas tangíveis que possam ser submetidas a um exame cuidadoso, e confiar antes no grande número e na variedade de seus argumentos do que no caráter conclusivo de um argumento qualquer. Seu raciocínio não deve formar uma cadeia que não seja mais forte do que o mais fraco de seus elos, mas sim um cabo cujas fibras podem ser muitíssimo finas, contanto que sejam suficientemente numerosas e estejam intimamente conectadas” (CP 5.265, 1999, p. 260).

Em sua obra tardia, Wittgenstein reconhece a possibilidade de se atribuir diversas funções práticas aos enunciados, funções estas que correspondem ao uso que se faz das palavras naquele específico jogo de linguagem. Desta forma, a busca de significado de uma palavra implica saber quais usos são feitos dela em um específico contexto ou forma de vida, razão pela qual é impossível determinar a priori quais seriam os usos correspondentes aos significados de base.

Infelizmente Wittgenstein não conheceu a obra de Peirce. Richard J. Bernstein ( In Apel 1995, p. XXI) explica que houve uma expressiva falta de atenção aos escritos do fundador do

“43. Para uma grande classe de casos – embora não para todos – do emprego da palavra ‘sentido’ pode dar-se a dar-seguinte explicação: o dar-sentido de uma palavra é o dar-seu uso na linguagem. (...) E a denotação de um nome explica-se, por vezes, ao apontar-se para o seu portador”(Investigações Filosóficas, cit., p. 207).

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pragmatismo americano pela filosofia inglesa e europeia do século XX. No início daquele século o pragmatismo foi inicialmente divulgado – e duramente criticado – em razão da discussão da obra de William James, Princípios da Psicologia. A única exceção à ignorância acerca dos escritos de Peirce se deu na pessoa do jovem matemático F. P. Ramsey.

2. DIREITO POSITIVO, CÓDIGO, REPERTÓRIO, METALINGUAGEM E FUNÇÃO METALINGUÍSTICA

Ao tratarmos da comunicação em geral a língua ou o vernáculo funciona, no modelo comunicativo relacionado a um ato de fala comum, como o código comum a ambos os comunicadores, ainda que ambos não possuam a mesma desenvoltura na articulação da linguagem. Ainda assim, ambas as partes envolvidas na comunicação terão o domínio comum da língua. Analisando os fatores fundamentais da comunicação Jakobson (2001, p. 21) ressalta a importância do código no modelo comunicativo:

“Mas o problema essencial para a análise do discurso é o do código comum ao emissor e ao receptor e subjacente à troca de mensagens. Qualquer comunicação seria impossível na ausência de um certo repertório de ‘possibilidades preconcebidas’ ou de representações ‘pré-fabricadas’”. O conceito de repertório é importante para a análise dos fenômenos jurídicos porque a existência de um repertório de experiências, seja ele social ou individual, atua no sentido de influir nos hábitos de conduta, incluídos entre estes atos a obediência ou desobediência às prescrições normativas. Lucrecia D’Alessio Ferrara (1999, p. 162) define o repertório como “a memória em que indivíduos, famílias, grupos, povos ou civilizações guardam as interpretações ou juízos perceptivos: uma extensão diádica da experiência ou de sentimentos da experiência”.

Ao explicar a circulação dos produtos culturais, Abraham Moles (1974, p. 99) definiu a mensagem como um grupo finito de elementos, retirados de um repertório e dispostos em forma sequencial, conforme padrões de organização sintática previamente estabelecidos pelo próprio código (ortografia, sintaxe, lógica, gramática). No ordenamento jurídico poderíamos identificar as mensagens como uma sequência de enunciados prescritivos combinados, constituindo normas jurídicas. Os padrões de combinação dos enunciados jurídicos que possibilitam a formação de normas válidas são aqueles determinados pelas metanormas de competência e também pela jurisprudência.

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Tratemos agora de transpor o modelo comunicativo para os fenômenos jurídicos. Esta transposição exige, em primeiro lugar, que tratemos as normas jurídicas como mensagens e o Direito Positivo como um código. Na investigação das interações normativas o próprio conjunto empírico do Direito Positivo ou a legislação em vigor caracteriza a totalidade do sistema jurídico historicamente localizado e cumpre a função de código, a partir do qual ocorre a comunicação (EPSTEIN, 1993, p. 39). Nos ordenamentos jurídicos a formação do repertório de seus usuários, tanto editores como destinatários, ocorre de forma simbólica. A homogeneidade do repertório para todos os participantes da comunicação normativa vem estabelecida em comando legal que estabelece uma premissa básica a partir da qual o sistema opera. O art. 3° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro possui a operacionalidade de uma metanorma sobre todo o sistema, na medida em que trata da interpretação do ordenamento jurídico nacional, prescrevendo: “Art. 3°. Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece”.

Ou seja, para o Direito, a comunidade do repertório dos pares emissores/receptores integrantes da sociedade é uma presunção jurídica em nome do interesse público, a partir da qual o sistema opera, realizando a sua dimensão dinâmica. Esta presunção garante a coercibilidade das leis e tem um caráter operacional tão importante quanto uma norma fundamental. Esta norma não diz respeito à constituição inaugural de um sistema normativo, mas institui seu jogo de linguagem, seu princípio de funcionalidade e condição de existência, a qual corresponde à própria imperatividade da lei.

Para que uma mensagem prescreva uma norma é necessário que ela deflagre um significado. O significado das normas está, mediata ou imediatamente, relacionado com a ordenação das condutas humanas em sociedade. Um avanço que a concepção de Peirce proporciona é o de inserir o comportamento na doutrina fundamental da interpretação. Conquanto Peirce ainda pense a interpretação em termos aristotélicos, ele não a entende como ato simplesmente mental, mas como hábito de ação, resposta habitual e constante que o intérprete dá aos signos.

Pois se o significado de um símbolo consiste em como poderia levar-nos a agir, é evidente que este ‘como’ não pode referir-se à descrição dos movimentos mecânicos que o símbolo poderia causar, mas deve ser entendido como referente a uma descrição da ação, como tendo este ou aquele objetivo (2009, p. 204).

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O significado dos signos, portanto se refere também à informação que eles veiculam. Normas transmitem comandos que poderiam ser classificados em obrigações, permissões e proibições. No entanto, com referência ao seu conteúdo, as normas podem se referir diretamente à conduta ou podem disciplinar competências ou procedimentos jurídicos. Trabalhando com esta divisão de conteúdos Norberto Bobbio (1996, p. 46) classificou as normas que regulamentam imediatamente os comportamentos intersubjetivos como normas de conduta e aquelas outras que regulam competências e procedimentos internos ao próprio sistema, referindo-se à sua estrutura complexa, foram denominadas normas de estrutura. Com relação aos seus respectivos significados, as normas de comportamento deflagram significados externos ao código (ordenamento jurídico), cujo cumprimento ou descumprimento será revelado a partir da observação do contexto social, em dimensão eminentemente pragmática. As normas de estrutura tratam de significados internos ao código e sua observância ou infração verifica-se em uma dimensão eminentemente sintática/semântica, na observação do processo de positivação normativa. Sendo assim as normas de estrutura tendem à produção de significados mais estáveis, não tão dependentes da avaliação do contexto como as normas de comportamento.

O repertório é uma memória, assemelha-se a um acúmulo de experiências – as quais, no universo jurídico, ficam registradas pela jurisprudência. A jurisprudência sistematiza a experiência tanto no âmbito das condutas, ao proferir decisões que devem ser cumpridas, como na interpretação do código, ao deixar o registro das aplicações concretas, contribuindo para a formação do repertório jurídico de forma interna ao código (sistema) e externa (conduta, contexto). A doutrina também constitui um repertório, que, entretanto, é de natureza diversa. O discurso dogmático não representa uma experiência concreta do desempenho do ordenamento jurídico, trata-se de um discurso opinativo, rigoroso, dotado de cientificidade e claramente desenvolvido segundo um método científico e filosófico que lhe serve de paradigma.

É claro que a Ciência do Direito também contribui para a sistematização da experiência e para a formação de um repertório no universo jurídico. Mas a sistematização, neste caso, é científica. A jurisprudência opera uma sistematização técnica e prática da experiência. A doutrina, em seu amplo espectro de produção científica, é uma metalinguagem descritiva, e

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caracteriza rigorosamente o que a filosofia analítica trata como metalinguagem: um discurso de sobrenível que trata de outro substrato de linguagem o qual lhe serve de objeto. A jurisprudência é metalinguagem prescritiva dentro do mesmo substrato de linguagem legal, que encontra correspondência no âmbito das condutas, produzindo efeitos no interior da ordem jurídica. O sentido que se emprega para a metalinguagem produzida pela jurisprudência é o sentido de função metalinguística, porque a jurisprudência, encarnando uma coleção de decisões empíricas, está dentro do sistema, no qual linguagem objeto e metalinguagem são partes integrantes.

3. FUNÇÕES IMPERATIVA E CONATIVA DA LINGUAGEM LEGAL

A partir desta construção artificial estabelecida pela proibição da ignorância o ordenamento jurídico assegura sua finalidade pragmática, qual seja, manutenção de uma estabilidade ou paz social, institucionalizando os procedimentos de discussão e decisão de conflitos.

O artigo 3º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro11_{dispõe: “Ninguém se} escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece”.

Ao proibir a alegação de desconhecimento da lei como possibilidade para descaracterizar a ilicitude de uma conduta, garante-se a monologia e a complementaridade característica das interações comunicativas jurídicas (WATSLAWICK et alii, p. 63) e se estabelece a função conativa da linguagem como função dominante da comunicação legal. O elemento ou fator prescritivo da linguagem do Direito Positivo, ao caracterizar-se como específico da linguagem legal instaura sua dominância (JAKOBSON, 1981) e prevalece sobre toda a estrutura da comunicação. Todos os demais elementos envolvidos na comunicação normativa sofrem a influência direta da função conativa e estão contaminados por ela, sendo esta justamente a natureza técnica da linguagem legal. Ora, claro está que nenhum dos destinatários ou usuários do sistema jurídico, mesmo na condição de seus operadores, como advogados, juízes ou aplicadores da lei em esfera administrativa conhecem a totalidade das normas em vigor num determinado momento histórico. Isso seria impossível. Segundo Norbert Wiener (1973), “não é a quantidade de informação emitida que é importante para a

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ação, mas antes a quantidade de informação capaz de penetrar o suficiente num dispositivo de armazenamento e comunicação, de modo a servir como gatilho para a ação”. Em sentido complementar, Miguel Reale (1992, p. XXIV) reconhece que “a exigibilidade de sujeição à lei daqueles que a ignoram somente se legitima à luz de um postulado da razão prática jurídica (...)”. Desta forma, a presunção de conhecimento da lei encontra correspondência em um postulado da teoria da informação, segundo o qual o significado é uma relação entre o interpretante do emissor e o do receptor; é uma função dos respectivos repertórios, confrontados na prática efetiva dos signos.

Ao uniformizar os repertórios de emissor e receptor mediante a adoção de uma presunção jurídica absoluta, o que verificamos é a tendência do direito a trabalhar com a redundância, em nome da preservação de valores como a estabilidade, a previsibilidade e a segurança jurídica.

Isaac Epstein (1973, P. 26) classificou as sanções jurídicas como instrumentos de retroação para a manutenção da ordem social:

“Podemos considerar um grande número de mecanismos reguladores no sistema sociocultural. O sistema jurídico, com suas sanções, pretende manter, dentro de limites toleráveis, certos comportamentos ‘desviados’. Quando os comportamentos ‘delituosos’ aumentam de freqüência, o sistema reage, seja aumentando o controle, isto é endurecendo na aplicação dos regulamentos que administram as sanções, seja relaxando a linha demarcatória entre o ‘delito’ e o ‘não-delito’”.

Portanto, não admitindo a ignorância ou o desconhecimento da lei para excluir a ilicitude de uma conduta, a leitura do sistema torna-se binária: ou o destinatário cumpre a norma ou a descumpre. No caso de um descumprimento, motivado ou não pela ignorância, caberá a aplicação da correspondente sanção. A proibição da ignorância conduz a interpretação a uma escolha binária: cumprimento ou descumprimento da norma.

A necessidade do emprego da força para garantir a eficácia da lei é ressaltada pelo próprio Peirce, criador da semiótica e do pragmatismo quando afirma:

“Responderia que uma lei da natureza abandonada a si própria é muito parecida com um tribunal sem juiz. Um tribunal em tal situação pode induzir um cidadão a fazer as vezes de juiz; mas até que isso aconteça, e mesmo que a sua lei possa ser manifestação da humana razão (...) permanecerá no entanto mero fogo de artifício, brutum fulmen (CP 5.48 PEIRCE, 1974, p. 26). “A lei da gravitação é o juiz que pode aplicar a lei até o dia do juízo final, mas a não ser que o braço forte da lei, delegado brutal, imponha essa lei, ela nada

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significará. Por certo que o juiz pode fazer surgir um delegado, se necessário; contudo, deve dispor de um (CP 8.330 PEIRCE, 1975, p. 138).

4. FUNÇÃO EMOTIVA E VALORAÇÃO NA LINGUAGEM DO DIREITO

A valoração das condutas normatizadas pelo legislador destacam o aspecto expressivo da linguagem legal e exemplificam a sua função emotiva, conforme a nomenclatura linguística. Quando se deseja promover determinado comportamento social, as normas qualificam as condutas correspondentes de obrigatórias ou permitidas. Ao contrário, se o propósito for o desestímulo, o emissor normativo pode qualificar negativamente a conduta, proibindo-a e estabelecendo sanções às liberdades ou à propriedade para o caso de violação. Wiener (1973, p. 104) destaca que “a lei pode ser definida como o controle ético aplicado à comunicação, e à linguagem enquanto forma de comunicação, especialmente quando tal aspecto normativo esteja sob mando de alguma autoridade suficientemente poderosa para dar às suas decisões o caráter de sanção social efetiva”.

O mesmo processo de avaliação e valoração que revela a função expressiva presente na linguagem legal ocorre na aplicação das leis pelo Poder Judiciário. O processo de aplicação não se reduz a mera subsunção lógica porque os conflitos a serem decididos invariavelmente trarão aspectos éticos e morais que estarão envolvidos na decisão, como a boa fé, a culpa, o dolo. Também estes aspectos do conflito revelam a função expressiva ou emotiva da linguagem das partes envolvidas nos conflitos. Toda decisão interpretativa é um processo de avaliação, na medida em que as decisões precisam ser justificadas e os juízes devem revelar quais os valores fundamentaram suas crenças (WROBLEWSKI, 1985).

Toda a discussão hermenêutica que explora os temas da explicação e da compreensão na linguagem lida com duas funções da linguagem: a função referencial e a emotiva, respectivamente. As questões relacionadas com natureza das explicações científicas implicam um bom manejo, por parte da comunidade de investigadores, da função referencial da linguagem. Esta precisão proporciona que os métodos da pesquisa científica sejam repetíveis. A dimensão referencial da linguagem permite o discurso científico e filosófico que trata das coisas do mundo e nesta função está subjacente o pensamento metafísico em geral, pois é a partir da relação entre a linguagem e realidade (ou contexto de comunicação) que as proposições são formadas. Entretanto, quando se pensa na compreensão de um fenômeno cultural e semiótico a função expressiva também comparece. Quais são os valores chamados

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a uma interpretação? O que a ordem jurídica privilegia? O que ela condena? O terrorismo, por exemplo, que é um ato execrável de qualquer ângulo pelo qual se possa examinar. Trata-se de um ilícito jurídico em esfera internacional, de um ato anti-ético e imoral na esfera social.

MORRIS (1964, p. 33) adverte que autores conhecidos por suas empreitadas na construção de teorias semióticas, como PEIRCE e CARNAP não trataram dos aspectos estimativos, valorativos (appraisive) da linguagem ou dos signos. Os aspectos valorativos e prescritivos da linguagem não se referem a propriedades naturais dos objetos que esta linguagem representa, mas denotam juízos preferenciais, escolhas. Neste aspecto a linguagem não denota a valoração; não se trata de designação, mas de significação. Entretanto, PEIRCE (1999, p. 200) tratou desta dimensão das ciências normativas ao se referir às suas apreciações particulares:

Mas, em segundo lugar, o procedimento das ciências normativas (lógica, ética e estética), não é puramente dedutivo, como é o da matemática, nem mesmo o é de um modo principal. Sua análise dos fenômenos familiares, análises que deveriam se pautar pelos fatos da fenomenologia de um modo pelo qual a ciência matemática não se pauta de maneira alguma, separam a Ciência Normativa da matemática de uma forma bastante radical. Em terceiro lugar, há um elemento íntimo e essencial da Ciência Normativa que é ainda mais próprio dela, e são suas apreciações peculiares, às quais nada existe, nos próprios fenômenos, que lhes corresponda. Tais apreciações se relacionam à conformidade dos fenômenos com fins que não são imanentes nesses fenômenos.

Na esfera pública, a função emotiva da linguagem legal vem assegurada pelos valores prestigiados na Constituição Federal, bem como pelo princípio da moralidade, previsto no art. 37 da Constituição, estabelecendo que os agentes políticos e demais funcionários têm de agir de modo legal, escorreito, honesto, sem aproveitar-se das vantagens de seu cargo ou função. Os regulamentos internos e as leis orgânicas complementam o preceito constitucional. A moralidade administrativa não é a moral comum, mas o conjunto de regras de condutas retiradas do interior da administração pública que revela os valores a que todo sujeito investido da capacidade de emitir enunciados prescritivos de natureza normativa têm o dever se observar. Esta posição de emissor normativo está marcada pela supremacia do interesse público sobre o particular, bem como pela igualdade, pela tolerância à liberdade de expressão, pelo respeito e promoção dos direitos e garantias individuais.

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5. A FUNÇÃO REFERENCIAL E DENOTAÇÃO NA LINGUAGEM DO DIREITO

A identificação da função referencial da linguagem no Direito Positivo implica em investigar a natureza dos fatos jurídicos e as consequências que eles estão aptos a provocar para as finalidades práticas de aplicação do Direito. Os fatos jurídicos são relevantes na determinação das normas gerais a eles aplicáveis. Por isso, o andamento dos procedimentos legais é finito e irrepetível. Precluso o direito de comprovar uma alegação ou um fato, ele se torna incontroverso e pode beneficiar a parte contrária. Os procedimentos probatórios jurídicos não buscam a produção de um consenso como uma verdade cientificamente aceita. Eles buscam fundamentar decisões que eliminem conflitos de forma institucionalizada. É a institucionalização do conflito nos processos jurídicos que torna a decisão final aceitável pelas partes, ainda que o seu conteúdo possa frustrar a parte derrotada no processo, por não representar a ‘sua versão’ da verdade.

A semiose da ciência, como lógica científica e processo falível que busca a contínua adequação entre a representação e a experiência, pode prosseguir indefinidamente no tempo. Entretanto, diferente desfecho aguardam as inferências e formulação de argumentos envolvidos no procedimento que consubstancia a aplicação das leis. Advogados atuando em lados diversos de uma contenda apresentam no processo propostas de aplicação correta que pretendem tornar plausíveis com a apresentação e produção de provas legais. As versões de cada parte envolvida representam propostas, abduções, que levam à conclusão que se espera obter como decisão.

É neste sentido sincrético das funções de linguagem que concordamos com GRAU (2006, p. 473) quando o autor trata do relato dos fatos:

No decorrer deste trabalho [o trabalho jurídico de construção da norma aplicável a cada caso], como a interpretação abrange também os fatos, o intérprete os reconfigura, de modo que podemos dizer que o Direito institui a sua própria realidade. Daí a importância do relato dos fatos [= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intérprete] para a interpretação. Os fatos não são, fora de seu relato, (i. e., fora do relato a que correspondem), o que são. O compromisso entre o relato e o relatado é extremamente frágil. Pois é certo que jamais descreveremos a realidade. O que descreveremos é nosso modo de ver a realidade.

A busca da verdade no Direito aparece quando houver uma dúvida incômoda. Esta dúvida, em seu aspecto legal, torna-se um conflito, revelado na forma de uma lide que o

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Direito deve decidir. Onde houver consenso não há dúvida e a busca pela verdade não será necessária. O Código de Processo Civil dispõe, em seu artigo 77, inciso I que são deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo expor os fatos em juízo conforme a verdade.

A verdade, também no Direito, comparece como uma ultimate opinion ou interpretante final sobre o qual todos aqueles que participaram da aplicação da lei, observadas as garantias do devido processo legal, ampla defesa e contraditório, devem concordar. Entretanto, em se tratando da aplicação das leis em busca da solução de um conflito que se estabelece acerca da “verdade”, o processo, revelando o aspecto monológico, caminha apenas numa direção: para frente.

Na medida em que as decisões percorrem todo o itinerário processual que deve assegurar aos litigantes os seus direitos e garantias fundamentais, somente a última decisão irrecorrível perde seu caráter abdutivo. A última decisão, como interpretante final, deve degenerar e ser cumprida ou refletida na conduta, revelando a máxima aproximação entre pensamento e ação. Esta se caracteriza como a diferença específica da semiose legal: ela é finita, pois a busca de paz social, segurança jurídica e dignidade da pessoa humana é finalidade precípua do Direito e determina o interpretante final da semiose legal como um ideal a ser perseguido pela ordem jurídica. Os interpretantes finais são normas concretas que transitam em jugado e não mais permitem a interposição de recursos. São ultimate opinion (CP 8.184) de natureza prescritiva12_.

A verdade que procura se produzir na aplicação de leis jurídicas não possui a mesma natureza de uma verdade científica. A verdade jurídica, quando comparada à verdade da ciência, é da natureza de uma verossimilhança que permita a produção de uma decisão fundamentada em fatos validamente comprovados de forma a sustentar a justificação de uma decisão final.

Em seara jurídica, a função referencial designa momentos de interpretação que giram em torno da identificação dos fatos. A imputação de consequências jurídicas para os destinatários da ordem legal implica no estabelecimento da ocorrência ou não ocorrência dos fatos juridicamente relevantes para o estabelecimento daqueles efeitos, relações jurídicas,

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direitos, deveres ou sanções. Entretanto, a imputação dos efeitos jurídicos da aplicação das normas não corresponde à simples constatação de um fato empírico, como ocorre nas investigações e interpretações realizadas no seio das ciências naturais. A própria formação ou constituição dos fatos, em sua dimensão jurídica, implica uma correspondência ou similaridade com os preceitos articulados em normas gerais.

A definição da ocorrência ou não de um fato jurídico depende de operações de qualificação dos fatos, depende de interpretações que definam se determinados suportes fáticos possuem as qualidades selecionadas pelo legislador para que a operação de subsunção seja estabelecida. A interpretação, nestes casos, trata da qualificação das circunstâncias de fato. Assim, a interpretação dos suportes fáticos que correspondam às descrições normativas, ou à tipificação jurídica dos fatos não prescinde de uma medida valorativa que tem o caráter de escolha e de decisão e que corresponde à função expressiva ou emotiva da linguagem. Esta é uma insofismável evidência de que as funções de linguagem na interpretação jurídica não podem ser isoladamente consideradas, sob pena de se proceder a uma interpretação pobre e incompleta. No caso da função referencial, o seu desempenho na dinâmica jurídica implica uma dimensão denotativa, que é aquela necessária à determinação de fatos que autorizarão a imputação das consequências, mas implica também os aspectos expressivos dos atos de valoração, e ainda o caráter contrafático, imperativo ou conativo destas valorações, quando realizadas por intérpretes dotados de uma competência que lhes atribua a condição de intérpretes autênticos, numa alusão à interpretação autêntica como ato de poder ou de autoridade, na formulação kelseniana.

A diferença entre a verdade no direito e na Ciência é que na aplicação dais leis jurídicas as convenções e procedimentos que definem a qualificação dos fatos jurídicos pra determinar a regra aplicável não são repetíveis e nem sem fim da mesma forma como se concebe no método científico. No processo, como método de obtenção de uma verdade que se caracterize como interpretante final ocorre o que se denomina preclusão13_.

13_{Sobre a preclusão o art. 223 do Código de Processo Civil dispõe:}

Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à parte provar que não o realizou por justa causa.

§1º Considera-se justa causa o evento alheio à vontade da parte e que a impediu de praticar o ato por si ou por mandatário.

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Diferentemente da verdade científica, a verdade jurídica não é provisória. Uma vez decidida a questão, novo processo não pode rediscutir esta verdade. O art. 5º inciso XXXVI determina a intangibilidade da coisa julgada.

6. A FUNÇÃO FÁTICA: O SINAL E O CANAL DO ORDENAMENTO JURÍDICA

Pensemos na materialidade do fenômeno comunicacional jurídico. A linguagem escrita da qual se valem os sistemas normativos constitui sob a óptica da Teoria da Informação, a fonte de sinais que traz à manifestação físico-energética o conteúdo dos signos jurídicos. Porque os sinais representam as unidades de comunicação físico-energéticas (BENSE, 1971, P. 72).

Para Colin Cherry (1971, p. 179), o termo “sinal” designa estímulos físicos, assim entendidos os signos visíveis ou audíveis usados na comunicação. O sinal é o modo de concretização física da mensagem.

A fonte de sinais do ordenamento jurídico brasileiro, para a formulação de suas normas - mensagens deônticas de natureza prescritiva - é o alfabeto fonético ocidental, organizado em língua portuguesa.

Para a veiculação de mensagens normativas faz-se necessária a existência de um canal. Abraham Moles (1978, p. 19) chama de “canal” todo o suporte material que acompanha a mensagem de um transmissor a um receptor. Pensamos que o termo “canal” possui uma amplitude semântica maior do que o termo “sinal”, pois abrange também o suporte físico onde o sinal venha a se manifestar.

O ordenamento jurídico vale-se do canal da linguagem escrita, do texto. No caso da linguagem jurídica prescritiva há necessidade de publicação das normas jurídicas em jornais oficiais dos poderes constituídos do Estado – os Diários Oficiais - para que uma norma possa ser considerada válida e existente, integrando o ordenamento. Podemos então concluir que somente os Diários Oficiais são reconhecidos como meios de comunicação de massa (massmedia) aptos à transmissão das leis (MOLES, 1973, p. 143). Outros canais digitais, ainda que adotados de fato, ainda não substituem a publicação dos Diários Oficiais. Não se discute aqui a utilidade de outros canais, pois a utilização das tecnologias disponíveis para a veiculação de conteúdos jurídicos é fato notório, como a utilização dos recursos da

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informática para efeitos de divulgação e sistematização da jurisprudência de diversos tribunais nacionais. Mas para efeitos de citações, intimações e contagens de prazos para a vigência das normas, prevalece a veiculação das mensagens inscritas nos Diários Oficiais. Até 2017 a edição eletrônica dos Diários Oficiais, possuía um “caráter meramente subsidiário da publicação em formato impresso” (Binenbojm, 2009). Entretanto, em 1º de dezembro de 2017, entrou em vigor o Decreto 9.215, de 29/11/2017, que estabelece, em seu artigo 3º, que “o Diário Oficial da União será exclusivamente eletrônico e será publicado no sítio eletrônico da Imprensa Nacional” . Assim, a utilização da escrita para os fenômenos da comunicação humana, hodiernamente suportada pelos atuais meios tecnológicos, afigura-se como meio hegemônico em relação às outras formas de comunicação. A publicação de uma lei tem por finalidade “neutralizar” a ignorância e imunizar a autoridade contra a desagregação social que a ignorância ou a insubordinação ao “discurso da autoridade” poderia ocasionar.

A exclusividade dos Diários Oficiais como canais institucionais oficiais do ordenamento jurídico é corroborada por Maria Helena Diniz (2007, p. 89), ao comentar o artigo 3° da Lei de Introdução ao Código Civil:

“A norma nasce com a promulgação, que consiste no ato com o qual se atesta a sua existência, ordenando o seu cumprimento, mas só começa a vigorar com a sua publicação no Diário Oficial. De forma que, em regra, a promulgação constituirá o marco de seu existir e a publicação fixará o momento em que se reputará conhecida, visto ser impossível notificar individualmente cada destinatário, surgindo, então, sua obrigatoriedade, visto que ninguém poderá furtar-se à sua observância, alegando que não a conhece. É obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram, porque assim exige o interesse público”.

Assim, o princípio da publicidade determinado no artigo 37 da Constituição Federal caracteriza, no ambiente normativo, a função fática dialogando com a dominância da função conativa ou prescritiva. É a própria função fática, que, ao assegurar o conhecimento do destinatário, garante a prescritividade dominante da linguagem legal. Entre os direitos e garantias individuais assegurados pelo artigo 5º da Magna Carta, o inciso XXXII proporciona aos destinatários a obtenção de informações de interesse particular ou coletivo. Não se admite procedimento sigiloso ou secreto do poder público, salvo quanto às exceções previstas pelo art. 5º inc. XXXII da Constituição Federal (informações imprescindíveis à segurança da

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sociedade e do Estado). O sigilo do processo também não pode ser oposto ao investigado, a fim de que este último possa exercer o seu direito de ampla defesa em processos administrativos e judiciais. A publicidade se estabelece como requisito de validade dos atos administrativos e o art. 93, inc. IX da Constituição Federal estabelece ainda que todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos. As exceções serão permitidas somente quando a lei, no interesse público, determinar de forma diversa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito é uma linguagem técnica, construída como uma transformação, uma linguagem instrumental, a partir da língua natural, com o fim específico de regulação da conduta, institucionalização dos procedimentos e dos conflitos, para manutenção da paz social. Pelo viés da semiótica legal e da linguística funcionalista, a predisposição essencial da linguagem natural para a imprecisão e a vagueza não devem ser tidas como aspectos impeditivos para a realização de pesquisas comparativas, interdisciplinares.

O Direito Positivo é uma linguagem técnica concebida para funcionar em contextos específicos de relações interpessoais. Um dos instrumentos mais caros à pesquisa estrutural é a análise da estrutura como feixes de relações entre os objetos. A análise estrutural permite a substituição da busca de causalidade pela análise dos meios e dos fins.

O Direito Positivo em sua condição estática pode corresponder a um sistema de signos que seja predominantemente composto de legissignos. Mas os fluxos de positivação e aplicação, ao tratarem de situações concretas, localizadas no tempo e espaço, adquirem intenso caráter indicial, passando a produzir camadas de sinsignos que refletem a degeneração dos legissignos decorrente do crescimento de concretude e indicialidade que se verifica na persecução e consecução dos propósitos.

Uma estrutura define-se como um mecanismo de relações determinadas pelas funções. Entretanto, muito embora a organização codificada da linguagem tenha o valor de lei, tanto pelo aspecto do código verbal, a língua, ou do código legal, o Direito Positivo, não se anula o potencial criativo revelado pelo uso. Seja nos atos de fala dos integrantes de uma comunidade linguística, seja nos atos de obediência ou aplicação das leis, preservam-se os diferentes graus de liberdade assegurados aos falantes ou aos sujeitos de direito em um