INFORMAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA Nº 02/2013-CAOCRIM
EMENTA: Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo.
Apreensão da arma e exame pericial. Desnecessidade para o fim de se comprovar a potencialidade lesiva. Circunstância que pode ser evidenciada por outros meios, tais como: palavra da vítima e depoimento testemunhal.
O CENTRO DE APOIO OPERACIONAL CRIMINAL E DA SEGURANÇA PÚBLICA (CAOCrim), com fundamento no art. 33, inciso II, da Lei nº 8.625/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) e art. 60, inciso II, da Lei Complementar-GO nº 25/1998 (Lei Orgânica do Ministério Público do Estado de Goiás), expede a INFORMAÇÃO TÉCNICO-JURÍDICA Nº 02/2013-CAOCRIM, sem caráter vinculativo, aos órgãos de execução do Ministério Público do Estado de Goiás, com atuação na área criminal, fundamentando-se no que se segue:
Considerando que ao Ministério Público foi entregue pelo legislador constituinte a nobre missão de “defesa da ordem jurídica” (art. 127, CF/88);
Considerando que o tipo penal descrito no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal estabelece o delito de roubo “majorado” ou “circunstanciado”, nos seguintes termos:
Art. 157. Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
§ 2º. A pena aumenta-se de um terço até metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
Considerando que acerca do emprego de arma de fogo no crime de roubo formaram-se duas correntes, a saber: “teoria objetiva” e “teoria subjetiva”;
Considerando que, segundo a teoria objetiva, para que haja a incidência da causa de aumento de pena tal como previsto no preceptivo em testilha, deve-se ter em mira o efetivo perigo que o artefato possa trazer à vítima, ou seja, a maior potencialidade de lesão à integridade física e psíquica do sujeito passivo (e não a maior capacidade de amedrontar a vítima), na linha do que ensinam os autores: Alberto Silva Franco, Celso Delmanto, Cezar Roberto Bitencourt, Guilherme de Souza Nucci, etc.
Considerando, por outro lado, que, para a teoria subjetiva, a ratio essendi da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal está no maior potencial de intimidação da vítima, sendo absolutamente irrelevante que o autor se valha de uma arma verdadeira ou de um simulacro para a prática do roubo (em ambas as hipóteses a majorante se faria incidir);
Considerando que esse entendimento (teoria subjetiva) contava com o apoio do lendário mestre Nélson Hungria e veio a ser perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça com a edição do verbete sumular nº 174 (“No crime de roubo, a intimidação feita com arma de
brinquedo autoriza o aumento da pena”);
Considerando, todavia, que sob intensas críticas da corrente favorável ao critério objetivo, o entendimento inicialmente adotado pelo STJ foi modificado, sendo certo que, por ocasião do julgamento do REsp nº 213.054-SP, na sessão de 24/10/2002, a Terceira Seção houve por bem decidir pelo cancelamento da mencionada súmula;
Considerando que o entendimento abraçado pelo critério subjetivo foi praticamente extirpado da seara jurisprudencial, notadamente no que importa ao agravamento em razão da utilização de “arma de brinquedo”;
Considerando, todavia, que sobre os crimes de roubo praticados mediante violência ou grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo (hipótese diversa do roubo com arma de brinquedo, portanto), após alguma oscilação jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal flexibilizou a teoria objetiva1 para o fim de se pacificar o entendimento pela desnecessidade da
1 Tanto assim o Min. Ricardo Lewandowski, no julgamento do HC nº 115.519, ressaltou que “na hipótese [roubo com
arma de fogo não apreendida e não periciada], o que interessa ao tipo é que se trata de instrumento apto a incutir
profundo temor às vítimas, desestimulando qualquer reação defensiva”.
apreensão da arma de fogo e do exame pericial para a incidência da majorante, desde que estejam presentes nos autos outros elementos que possam comprovar a utilização artefato.
Nesse sentido, a decisão do plenário do Supremo Tribunal Federal, publicada no DJ de 04 de junho de 2009, foi paradigmática:
ROUBO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma de fogo empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que tal qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra in re ipsa. III - A qualificadora do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima - reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Se o acusado alegar o contrário ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal. V - A arma de fogo, mesmo que não tenha o poder de disparar projéteis, pode ser empregada como instrumento contundente, apto a produzir lesões graves. VI - Hipótese que não guarda correspondência com o roubo praticado com arma de brinquedo. VII - Precedente do STF. VIII - Ordem indeferida. (HC 96099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno do STF, DJe-104 de 04-06-2009).2
Após a orientação plenária acima reproduzida, ambas as cortes do STF passaram a decidir a matéria de maneira uníssona, ou seja, considerando que a circunstância do art. 157, § 2º, I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, sendo desnecessárias a apreensão e a perícia, em razão de que,
exigir uma perícia para atestar a potencialidade lesiva da arma empregada no delito de roubo, ainda que cogitável no plano das especulações acadêmicas,
teria como resultado prático estimular o criminoso a desaparecer com ela,
de modo que a majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal dificilmente poderia ser aplicada, a não ser nas raras situações em que haja presos em flagrante, empunhando o artefato ofensivo. Significaria, em suma,
beneficiá-los com a própria torpeza, hermenêutica essa que não se coaduna com a boa
aplicação do Direito (excertos do voto do Min. Ricardo Lewandowski, no HC nº 115.519).
2 Seguindo essa trilha, o Tribunal de Justiça de Pernambuco editou a Súmula nº 90, com a seguinte redação: “É
dispensável a apreensão e o exame de eficiência da arma de fogo, quando o conjunto probatório evidenciar a incidência da qualificadora do art. 157, § 2º, inc. I, do Código Penal.”
Nesse exato sentido:
HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. ARMA NÃO APREENDIDA E NÃO PERICIADA. ORDEM DENEGADA. Vigora no Direito brasileiro e no Direito contemporâneo em geral o princípio da livre convicção motivada. O reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal prescinde da apreensão e da realização de perícia na arma - no caso uma granada -, quando provado o seu uso no roubo por outros meios de convicção. Inteligência dos arts. 1583 e 1674 do Código de
Processo Penal brasileiro. Precedente do Plenário (HC 96.099/RS). Habeas corpus denegado. (Habeas Corpus nº 108.034/MG, 1ª Turma do STF, Rel. Rosa Weber. unânime, DJe 21.08.2012).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO E PERÍCIA PARA A COMPROVAÇÃO DE SEU POTENCIAL OFENSIVO. DESNECESSIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE PODE SER EVIDENCIADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. JURISPRUDÊNCIA DO STF. ORDEM DENEGADA. I - Não se mostra necessária a apreensão e perícia da arma empregada no roubo para comprovar o seu potencial lesivo, visto que essa qualidade integra a própria natureza do artefato. II - Lesividade do instrumento que se encontra
in re ipsa. III - A majorante do art. 157, § 2º, I, do Código Penal pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima -
reduzida à impossibilidade de resistência pelo agente - ou pelo depoimento de testemunha presencial. IV - Habeas corpus denegado. (Habeas Corpus nº 115.519/DF, 2ª Turma do STF, Rel. Ricardo Lewandowski. j. 18.12.2012, unânime, DJe 15.02.2013).
Considerando que, “se o acusado alegar o contrário [que não portava arma de fogo
verdadeira] ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.” (Habeas Corpus nº 108.720/MG, 1ª Turma do STF, Rel. Min. Luiz Fux, unânime, DJe
05.06.2012). É dizer, a qualificadora do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima, ou, ainda, pelo depoimento de testemunha presencial.
Considerando, por fim, que a anunciada flexibilização da teoria objetiva promovida pelo STF chegou ao Congresso Nacional que, por meio do Projeto de Lei nº 2.297/11, pretende
3 Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não
podendo supri-lo a confissão do acusado.
4 Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova
testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
promover uma alteração pontual no Código Penal para o fim de “repristinar” a cancelada Súmula nº 174 do STJ (que deitava raízes sobre a teoria subjetiva), in ipsis litteris:
Art. 1º O inciso I, do § 2º, do art. 157 do Decreto-Lei nº 2.848, de 1940 – Código Penal - passa a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 157. (...) § 2º (...)
I – se a violência ou grave ameaça é exercida com emprego de arma ou
simulacro de arma”;
O Centro de Apoio Operacional Criminal e da Segurança Pública delibera por INFORMAR aos órgãos de execução do Ministério Público do Estado de Goiás, sem caráter vinculativo, que, na linha da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal: a) a majorante do art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, pode ser evidenciada por qualquer meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de testemunhal, não se mostrando necessária a apreensão da arma de fogo e, tampouco, o exame pericial; b) se o acusado alegar o que não portava arma de fogo no momento da ação criminosa ou sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal (“A prova da alegação incumbirá a
quem a fizer [...]”).
Ao ensejo, renovamo-lhes protestos de elevada estima e distinta consideração, colocando-nos à disposição para auxiliá-lo(a) no que for necessário.
Goiânia-GO, 28 de junho de 2013
VINÍCIUS MARÇAL VIEIRA Promotor de Justiça Coordenador do CAOCrim
RAFAEL SIMONETTI BUENO DA SILVA Promotor de Justiça
Integrante do Núcleo de Apoio Técnico do CAOCrim
