RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
PACTE.(S) :RAIMUNDO CARLOS FIGUEIREDO BENTES
IMPTE.(S) :SABATO GIOVANI MEGALE ROSSETTI E
OUTRO(A/S)
COATOR(A/S)(ES) :RELATOR DO HC Nº 381.873 DO SUPERIOR
TRIBUNALDE JUSTIÇA
DECISÃO
PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. HABEAS CORPUS – LIMINAR – DEFERIMENTO.
HABEAS CORPUS – SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PREJUÍZO – AUSÊNCIA.
1. A assessora Dra. Mariana Madera Nunes prestou as seguintes informações:
O Juízo da Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA, no processo nº 0000198-03.2005.8.14.0128, condenou o paciente a 6 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e à inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício de cargo ou função pública, em virtude da prática da infração descrita no artigo 1º, incisos I (apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio), II (utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos) e V (ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras
Em apelação no Tribunal de Justiça, sustentou-se a ocorrência de prescrição virtual e a nulidade do processo-crime, apontando-se deficiência da defesa técnica. A Segunda Câmara Criminal Isolada, ao desprover o recurso, em 29 de novembro de 2016, determinou o início da execução provisória da pena, reportando-se ao decidido, pelo Supremo, no julgamento do
habeas corpus nº 126.292/SP.
Chegou-se ao Superior Tribunal de Justiça com o habeas
corpus nº 381.873/PA, o qual teve o pedido liminar indeferido
pelo Relator.
Os impetrantes alegam ofensa ao princípio da não culpabilidade. Asseveram que, na sentença, condicionou-se o cumprimento da pena à preclusão maior da condenação. Afirmam tratar-se de reforma prejudicial, uma vez não interposto recurso pelo Ministério Público, articulando com a afronta ao previsto no artigo 617 do Código de Processo Penal. Dizem não encerrada a jurisdição do Tribunal de Justiça do Pará, porquanto pendentes de exame os embargos declaratórios protocolados em face do acórdão condenatório. Reiteram a argumentação veiculada perante o Superior Tribunal de Justiça atinente à nulidade processual em razão da deficiência de defesa, da ausência de realização do interrogatório como último ato processual e da inobservância do prazo de publicação da pauta de julgamento para fins de sustentação oral.
Requerem, em âmbito liminar, seja afastada a execução provisória. No mérito, pretendem o reconhecimento do direito do paciente de permanecer em liberdade até o trânsito em julgado da condenação e, sucessivamente, até a apreciação definitiva, pelo Tribunal estadual, dos embargos declaratórios.
Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Pará revelou estarem pendentes de análise os embargos de declaração formalizados pela defesa.
A fase é de exame da medida acauteladora.
2. Não se pode potencializar o decidido pelo Pleno no habeas corpus nº 126.292, por maioria, em 17 de fevereiro de 2016. Precipitar a execução da sanção importa antecipação de culpa, por serem indissociáveis. Conforme dispõe o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, ou seja, a culpa surge após alcançada a preclusão maior. Descabe inverter a ordem do processo-crime – apurar-se para, selada a culpa, prender-se, em verdadeira execução da pena.
O Pleno, ao apreciar a referida impetração, não pôs em xeque a constitucionalidade nem colocou peias à norma contida na cabeça do artigo 283 do Código de Processo Penal, segundo a qual “ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”. Constrição provisória concebe-se cautelarmente, associada ao flagrante, à temporária ou à preventiva, e não a título de pena antecipada. A redação do preceito remete à Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, revelando ter sido essa a opção do legislador. Ante o forte patrulhamento vivenciado nos dias de hoje, fique esclarecido que, nas ações declaratórias de constitucionalidade nº 43 e nº 44, nas quais questionado o mencionado dispositivo, o Pleno deixou de implementar liminar.
A execução provisória pressupõe garantia do Juízo ou a possibilidade de retorno, alterado o título executivo, ao estado de coisas anterior, o que não ocorre em relação à custódia. É impossível devolver a liberdade perdida ao cidadão.
fazê-lo em tal campo, a inconstitucionalidade do artigo 283 do aludido Código, e, com isso, confirmando que os tempos são estranhos, haver, em agravo que não chegou a ser provido pelo Relator, ministro Teori Zavascki – agravo em recurso extraordinário nº 964.246, formalizado, por sinal, pelo paciente do habeas corpus nº 126.292 –, a um só tempo, reconhecido a repercussão geral e “confirmado a jurisprudência”, assentada em processo único – no citado habeas corpus –, não é obstáculo ao acesso ao Judiciário para afastar lesão a direito, revelado, no caso, em outra cláusula pétrea – segundo a qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” – incisos XXXV e LVII do artigo 5º da Carta da República.
Ao tomar posse neste Tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo. O julgamento virtual, a discrepar do que ocorre em Colegiado, no verdadeiro Plenário, o foi por seis votos a quatro, e o seria, presumo, por seis votos a cinco, houvesse votado a ministra Rosa Weber, fato a revelar encontrar-se o Tribunal dividido. A minoria reafirmou a óptica anterior – eu próprio e os ministros Celso de Mello, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República! Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas, presente a busca da segurança jurídica. Esta pressupõe a supremacia não de maioria eventual – segundo a composição do Tribunal –, mas da Constituição Federal, que a todos, indistintamente, submete, inclusive o Supremo, seu guarda maior. Em época de crise, impõe-se observar princípios, impõe-se a resistência democrática, a resistência republicana.
4. Defiro a medida acauteladora para suspender a execução provisória do título condenatório. Recolham o mandado de prisão, ou, se já cumprido, expeçam o alvará de soltura, a ser implementado com as
cautelas próprias: caso o paciente não se encontre preso por motivo diverso do retratado no processo nº 0000198-03.2005.8.14.0128, da Vara Única da Comarca de Terra Santa/PA, considerada a execução açodada, precoce e temporã da pena. Advirtam-no da necessidade de permanecer na residência indicada ao Juízo, atendendo aos chamamentos judiciais, de informar eventual transferência e de adotar a postura que se aguarda do homem médio, integrado à sociedade.
5. O curso deste habeas não prejudica o de nº 381.873, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça. Remetam cópia desta decisão, com as homenagens merecidas, ao relator, ministro Joel Ilan Paciornik.
6. Colham o parecer da Procuradoria-Geral da República. 7. Publiquem.
Brasília, 2 de fevereiro de 2017.
Ministro MARCO AURÉLIO Relator
