Superior Tribunal de Justiça

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IMPETRANTE : CLÁUDIA INEZ MARQUES - DEFENSORA PÚBLICA

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

PACIENTE : RONALDO PEREIRA DA SILVA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de RONALDO PEREIRA DA

SILVA, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, no julgamento da Apelação n. 0026094-03.2009.8.19.00.54.

Noticiam os autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/2003.

Irresignadas, defesa e acusação apelaram, tendo ambos os recursos sido providos, sendo que o do Ministério Público para condenar o paciente também por dois delitos de corrupção de menores, em concurso formal, à pena de 1 (um) ano, 3 (três) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto; ao passo que o do acusado para reduzir a reprimenda quanto ao delito de porte de arma para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 27 (vinte e sete) dias-multa, mantido o regime fixado pela sentença.

Contra tal julgado foram opostos embargos de declaração pela defesa, os quais foram rejeitados.

Sustenta a impetrante que o paciente seria alvo de constrangimento ilegal, sob o argumento de que a conduta a ele atribuída seria atípica, tendo em vista que não haveria previsão legal para a configuração do delito de porte de arma compartilhado.

Alega que o entendimento pelo qual é possível a prática do delito de posse de arma de fogo de forma compartilhada não poderia ser estendido ao crime de porte, o que caracterizaria analogia in malam partem.

Insurge-se contra a avaliação do dolo na primeira fase da dosimetria, porquanto se trataria de elemento subjetivo do tipo penal.

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Observa que não haveria fundamentação idônea para a valoração negativa da personalidade do paciente, ressaltando que as instâncias ordinárias teriam afrontado o princípio do ne bis in idem ao exasperar a pena com base na personalidade voltada para o crime e depois considerado a reincidência como circunstância agravante.

Destaca, ainda, que não haveria motivos para a fixação do regime prisional mais grave que o aberto, porquanto o apenado foi condenado à pena inferior a 4 (quatro) anos e possuiria boa conduta social, defendendo também a possibilidade de aplicação da reprimenda substitutiva.

Requer a concessão da ordem para que o paciente seja absolvido do delito de porte de arma de fogo e, subsidiariamente, pleiteia a redução da reprimenda, substituindo-a por restritiva de direitos, bem como fixando-se o regime aberto para o início do cumprimento da sanção corporal.

A liminar foi indeferida, nos termos da decisão de fls. 175/176.

Prestadas as informações (e-STJ fls. 187/189), o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 211/218, manifestou-se pela denegação da ordem.

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VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO JORGE MUSSI (Relator): Por meio deste habeas corpus pretende-se, em síntese, a absolvição do paciente pelo crime de

porte ilegal de arma de fogo, ou a redução da reprimenda que lhe foi imposta, substituindo-a por pena restritiva de direitos, e estabelecendo-se o regime aberto para o início do seu cumprimento.

O pleito deduzido na inicial não comporta conhecimento na via eleita, já que formulado em flagrante desrespeito ao sistema recursal vigente no âmbito do Direito Processual Penal pátrio.

Nos termos do artigo 105, inciso I, alínea "c", da Constituição Federal, este Superior Tribunal de Justiça é competente para processar e julgar, de forma originária, os habeas corpus impetrados contra ato de tribunal sujeito à sua jurisdição e de Ministro de Estado ou Comandante da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica; ou quando for coator ou paciente as autoridades elencadas na alínea "a" do mesmo dispositivo constitucional, hipóteses não ocorrentes na espécie.

Por outro lado, prevê o inciso III do artigo 105 que o Superior Tribunal de Justiça é competente para julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, nas hipóteses descritas de forma taxativa nas suas alíneas "a", "b" e "c".

Esse Superior Tribunal de Justiça, com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, firmou entendimento no sentido de que o atual estágio em que se encontra a sociedade brasileira clama pela racionalização da utilização dessa ferramenta importantíssima para a garantia do direito de locomoção, que é o habeas corpus , de forma a não mais admitir que seja empregada para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico, exatamente como

ocorre no caso em exame.

Cumpre observar que, em se tratando de direito penal, destinado a recuperar as mazelas sociais e tendo como regra a imposição de sanção privativa

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de liberdade, o direito de locomoção, sempre e sempre, estará em discussão, ainda que de forma reflexa, mas tal argumento não pode mais ser utilizado para que todas as matérias que envolvam a persecutio criminis in judictio até a efetiva prestação jurisdicional sejam trazidas para dentro do habeas corpus , cujas limitações cognitivas podem significar, até mesmo, o tratamento inadequado da providência requerida.

Com estas considerações e tendo em vista que a impetração se destina a atacar acórdão proferido em sede de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

Todavia, tratando-se de remédio constitucional impetrado antes da alteração do entendimento jurisprudencial, o alegado constrangimento ilegal será enfrentado para que se analise a possibilidade de eventual concessão de habeas

corpus de ofício.

Segundo consta dos autos, o paciente foi acusado de praticar o delito previsto no artigo 14 da Lei 10.826/2003, pois, em comunhão de ações e desígnios com dois adolescentes, teria transportado um revólver marca Taurus, calibre 38, municiado com 6 (seis) cartuchos intactos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (e-STJ fl. 22).

Sobreveio sentença na qual o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, como incurso nas sanções do artigo 14 da Lei 10.826/2003 (e-STJ fls. 89/92).

Irresignadas, defesa e acusação apelaram, tendo ambos os recursos sido providos, sendo que o do Ministério Público para condenar o paciente também por dois ilícitos de corrupção de menores, em concurso formal, à pena de 1 (um) ano, 3 (três) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime aberto; ao passo que o do acusado para reduzir a reprimenda quanto ao crime de porte de arma para 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão, além de 27 (vinte e sete) dias-multa, mantido o regime fixado pela sentença (e-STJ fls. 149/159).

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encontra-se assim redigida:

Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido

Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Da leitura do referido dispositivo legal, depreende-se que se trata de crime comum, que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Ora, não se exigindo qualquer qualidade especial do sujeito ativo, não há dúvidas de que se admite o concurso de agentes no crime de porte ilegal de arma de fogo.

Com efeito, não se revela plausível o entendimento pelo qual apenas aquele que efetivamente porta a arma de fogo incorre nas penas do crime em comento.

Isso porque, ainda que apenas um dos agentes esteja portando a arma de fogo, é possível que os demais tenham concorrido de qualquer forma para a prática delituosa, motivo pelo qual devem responder na medida de sua participação, nos termos do artigo 29 do Código Penal, verbis :

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Nesse sentido orienta-se a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. COAUTORIA. POSSIBILIDADE.

TESE DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPROCEDÊNCIA.

TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Conforme consignou o Tribunal de origem, as circunstâncias em que a prisão dos Acusados foi efetuada evidenciam que o porte ilegal da arma de fogo apreendida era compartilhado. Assim, presente a unidade de desígnios para o cometimento do delito,

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descabe falar-se em atipicidade da conduta. Precedentes. 2. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 158.931/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 05/09/2012)

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE

ENTORPECENTES. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NUMERAÇÃO RASPADA. ART. 16, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/03.(...) ANULAÇÃO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

(...)

II. Não se vislumbra constrangimento ilegal na condenação de paciente e corréu pela posse de uma só arma de fogo com numeração raspada, uma vez que ficou evidenciado nos autos o concurso material consubstanciado na unidade de desígnios da sua manutenção e compartilhamento para fins de tráfico ilícito de entorpecentes.

III. Ordem denegada.

(HC 175292/RJ, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011)

No caso dos autos, o paciente foi acusado de transportar, em comunhão de ações e desígnios com dois adolescentes, um revólver marca Taurus, calibre 38, municiado com 6 (seis) cartuchos intactos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conduta que, como visto, pode ser atribuída a mais de um agente.

Como bem destacado pela autoridade apontada como coatora, "houve

a firme convergência de vontades para um mesmo fim comum, qual seja, a realização do tipo penal ", pois "eram três indivíduos a partilhar o transporte de uma arma de fogo, tendo todos eles plena disponibilidade dos meios para seu emprego eventual " (e-STJ fl. 156).

Desse modo, inviável a absolvição do paciente, como pretendido na impetração.

Por outro lado, não se vislumbra interesse de agir no que se refere à almejada redução da sanção imposta ao acusado, uma vez que no aresto objurgado sua pena-base foi fixada no mínimo legal.

Confira-se:

"Apesar do juiz a quo não ter utilizado o dolo para majorar a pena base - como alega a defesa técnica - e sim as circunstâncias do crime, estas não são

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desfavoráveis ao réu, vez que o fato da arma ser utilizada para uma suposta ameaça a um devedor dos adolescentes não significa maior reprovabilidade da conduta, da mesma forma que o fato do réu ter praticado o crime de porte compartilhado também não justifica o agravamento da pena base.

Nessas condições, fixa-se a pena base no mínimo legal de 02 anos de reclusão e 24 dias-multa, que se aumenta de 03 meses de reclusão e 03 dias-multa em razão da reincidência, tomando a pena final cm 02 anos e 03 meses de reclusão e 27 dias-multa." (e-STJ fl. 156).

Quanto à substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritiva de direitos, razão assiste à impetrante.

É que, como visto, foram consideradas favoráveis ao paciente todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, mostrando-se socialmente recomendável a substituição da pena detentiva por medidas alternativas diante das particularidades do caso concreto, e especialmente em se considerando que a reincidência se deu em delito em crime contra o patrimônio praticado no ano de 2005 (e-STJ fl. 91).

Assim, preenchendo o paciente os pressupostos objetivos e subjetivos elencados no artigo 44 do Código Penal, em consonância com o seu § 3º, e por se entender que a medida é suficiente para a prevenção e repressão do crime em que restou condenado, sendo ainda socialmente recomendável diante das especificidades já apontadas, substitui-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem designadas pelo Juízo de Execução.

Deferida ao paciente a substituição da sanção reclusiva, fica prejudicada a análise do pleito referente à modificação do regime prisional.

Ante o exposto, por se afigurar manifestamente incabível, não se

conhece do writ, concedendo-se, contudo, habeas corpus de ofício, nos termos do

artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para substituir a reprimenda reclusiva por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.