Finalidade ressocializadora da pena: Teoria e prática / Resocializing purpose of the penalty: Theory and practice

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 7, p. 52483-52546 jul. 2020. ISSN 2525-8761

Finalidade ressocializadora da pena: Teoria e prática

Resocializing purpose of the penalty: Theory and practice

DOI:10.34117/ bjdv6n7-775

Recebimento dos originais: 29/06/2020 Aceitação para publicação: 29/07/2020

Nathalia Penha Cardoso de França

Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Endereço: Rua Monte Alegre, 984, Perdizes, São Paulo – SP, Brasil

E-mail: [email protected]

Paulo Barcellos Pantaleão

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Endereço: Rua Monte Alegre, 984, Perdizes, São Paulo – SP, Brasil

E-mail: [email protected]

RESUMO

A presente pesquisa tem como objetivo estudar, nos aspectos teórico e prático, a finalidade ressocializadora da pena, prevista no direito penal brasileiro. Para isso, verificar-se-ão as condições e os problemas mais frequentes no sistema carcerário brasileiro, mantendo como paradigma a Constituição Federal e o princípio da dignidade da pessoa humana. O tema proposto tem como fundamento a análise de conceitos doutrinários para verificar os aspectos jurídico-sociais que acabam por legitimar a estigmatização do ser humano condenado no âmbito da justiça criminal e em particular nos espaços penitenciários. Está presente, também, a imprescindível análise da utilização das penas privativas de liberdade e das restritivas direito em busca de uma melhor compreensão da finalidade reeducativa das penas de prisão, bem como um estudo aprofundado do termo ressocialização e sua aplicação nos dias de hoje. A pretensão do atual trabalho é compreender a teoria desde seu surgimento até o direito positivado nos dias de hoje, apontar a situação atual e expor a obrigação do Estado frente ao indivíduo quando da finalidade da aplicação das penas, objetivando conquistar o respeito às normas e, principalmente, ao ser humano que sofreu privação de seu bem jurídico dos mais preciosos: a liberdade.

Palavras-chave: pena, liberdade, ressocialização, dignidade da pessoa humana, execução penal. ABSTRACT

The present research aims at studying, in both theoretical and practical aspects, the resocialization purpose, established by the Brazilian penal law. In order to accomplish this, we intend to check the conditions and the most frequent problems in the Brazilian prison system, keeping as paradigm the Federal Constitution of 1988 and the principle of human dignity. The theme in grounded in the analysis of doctrinal concepts to verify legal-social aspects which legitimise the stigmatisation of the human being sentenced under the criminal justice and particularly in prison spaces. It will also be found in this research the essential analysis of the use of custodial sentences and the restrictive law in pursuit of a better understanding of the purpose of re-education attributed to criminal

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penalties, as well as an in-depth study of the term resocialization and its application nowadays. The claim of the current work is to understand the theory since its appearance until the positive law at these days, pointing out the current situation and exposing the obligation of the State vis-a-vis the individual when it comes to the purpose of the application of penalties, in order to achieve respect of rules and, above all, the human being who suffered deprivation of one of its most important legal goods: freedom.

Keywords: penalty, freedom, resocialization, human dignity, penitentiary law.

1 INTRODUÇÃO

A introdução a um trabalho científico é o espaço no qual os autores apresentam seus objetivos e o método empregado na pesquisa, sem se comprometerem com sentimentos motivadores da escolha do tema. Contudo, toda atividade humana, seja jurídica, jurisdicional, legislativa, administrativa ou acadêmica, é impregnada de interesses que fogem à mera racionalidade. Assim foi demonstrado no processo evolutivo de conhecimento da humanidade: estamos todos a mercê da lógica afetiva, incapaz de ser traduzida em itens e subitens, e que por muitos é considerada elemento de retrocesso.

Os presentes pesquisadores, por outro lado, consideram tal modalidade de lógica uma força propulsora de avanço. O verdadeiro motor desta aventura acadêmica é um total descrédito para a efetividade da finalidade ressocializadora da pena privativa de liberdade, quiçá com o próprio instituto em si. A prisão tem a cara do que vemos em realidade: o cárcere, as celas superlotadas, as almas esquecidas, a máquina segregadora.

Tendo assumido a incredulidade com relação ao sistema carcerário brasileiro e à execução penal no cumprimento da finalidade da pena de prisão objeto deste estudo, não nos contentamos em permanecer no desânimo ou no ceticismo. É justamente a revolta que nos surge toda vez que nos deparamos com a realidade carcerário-penal brasileira que nos motivou a realizar esta pesquisa.

Deveria ser natural no Estado de Direito que o princípio da legalidade fosse aplicado de forma integral, com garantia de um dos nossos direitos mais sagrados: a liberdade. O art. 3º da Lei de Execuções Penais comanda que “[a]o condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou pela lei”. Além disso, o art. 10, caput e parágrafo único, do mesmo Diploma Legal comanda que “[a] assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade” e que “[a] assistência estende-se ao egresso”. A realidade, como veremos, não demonstra o cumprimento destas normas.

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Não se pretende aqui diminuir ou depreciar a atividade jurisdicional, mas criticar o uso do argumento ressocializador como instrumento de maior encarceramento, para fundamentar o agravamento da pena ou obstaculizar a liberdade do ser humano preso.

Historicamente, a humanização da pena privativa de liberdade deu fundamento ao projeto ressocializador, que nasce com perspectivas defensáveis. Contudo, basta verificar os fatos: o quanto ele cumpriu de sua finalidade ou o quanto ainda é obstáculo de maior avanço, da perspectiva penitenciária e de tratamento digno do ser humano preso. Pretende-se corroborar esta visão da realidade com o que dizem aqueles que convivem direta ou indiretamente com ela: advogados, juízes, agentes carcerários, defensores públicos, promotores de justiça, investigadores de polícia, professores, secretários de governo, entre outras ocupações. É na análise dos dois lados da moeda que tiraremos nossas conclusões.

Os envolvidos com a prática carcerária, sejam guardas, administradores, juízes, promotores, trabalhadores, visitantes ou voluntários, serão levados a repensar a humanidade de suas ações. Salutar observar que tais personagens, como afirma Combessie, “estão quase irresistivelmente levados a reproduzir esta divisão social em seu próprio nível, em suas próprias práticas, independentemente da distância que possam estar da vida carcerária em sentido estrito”1, ou seja, o abismo entre preso e sociedade só aumenta.

Mais uma vez, a descrença para com a prisão e o cumprimento de seus pseudo-objetivos não nos frenou, pois nada justifica abandonar os que estão efetivamente encarcerados, uma vez que o aprisionamento não cessou – nem há perspectivas para tanto. A racionalidade da prática judiciária será botada em xeque, bem como o compromisso constitucional daqueles que têm o dever-poder de cumprir com a norma: o subjetivismo jurídico é incompatível com o Estado de Direito Democrático. Desta maneira, o presente projeto pretende iniciar uma análise legal, doutrinária e histórica da pena de prisão, passando por todas suas feições ao longo do tempo, principalmente no Brasil, e, mais à frente, questionar os atores do sistema penitenciário brasileiro, ou os que diretamente o influenciam, sobre o cumprimento da finalidade ressocializadora da pena, na prática, e, por fim, analisar todos estes dados crítica e pormenorizadamente para chegarmos a uma conclusão firme e fundamentada.

1_{COMBESSIE, Philippe. Definindo a fronteira carcerária: estigma penal na longa sombra da prisão. In: Discursos}

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PARTE I

1 CAPÍTULO 1: DA PENA

1.1 INTRODUÇÃO

Neste primeiro Capítulo traremos uma breve perspectiva histórica da pena, uma tentativa de conceituação do termo, uma sucinta explicação das ditas finalidades da pena segundo o ordenamento jurídico e a doutrina, bem como o dever-ser do cenário penitenciário brasileiro.

1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

O sistema punitivo dos povos não tem data precisa de criação, mas sabe-se que a pena já era aplicada nas comunidades primitivas para aqueles que, de alguma maneira, transgrediam ordens previamente estipuladas. Assim, quem violava a regra era punido como resposta.

Uma das primeiras organizações jurídicas é marcada pelo que convencionou-se chamar de

vínculo de sangue, pois o homem primitivo era extremamente apegado ao seu entorno, sentia-se

desprotegido fora da comunidade à qual pertencia. Quanto a essa organização, Erich Fromm explica o vínculo como “um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de uma tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto”2_{. Isto é, havia clara vingança pela morte de um membro da}

comunidade.

Cumpre lembrar que, apesar do significado simbólico, a vingança desfazia a ação do malfeitor, pois destruía sua própria vida ou o bania do grupo. Contudo, a punição era descentralizada, cada clã decidia com base nas suas convicções, gerando infindáveis guerras entre eles.

Tais punições, por muitas vezes indevidas e atingindo além do indivíduo a ser punido, foram aos poucos se tornando tarefa de um só corpo: o soberano. A vingança, portanto, se tornou pública, aceita no contexto social e inserida no sistema punitivo. Eis o tão mencionado Código de Hamurabi com o talião de princípio “olho por olho, dente por dente”: “Quem quebrasse os membros de outrem deveria sofrer o mesmo em seu próprio corpo (...)”3_{, afirma Paul Frischauer.}

Outro elemento essencial à compreensão do surgimento da pena são as punições pelas transgressões totêmicas. Cada clã, na sua crença e modo de vida, acreditava que os fenômenos naturais eram provenientes das transgressões de indivíduos da comunidade, ou seja, punia-se o

2_{FROMM, Erich. Anatomia da destrutividade humana. Trad. Marco Aurélio de Moura Matos. Rio de Janeiro: Jorge}

Zahar, 1975.

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membro do clã acreditando que este era um ato de purificação da comunidade e libertação do desequilíbrio que o crime causou.

Na clássica obra Totem e Tabu, Freud esclarece que totem é um fenômeno natural que mantém relação próxima com toda a comunidade, nas palavras do autor: “(...) totem é o passado comum do clã; ao mesmo tempo, é o seu espírito guardião e auxiliar, que lhe envia oráculos e, embora perigoso para os outros, reconhece e poupa seus próprios filhos”, e continua “[e]m compensação, os integrantes estão na obrigação sagrada de não matar nem destruir seu totem e evitar comer sua carne”4_{. A pena, nesse contexto, servia para reparar a transgressão do membro do clã}

frente à divindade.

Já o tabu era uma proibição convencional, tradicional e de caráter sagrado, transmitida pelas gerações. O tabu em si, quando violado, se vingava contra a comunidade, e para evitar a punição geral em nome da sobrevivência da comunidade, o clã punia apenas o culpado pelo crime, isolando-o da sisolando-ociedade em razãisolando-o da impureza adquirida na transgressãisolando-o.

Num salto temporal típico de breviários, encontra-se a pena justificada em fundamentos religiosos e com finalidade de satisfazer a divindade ofendida pelo crime. A Antiguidade é marcada pela reconquista da confiança divina por meio de sacrifícios, como explica Goldkorn:

[...] o sacrifício aparecia como uma forma aparente inteligente de transferir a energia vingativa do pecado para o objeto mágico, o qual era investido de mágica e simbolicamente do poder de purgar os pecados da tribo. (...) Esse costume perdurou por muito tempo entre os judeus, que colocavam pedaços de pergaminho (onde escreviam os seus próprios pecados) amarrados num bode, e depois o soltavam no deserto para vagar e por fim morrer, expiando assim os seus (deles) pecados.

O Oriente teve um papel significativo nessa época. Na China, foi instituído o Código das Cinco Penas, que punia o homicida com a própria morte, o furtador com amputação de um ou ambos os pés, o estuprador com a castração, o fraudador com amputação do nariz e delitos menores com uma marca da testa. Após esse momento histórico, penas mais cruéis tomaram espaço: açoitamento, espancamento, olhos furados, queimaduras, mutilação, pena de morte, trabalho escravo etc.

Por outro lado, os séculos VII e VI a.C. foram marcados pelo crescimento do pensamento político e pelo declínio da teocracia estatal. Eis o Código de Dracon de 621 a.C. na Grécia, com maior equilíbrio entre poder do Estado e liberdade individual. Platão ainda cria que a lei tinha origem divina e a justiça era uma harmonia forçada entre as virtudes da alma, a pena, na concepção do filósofo, tinha finalidade de melhorar o indivíduo e dar exemplo aos demais cidadãos. Já Aristóteles

4_{FREUD, Sigmund. “Totem e tabu”. In: Obras completas de Sigmund Freud. 2ª. Ed., v. XIII, Trad. Órizon Carneiro}

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pregava que a pena era meio apto para atingir o fim moral que toda convivência social pretende obter, as sanções tinham caráter intimidatório, de modo que as pessoas que assistem à punição repensarão sua conduta por temê-la, a pena reequilibrava a igualdade entre indivíduos quebrada pelo crime.

Na Idade Média, entretanto, a queda do Império Romano e a invasão bárbara na Europa impuseram o direito germânico. A pena era aplicada sem chances de defesa para o acusado, que acabava por ter que andar sobre o fogo, mergulhar em água fervente, pular no mar com pesos amarrados em si para tentar provar sua inocência. Sobre esse período, Foucault explica que “havia uma prova para o acusado de homicídio em certas regiões do norte da França: o réu devia caminhar sobre ferro em brasa (...) [d]epois de dois dias, se permanecessem as cicatrizes, o réu era considerado perdedor da causa” 5_.

Com influência do direito canônico, a pena tomou um viés retribucionista com preocupações de correção do infrator. A comunidade medieval acreditava que tudo vinha de Deus, inclusive o direito de punir, e, por isso, a pena era resposta da violação aos preceitos divinos, fazendo expiar aquele que deve ter a alma salva para a vida eterna. Para os não-cristãos, restava a heresia, um dos mais graves crimes do direito canônico, cujas penas eram severas. Confundia-se transgressão à religião com infração contra o Estado.

Décadas mais a frente, o movimento iluminista trouxe ideias mais liberais e humanas, como Beccaria, que preconizava que a pena só era justa quando necessária6. A pena tinha finalidade utilitária e não mais se fundava na teologia. Já em “O Príncipe”, de Maquiavel, via-se o que mais tarde seria incorporado no absolutismo da Europa Ocidental:

(...) [O Príncipe deve] não se preocupar com a fama de cruel se desejar manter seus súditos unidos e obedientes. Dando os pouquíssimos exemplos necessários, será mais piedoso do que aquele que, por excessiva piedade, deixam evoluir as desordens, das quais resultam assassínios e rapinas; porque estes costumam prejudicar uma coletividade inteira, enquanto as execuções ordenadas pelo príncipe ofendam apenas um particular7_.

Os castigos, dessa maneira, eram forma de intimidação geral para assegurar a manutenção da sociedade e garantir o poder Soberano. Isso porque o crime ofendia a figura particular do Rei e a punição deveria s er eivada de sofrimento, para servir de aviso aos demais que as ordens do Soberano devem ser obedecidas.

5_{FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3° Ed. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo}

Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2003.

6_{BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.}

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O fim do absolutismo e o surgir da Idade Contemporânea inspirou uma forma mais humana e justa de punir o transgressor. A pena já não mais era exercício do poder do Rei, mas sim uma resposta em nome da sociedade: o criminoso era inimigo geral. Foi nessa época que Beccaria escreveu o icônico “Dos Delitos e das Penas”, já espalhando o ideal liberal, ainda mais confirmado pela Declaração dos Direitos do Homem de 1789.

Foi forte a luta contra as penas de morte e de tortura, demonstradas ineficazes, cruéis e ferozes pelo mencionado autor, dando lugar à crença de que a pena proporcional era meio mais justo e eficaz para combater a criminalidade. Nessa mesma época Bentham idealizou o Panóptico, projeto arquitetônico no qual há quartos à roda do edifício e um ao centro para o inspetor ter visão dos demais, a ser utilizado na construção de cárceres.

O positivismo criminológico marcou o período clássico, cujo expoente fora Cesare Lombroso, cientista que elaborou a tese de que o delinquente é, na verdade, uma espécie do gênero humano que comete crimes por razões inerentes a sua formação físico-biológica8, como se reaparecessem sentimentos pré-civilizatórios na mente do indivíduo.

Já no fim do século XIX, Von Liszt pregou que a certeza da punição exercia muito mais influência no comportamento humano do que a rigidez da pena. Explica o autor que “(...) para o indivíduo que pretende cometer um crime, tanto faz que a pena cominada seja de um mês ou de dez anos de reclusão, ou mesmo prisão perpétua, ou, ainda, a pena de morte”, e, sobre o comportamento futuro, esclarece que “[e]le irá delinquir, seja qual for a pena, desde que as oportunidades de impunidade lhe pareçam satisfatórias, desde que suas aquisições culturais lhe façam crer que o Sistema Penal não atuará em seu caso”9_.

O período de Guerras Mundiais fez o direito penal de afastar da corrente humanitária e tomar um viés repressivo, tecnicista e desvinculado de política ou filosofia criminais. Foi apenas ao cabo da Segunda Guerra que houve uma reaproximação à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, à preocupação com o respeito à dignidade da pessoa humana, à individualização da pena, à ressocialização do indivíduo com medidas racionais de tratamento. Largamente utilizado até o presente, este foi o intitulado movimento de nova defesa social, que visava atualizar, melhorar e humanizar a atividade punitiva estatal.

8_{LOMBROSO, Cesare. O Homem Delinquente, São Paulo: Ícone, 2013.}

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Braz. J. of Develop.,Curitiba, v. 6, n. 7, p. 52483-52546 jul. 2020. ISSN 2525-8761 1.3 CONCEITO DE PENA

Dentre as inúmeras definições de pena, encontram-se as dos autores: São Tomás de Aquino, Heiko Lesch, Sebastian Soler, Damásio de Jesus, Fernando Capez, Guilherme Nucci e Rogério Greco. São elas, respectivamente:

“Pena es la privación de um bien, impuesta por alguna autoridad de acuerdo com la ley y contra la voluntad de una persona, em razón y proporcionada con su culpa anterior y com el fin de procurar la paz social”10_.

“(...) la pena es un mal que se causa a uma persona en un procedimiento público-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesión de una regla jurídica, si esta lesión se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche”11_.

“[A] pena é uma sanção imposta pelo Estado, através da Ação Penal, ao autor de uma infração, como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos” 12_.

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”13_.

“Sanção penal de caráter aflitivo, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença, ao culpado pela prática de uma infração penal, consistente na restrição ou privação de um bem jurídico, cuja finalidade é aplicar a retribuição punitiva ao delinquente, promover a sua readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade” 14_.

“É a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo): a) geral negativo: significando o poder

10_{CODESIDO, Eduardo A. El concepto de pena y sus inplicancias jurídicas en Santo Tomás de Aquino. Buenos}

Aires: Universitas, 2005, p. 76.

11_{LESCH, Heiko H. La función de la pena. Bogotá: Universidad Externado de Colômbia, 1999, p.18.}

12_{SOLER, Sebastian apud MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal, 20ª ed; São Paulo: 2003, p. 246.} 13_{JESUS, Damásio de. Direito Penal, Vol. 1: Parte Geral. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 563.}

14_{CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Vol. 1: Parte Geral (arts. 1º a 120). 9º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva,}

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intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal; b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal; c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o arecolhendo-o cárcere, quandrecolhendo-o necessárirecolhendo-o; d) especial precolhendo-ositivrecolhendo-o: que é a prrecolhendo-oprecolhendo-osta de ressrecolhendo-ocializaçãrecolhendo-o drecolhendo-o condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”15.

“A pena é a conseqüência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal”16_.

Valioso mencionar a lição de Eduardo Codesido:

No hay dudas de que la pena es considerada algo malo para quien la padece. Cualquiera sea la forma y magnitud que adopte, ya se trate de uma multa o de um azote, de la prisión o de la muerte, ya se trate de um sufrimiento temporal o perpetuo, en todos los casos nos encontramos frente a la privación de un bien, frente a algo que contraria a la voluntad de quien lo sufre17_.

Na verdade, não existe um conceito preciso de pena, já que a sociedade evolui e impulsiona a definição e os limites das definições jurídicas. Concordamos, entretanto, que a pena se configura uma sanção de caráter sofredor contra uma dada transgressão normativa, cujas balizas são fixadas pelo direito.

1.4 FINALIDADES DA PENA

1.4.1 Retributiva

A Teoria Retribucionista, também intitulada Absoluta, tem por base a retribuição do dano que o infrator causou através do cumprimento de uma pena. Não há, nesse momento, maiores preocupações com o condenado.

Kant e Hegel são expoentes desta teoria, sob a ideia de que a pena deveria apenas existir para fazer justiça, e nada mais. O mal imposto ao delinquente só é legítimo quando for justa resposta a um crime cometido.

15_{NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 17ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.}

16_{GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal - Parte Geral. 4ª ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Editora Impetus,}

2004, p. 532.

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Por um lado, Kant afirmada que o castigo infligido pela pena era sanção moral ao cometimento do crime, mas o que se levava em conta na aplicação da pena era tão somente o fato de ter o autor delinquido. Por outro lado, Hegel afirmava que a pena tinha como finalidade reestabelecer a ordem jurídica quebrada.

Nesse sentido, explicava Kant:

Si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran espacirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisión el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado (téngase en cuenta que Kant no cuestinaba la pena de muerte), para que así todo el mundo supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera justicia, por más que obviamente si una sociedad está a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavia se ejecute al último asesino que quedara en sus carceles18

Desta maneira, a pena inicialmente assumia caráter unicamente retributivo, como pura resposta ao cometimento do delito.

1.4.2 Preventiva

Já a Teoria Preventiva, ou Relativa, trouxe o entendimento de que a pena tem um fim útil de prevenir futuros delitos, isto é, a sanção para um determinado ato criminoso está cominada para que as pessoas não pensem ou desistam de cometê-lo, na perspectiva de prevenção geral, ou evitar o novo cometimento pelo mesmo delinquente, na visão da prevenção específica.

O grande expoente desta Teoria foi Cesare Beccaria, com uma inovação humanitária no entendimento do cumprimento de pena pelo autor do crime. Parte da inspiração do caráter preventivo da pena vem, na verdade, de Sêneca, que afirmava que nenhuma pessoa responsável castiga pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar.

1.4.2.1 Prevenção Geral

A Teoria Preventiva geral está, mais especificamente, voltada à sociedade como um todo, de modo que a pena quando imposta e executada serve de intimidação aos potenciais delinquentes, bem como incrementa a consciência jurídica das pessoas e fortalece a confiança da sociedade no Direito que a regula.Assim, a pena, por um lado, é a forma de intimidação dos demais cidadãos mediante o sofrimento que um deles endurou, de modo a prevenir fato análogo, e, por outro, a forma que o Estado encontrou para impor confiança à comunidade na validade e na força do ordenamento jurídico.

18_{HASSEMER, Winfried e MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia. Valencia: Ed. Tirant lo}

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O fato do Estado se dispor a aplicar a pena impede as pessoas de cometer crimes, fato definido por Feuerbach como coação psicológica, a “intimidação que resulta da ameaça da pena concorre para a prevenção geral, compelindo assim o sujeito a obedecer à norma”19.

1.4.2.2 Prevenção Especial

Na concepção da Teoria Preventiva especial ou específica, o autor do delito condenado ao cumprimento de uma pena sofrerá efeitos sobre si. A pena é instrumento de atuação preventiva sobre ele, para que, futuramente, não volte a cometer os mesmos crimes. Fala-se aqui em prevenção da reincidência.

Não mais se dá alto valor à retribuição pelo fato passado, mas à prevenção de atos futuros no que tange ao comportamento individual do delinquente. O fato se dirige a uma pessoa individualizada: o autor do crime. Ferrajoli afirma que a doutrina da prevenção especial segue a teleológica da diferenciação da pena, que Von Liszt já havia abordado.

Baseada nas distintas formas de atuação da prevenção especial, esta pode ser subdividida em prevenção positiva, voltada à ressocialização, e negativa, também chamada de inocuizadora. A primeira preza a então intitulada ressocialização do delinquente através de sua correção, enxerga a pena como tratamento próprio do indivíduo criminoso, influenciando na sua personalidade com efeito de evitar a reincidência. Já a segunda busca não só intimidar, mas também tornar inofensivo o autor mediante a restrição de sua liberdade, para os que não são corrigíveis ou intimidáveis, ou seja, tenta-se neutralizar a ação delitiva de qualquer maneira.

1.4.3 Ressocializadora

A doutrina mais recente tende a seguir a Escola da Defesa Social, que define a finalidade da pena como a readaptação social do condenado. De nada adianta para a sociedade o cumprimento da pena pelo delinquente se este não voltar a integrar o grupo do qual deveria fazer parte. A sociedade é recompensada tão somente quando o indivíduo condenado, em consequência do cumprimento da pena, retorna ao convívio social.

Essa corrente alerta para a recuperação do egresso do sistema prisional, para além da “colocação na rua” pós cumprimento de pena. Grande parte dos doutrinadores defendem que o Estado deve criar programas de reeducação e trabalhos de readaptação do condenado ao convívio social para que ele não volte a cometer crimes por falta de opção. A sociedade estaria mais protegida,

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já que sairia do cárcere um cidadão recuperado após ter pintado uma enfermaria, lavado o piso de uma escola infantil, empilhado caixas de material de construção etc.

Marc Ancel, líder do movimento da Nova Defesa Social (ao lado de Filippo Gramatica), definia-o como humanização da pena, pois traz um apanhado de todas as experiências penitenciárias feitas da época no intento de escolher a que tornava a pena menos cruel. Dizia o autor que “o conceito de defesa social conduz, assim, a um verdadeiro humanismo judiciário que tende a transformar, afora qualquer rejeição do sistema de direito penal, e de forma resoluta, a administração da justiça da pena”20_.

A crítica de alguns, por outro lado, é que a pena em si não tem o condão de fazer isso, mas o tem as ações positivas do Estado além dos muros da penitenciária. Desde já transparecendo o núcleo crítico deste projeto, cumpre questionar: como a pena privativa de liberdade pode conter finalidade e ressocialização se o seu objetivo é segregar o indivíduo da sociedade? Como pode a pena dessocializar e ressocializar ao mesmo tempo?

1.5 SISTEMAS PENITENCIÁRIOS

Há três sistemas penitenciários clássicos: Filadélfia, Auburn e Progressivo (ou Inglês).

(i) Sistema Filadélfia

Originado em 1790 nos arredores da Filadélfia, tal sistema também é chamado de Pensilvânico, Celular ou Belga. O condenado ficava em isolamento absoluto para estimular o arrependimento, era apenas permitido a leitura da bíblia. Isso porque a criação dessa ideia foi atribuída à associação religiosa “Alleviating the Miseries of Public Prision”, que transformou a pena de prisão em uma verdadeira penitência perante a divindade: isolamento, orações e abstinência total. As críticas atacavam a impossibilidade de readaptação social do condenado, haja vista o isolamento total e a obrigatoriedade do silêncio. Explica pormenorizadamente Farias Júnior:

O Sistema Pensilvânico obedecia aos seguintes procedimentos fundamentais: o condenado chegava na prisão, tomava banho, era examinado pelo médico, após vendados seus olhos, vestiam-lhe uniforme; b) encaminhado à presença do direito onde recebia as instruções sobre a disciplina da prisão; em seguida era levado à cela, desvendados os olhos, permanecendo na mais absoluta solidão, dia e noite, sem cama, banco ou assento, com direito ao estritamento necessário para suportar a vida. Muitos se suicidavam. Outros ficavam loucos ou adoeciam; o nome era substituído por número, exposto no alto da porta e no uniforme; a comida era fornecida uma vez por dia, só pela manhã; era proibido ver, ouvir ou falar com alguém; a ociosidade era completa; o estabelecimento penitenciário de forma radial, com muros altos e torres distribuídas em seu contorno, tinha regime celular21_.

20_{ANCEL, Marc. A Nova Defesa Social. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 14.}

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Não obteve muito sucesso o Sistema Filadélfia, pois a rigidez era desproporcional e não havia possibilidade de recuperação psicossocial do ser humano que entrava no cárcere nessas condições.

(ii) Sistema Auburn

No intuito de diminuir a crueldade do Sistema Filadélfia, foi criada uma nova prisão em Auburn, no estado de Nova Iorque, nos Estados Unidos da América. Esta instituição penitenciária combinou o isolamento celular noturno, apenas, com o aprisionamento coletivo durante o dia. Diferenciando do Sistema anterior, ensina Valois:

Enquanto o primeiro (Sistema Filadélfia) era de isolamento absoluto, o segundo (Sistema Auburn) era de isolamento durante a noite com trabalho em conjunto durante os dias, mas os dois sistemas pregavam o silêncio total22_.

Assim, o isolamento não era completo e o preso tinha possiblidade de conviver com os demais durante o dia, ainda que se continuasse prezando pelo silêncio. Era permitido o trabalho comum, a reeducação profissional e social, primeiramente dentro das celas individuais e, depois, em conjunto.

Por ainda pregar o silêncio entre os condenados, apesar do convívio físico destes, ficou conhecido como silente system ou sistema do silêncio. Esta se provou ser uma das maiores vulnerabilidades do Sistema Auburniano, já que o convívio humano é quase automaticamente comunicativo, e, a proibição de conversas era considerado desumana.

(iii) Sistema Progressivo

O Sistema Progressivo, ou Inglês, se preocupava um pouco mais com a reabilitação do condenado, pois a pena era cumprida em fases, numa combinação de regimes: inicialmente, isolamento; em segundo lugar, trabalho coletivo; por fim, liberdade condicional. Nesse sentido, Newton Fernandes afirma:

Mais brando que os regimes Pensilvânico e Auburniano é o Sistema Penitenciário Progressivo, que tende a tornar a vida prisional cada vez menos rigorosa, à medida que a sentença se aproxima de seu término. Inicialmente, foi adotado nas prisões da Irlanda. Nesse sistema, tudo fica condicionado ao binômio conduta-trabalho. Compreende 4 etapas: período inicial ou de prova, com prazo indeterminado, em que o condenado fica enclausurado na cela; período de encarceramento noturno combinado com trabalho coletivo

22_{VALOIS, Luís Carlos. Execução Penal e Ressocialização. 1ª ed. Coleção Para Entender Direito. São Paulo: Estúdio}

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durante o dia; trabalho em sim-liberdade, extramuros; liberdade condicional sob fiscalização23_.

Tal regime significou, sem dúvidas, um grande avanço no sistema penitenciário: diminui o rigor na aplicação e do cumprimento da pena privativa de liberdade. Em resumo, divide-se o período de aprisionamento em três, período de prova, trabalho comum e livramento condicional.

1.6 CONCLUSÃO

De início, perpassamos os institutos mais relevantes para o presente estudo, de modo a embasar as seguintes análises doutrinárias, e, mais à frente, a pesquisa empírica. A conceituação, bem como a minuciosa (in)evolução da pena, não pretendem ser tratadas no presente projeto, mas tão somente visões que nos permitam fundamentar um olhar crítico do que veremos a seguir.

2 CAPÍTULO 2: DOS CRITÉRIOS PARA APLICAÇÃO DA PENA

2.1 INTRODUÇÃO

Neste Capítulo, veremos quais são os critérios brasileiros para aplicação da pena. De início, faz-se mister analisar, ainda que brevemente, a contradição entre o aumento de criminalidade e violência no país e a submissão massiva à aplicação de pena privativa de liberdade em nome da “ressocialização” do condenado.

Prevê o artigo 5º, XLVII, da Constituição Federal de 1988, rol de direitos e garantias fundamentais do Estado brasileiro:

Art. 5º, XLVII: Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada [...]; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis.

O Código Penal brasileiro (Decreto-lei nº 2848/40), em cumprimento aos preceitos constitucionais, estabelece três tipos de penas no artigo 32: privativa de liberdade, restritiva de direitos e multa.

Dito isso, passa-se a descrever os critérios da aplicação da pena.

2.2 PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE E PENA RESTRITIVA DE DIREITO

A Pena Privativa de Liberdade suspende o direito fundamental à liberdade previsto no art. 5º, caput da Constituição Federal, nos termos de seus incisos XLVI, a) e LIV e do Código Penal

23_{FERNANDES, Newton; FERNANDES, Valter. Criminologia Integrada. 2ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora}

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(Decreto-lei nº 2848/40), e é implementada por meio do encarceramento. Michel Foucault crê que a prisão é a “obviedade econômico-moral de uma penalidade que contabiliza os castigos em dias, em meses, em anos e estabelece equivalências quantitativas de delitos-duração”24.

Tal modalidade de pena restringe o direito de ir e vir do condenado nos termos do Código Penal, que adota o já mencionado Sistema Progressivo de cumprimento de pena, ou seja, o indivíduo cumpre a pena de forma progressiva e há possibilidade de transferência gradativa de regime no decorrer do período de prisão, sempre do regime mais grave para o mais brando.

Dispõe sobre o assunto o art. 112 da Lei de Execução Penal (Lei nº 7210/84): a pessoa que cumpre pena privativa de liberdade deve ser progressivamente preparada para o retorno à vida social. Um dos requisitos para o primeiro passo dessa gradação é o cumprimento de um mínimo legal de pena no regime inicialmente fixado, cuja regra geral é de 1/6. Para crimes hediondos, este mínimo é de 2/5 da pena se o condenado for primário ou 3/5 se reincidente, segundo o art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei nº 8072/90).

Outro requisito para além do temporal é o bom comportamento carcerário atestado pelo diretor do estabelecimento, ou seja, condições favoráveis de caráter pessoal, social, psicológica. Leva-se em conta autodisciplina, responsabilidade, esforço voluntário etc., na avaliação realizada conforme sua conduta carcerária.

O art. 33, §1º, “a”, “b” e “c” do Código Penal especificam os três tipos de regime prisional adotados pelo Brasil:

Art. 33: A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semiaberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

O juiz penal é quem fixa o regime inicial de cumprimento de pena do condenado, de acordo com o art. 110 da Lei de Execuções Penais, sob as balizas do art. 33 do Código Penal, que estabelece distinção quanto à pena de reclusão e detenção.

A pena de reclusão, que deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto, é de aplicação mais rigorosa, e, por isso, é determinada sob as seguintes regras: se o condenado for reincidente, inicia sempre em regime fechado (há discussões acerca da inconstitucionalidade deste dispositivo, infelizmente impertinentes a este projeto). Ao não reincidente, será obrigatório o início do cumprimento de pena em regime fechado se a condenação for à pena superior a 8 anos; se entre

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4 e 8 anos, pode, a princípio, iniciar a cumpri-la em regime semiaberto; e, se pena igual ou inferior a 4 anos, pode cumprir em regime aberto, se não couber substituição por pena restritiva de direitos, que veremos mais à frente.

Já para a pena de detenção, é apenas cumprida em regime semiaberto ou aberto. O início do cumprimento da pena é semiaberto se reincidente o condenado. Para o não-reincidente, se a pena for superior a 4 anos, também será aplicado inicialmente o regime semiaberto; mas se a pena for igual ou inferior a 4 anos, começa a cumprir em regime aberto. No caso excepcional de regressão de regime, pode acontecer do apenado cumprir pena no regime fechado, nos termos do art. 118 da Lei de Execuções Penais: se praticar fato definido como crime doloso ou falta grave ou se sofrer condenação por crime anterior cuja pena, somada ao restante da pena que executa, tornar incabível o regime aberto e frustrar os fins da execução.

Há vedação expressa à progressão per saltum, ou seja, passagem direta do regime fechado ao aberto, sem perpassar pelo cumprimento da pena em regime semiaberto, com fundamento na Lei de Execuções Penais e na Súmula 491 do Superior Tribunal de Justiça. Há, no entanto, um caso no qual Cleber Masson25 crê ser admitido pela jurisprudência: quando o condenado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e não consegue passagem para o semiaberto em razão de ausência de vaga na penitenciária, permanecendo no regime mais severo e cumprindo mais 1/6 lá, ser-lhe-á concedida a progressão para o regime aberto. Além disso, vale ressaltar que a regressão per saltum é admitida no art. 118, §1º da Lei de Execuções Penais, podendo o apenado regredir do regime aberto direito para o fechado.

Vê-se, portanto, que a privação temporária do direito fundamental à liberdade é permitida no ordenamento jurídico brasileiro. Porém, como bem destaca Luís Flávio Gomes26, deve sempre ser observado o tempo máximo de prisão estabelecido pelo art. 75 do Código Penal, qual seja, 30 anos. Eis a redação do preceito mencionado:

Art. 75: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo. § 2º - Sobrevindo condenação por fato posterior ao início do cumprimento da pena, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido.

Sobre a redação do §2º do artigo supramencionado, há a Súmula 715 do Supremo Tribunal Federal: “A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo

25_{MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado, 6ª ed. São Paulo: Método, 2012, p. 570.}

26_{GOMES, Luiz Flávio. Código Penal, Código Processual Penal Legislação Penal e Processual Penal, Constituição}

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art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicional ou regime mais favorável de execução”. Desta maneira, as frações prescritas pela legislação penal serão sempre aplicadas à pena em concreto à qual o indivíduo foi condenado, jamais o máximo legal de 30 anos.

Já a Pena Restritiva de Direitos, por sua vez, é a sanção substitutiva da Pena Privativa de Liberdade quando presentes os requisitos legais para tanto. Há, então, supressão ou diminuição temporária de um ou mais direitos do condenado, para além da liberdade.

O art. 43 do Código Penal prevê que a classificação da pena em apreço se dá entre prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. São sanções autônomas, já que não podem ser cumuladas com penas que privam a liberdade, e substitutivas, pois há fixação, pelo magistrado, na sentença, de pena de prisão, para só então convertê-la em restrição a direitos se preenchidos os requisitos.

Ocorrendo o descumprimento injustificado da restrição imposta pelo juiz, a pena pode ser novamente convertida em privação da liberdade, com fundamento no art. 44, §4º do Código Penal. Por haver menção ao instituto da reincidência, faz-se mister abordá-lo no subitem a seguir.

2.3 REINCIDÊNCIA

Em primeiro lugar, há reincidência quando o agente comete novo delito após o trânsito em julgado da sentença condenatória nacional ou estrangeira sobre crime anterior, com base no entendimento do art. 63 do Código Penal.

O pressuposto para configuração da reincidência é a existência de uma condenação penal já passada em julgado. Imprescindível ressaltar o entendimento da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Assim, os condenados até 4 anos, em regra, adoram o regime aberto, enquanto os reincidentes são submetidos ao regime fechado, mas, há a possibilidade de cumprir a pena em regime semiaberto, conforme a Súmula supramencionada, se as circunstâncias judiciais forem favoráveis.

2.4 DIREITOS DO PRESO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A Constituição Federal de 1988, à época intitulada Constituição Cidadã, inaugurou uma nova ordem jurídica fundada na democracia. Em seu art. 1º, a Carta traz a constituição da República

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Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, ou seja, a todos é assegurado respeito aos seus direitos, as funções estatais são exercidas por integrantes do povo eleitos por este e em consonância com normas previamente estabelecidas.

Tão somente o direito positivado tem o condão de limitar a ação do Estado, assim, a própria Constituição tece limites e condiciona a regras o exercício do poder estatal nos chamados direitos e garantias fundamentais. É a partir daí que decorre todo o ordenamento jurídico brasileiro. Nesse sentido, entende José Afonso da Silva:

O reconhecimento dos direitos fundamentais do homem em enunciados explícitos nas declarações de direitos, é coisa recente, e está longe de se esgotarem suas possibilidades, já que a cada passo na etapa da evolução da Humanidade importa na conquista de novos direitos. Mais que conquista, o reconhecimento desses direitos caracteriza-se como reconquista de algo que, em termos primitivos, se perdeu, quando a sociedade se dividira em proprietários e não proprietários27_.

No contexto de reconhecimento dos diretos humanos, a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, com enorme avanço no que tange aos direitos e garantias fundamentais. O art. 4º da Carta Maior menciona expressamente a promoção e a proteção dos direitos humanos ao passo que afirma a prevalência destes como princípio que rege as relações internacionais do Estado brasileiro.

Além disso, prevê o art. 5º, §2º que “os direitos e garantias expressos neste Constituição não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Um dos mais amplos direitos fundamentais previstos na nossa Constituição Federal (art. 1º, III) é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, isto é, a qualidade inerente a cada ser humano que o torna merecedor de respeito e consideração por parte de seus semelhantes e do Estado, garantindo a todos, portanto, um rol de direitos e deveres fundamentais que protegem a pessoa contra qualquer ato degradante, desumano ou abusivo, bem como asseguram condições existenciais mínimas para uma vida digna.

Entretanto, em diversas situações, o próprio Estado viola o princípio em apreço, com grande reflexo na área criminal, pois o poder estatal passou a se utilizar das penas e das prisões como principal forma de controle e manutenção da ordem. Rogério Greco exemplifica com a realidade carcerária brasileira:

Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetos, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos, etc. A

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ressocialização do egresso é uma tarefa quase impossível, pois não existem programas governamentais para a sua reinserção social, além do fato de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal28_.

Ainda que relativizado em certas circunstâncias, como na condenação criminal à pena privativa de liberdade, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana conta com um núcleo rígido essencial que deve ser preservado, uma vez que, se é no Estado Democrático de Direito que o ius

puniendi encontra arrimo, é também nele que encontrará suas limitações.

Vejamos, a seguir, os institutos previstos no ordenamento jurídico brasileiro como direitos específicos do preso.

2.4.1 Remição

A remição, prevista no art. 126 da Lei de Execuções Penais, tem por objetivo reduzir a pena da condenação por meio do trabalho ou do estudo, nos regimes fechado e semiaberto, sob a justificativa de incentivar o bom comportamento do preso e auxiliar no seu posterior retorno ao convívio social. Cada três dias de atividade laboral correspondem a um dia de pena a menos no cômputo do condenado.

Introduzindo, desde já, certa crítica: de que adianta o preso se preparar, ainda que modestamente, para o mercado de trabalho ou o campo acadêmico, se, ao se tornar egresso do sistema penitenciário, sofre preconceito e exclusão por ambos os lados? O estigma de ex-presidiário parece falar mais alto do que a oportunidade de oferecer uma ocupação lícita.

A doutrina crê, no entanto, que a remição é forma de assegurar a finalidade da execução penal em respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, se manifestou o Ministro Vicente Leal, no Superior Tribunal de Justiça: “o trabalho do condenado é de suma relevância no processo de sua ressocialização, elevando-se à condição de instrumento de afirmação de sua dignidade humana”29_.

Michel Foucault, em ferrenha crítica aos institutos correlatos à remição, entendia que: “[o] trabalho penal deve ser concebido como sendo por si mesmo uma maquinaria que transforma o prisioneiro violento, agitado, irrefletido em uma peça que desempenha seu papel com perfeita regularidade [...] o trabalho requalifica o ladrão em operário dócil”30_.

28_{GRECO, Rogério. Direitos Humanos, sistema prisional e alternativas à privação da liberdade. São Paulo: Saraiva,}

2011, p. 103.

29_{STJ. 6ª Turma. Recurso Especial nº450592/RS. Relator Ministro Vicente Leal. DJ 04/08/2003, p. 463.} 30_{FOUCAULT, Michel. Op. Cit, p. 229.}

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No que tange ao estudo, a Lei 12.433/2011 prevê que a cada doze horas de frequência escolar, divididas, no mínimo em 3 dias, poderá ser reduzido um dia de pena do condenado, sendo possível esta modalidade de remição em todos os regimes.

O art. 127 da Lei de Execuções Penais comanda que o magistrado pode revogar apenas 1/3 do tempo remido, caso o condenado seja punido por falta grave, recomeçando a contagem a partir da data da infração disciplinar.

2.4.2 Detração penal

O instituto da detração penal corresponde à contagem da pena privativa de liberdade e da medida de segurança já cumpridas pelo aprisionado antes da sentença condenatória, uma vez que já foi preso em razão de prisão preventiva, flagrante, temporária ou pela pronúncia, tenha sido esse período cumprido no Brasil ou no exterior.

A detração penal encontra arrimo no art. 42 do Código Penal, que prevê: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

Portanto, o condenado tem direito a descontar do total de sua pena todos os dias que permaneceu aprisionado antes de transitada a sentença, sem necessidade de comprovar qualquer requisito de ordem objetiva ou subjetiva.

2.4.3 Progressão de Regime

Como já mencionado no início deste Capítulo, a progressão de regime consiste na possibilidade de transferência de um dado cumprimento de pena para outro menos rigoroso, desde que vencidos certos requisitos legais.

O art. 112, caput, da Lei de Execuções Penais prevê:

[a] pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso a ser determinada pelo juiz, quando preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

Assim, uma vez formulado o pedido de progressão de regime, com a comprovação requerida em lei e respeitando as regras penais aplicáveis ao caso, o apenado poderá gozar deste benefício. Cumpre ressaltar que a avaliação prévia pela Comissão Técnica de Classificação é obrigatória

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quando o pedido referir-se à progressão do regime fechado para o semiaberto e facultativa quando do semiaberto para o aberto.

Ademais, vale lembrar que as penas impostas por prática de crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins e terrorismo são ensejam o direito à concessão do benefício supramencionado por expressa vedação legal.

2.4.4 Livramento condicional

O livramento condicional concede ao apenado o benefício de, tendo cumprido um período previamente estabelecido da pena privativa de liberdade a ele imposta, poder terminar de cumpri-la em liberdade, desde que cumpra certas condições estabelecidas em lei.

Essa modalidade de liberdade é uma fase final desinstitucionalizada de execução da pena privativa de liberdade, para reduzir os conhecidos malefícios da prisão e facilitar a reinserção social do preso. Ora, mais uma vez inserindo um viés crítico ao texto, se o instituto foi criado para amenizar os efeitos maléficos da pena de prisão, é porque já é notório, ainda que latente, que a pena privativa de liberdade em si não ressocializa quem a cumpre, muito pelo contrário: dessocializa, desumaniza, segrega.

O art. 132, §1º da Lei de Execuções Penais especifica as condições obrigatórias para gozo do benefício do livramento condicional:

Serão sempre impostas ao liberado condicional as obrigações seguintes: a) obter ocupação lícita, dentro de prazo razoável se for apto para o trabalho; b) comunicar periodicamente ao juiz sua ocupação; c) não mudar do território da comarco do Juízo da Execução, sem prévia autorização deste

.

Suplementarmente, o art. 86 do Código Penal traz outras condições obrigatórias que, se descumpridas, implicam revogação do benefício:

Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I – por crime cometido durante a vigência do benefício; II – por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.

Há, também, condições facultativas que podem ser escolhidas pelo juiz de acordo com seu entendimento sobre a necessidade delas. São as do art. 132, §2º da Lei de Execuções Penais:

Poderão ainda ser impostas ao liberado condicional, entre outras obrigações, as seguintes: a) não mudar de residência sem comunicação ao juiz e à autoridade incumbida da observação cautelar e de proteção; b) recolher-se à habitação em hora fixada; c) não frequentar determinados lugares.

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Sendo o caso de revogação do livramento condicional, o tempo transcorrido durante o cumprimento da pena em liberdade não será computado para fins de diminuição do total da condenação, conforme redação do art. 88 do Código Penal.

2.4.5 Autorizações de saída

Para os que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto, há autorizações de saída em duas modalidades: permissão de saída e permissão de saída temporária.

A primeira está prevista nos arts. 120 e 121 da Lei de Execuções Penais:

Art. 120. Os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semiaberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer um dos seguintes fatos: I - falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; II - necessidade de tratamento médico (parágrafo único do artigo 14). Parágrafo único. A permissão de saída será concedida pelo diretor do estabelecimento onde se encontra o preso.

Art. 121. A permanência do preso fora do estabelecimento terá a duração necessária à finalidade da saída.

As saídas temporárias, por outro lado, devem sempre ter a finalidade de dar oportunidade ao preso de ver sua família, frequentar cursos e participar de atividades que concorram para seu retorno ao convívio social. Esse é o espírito dos arts. 122 e 125 do mesmo Diploma Legal:

Art. 122. Os condenados que cumprem pena em regime semiaberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos :I - visita à família; II - frequência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Parágrafo único. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução.

Art. 125. O benefício será automaticamente revogado quando o condenado praticar fato definido como crime doloso, for punido por falta grave, desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso. Parágrafo único. A recuperação do direito à saída temporária dependerá da absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado.

A saída temporária, cabe ressaltar, não se aplica ao preso que cumpre pena em regime fechado, em virtude do caráter mais rígido dessa forma de cumprimento de pena, pois seria incompatível com a liberação sem vigilância.

2.4.6 Indulto e Comutação

O indulto é o instituto que autoriza tão somente o Presidente da República a perdoar o condenado mediante Decreto, resultando na extinção da punibilidade e subsequente declaração judicial de extinção da pena à qual tinha sido condenado.

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O art. 84, XII da Constituição Federal que prevê o benefício nos seguintes termos: “Compete privativamente ao Presidente da República: XII – conceder indulto e comutar penar, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei”.

Por outro lado, a comutação, ainda que também ato exclusivo do Presidente da República mediante Decreto, “perdoa parcialmente” a pena do condenado, ou seja, diminui percentualmente a quantidade de pena imposta ou a substitui por outra menos gravosa.

Ambos os institutos não se confundem, pois no indulto há extinção integral da punibilidade, enquanto na comutação é apenas uma parcela do cumprimento da pena que é extinto ou a sanção por inteiro é alterada por outra mais favorável.

2.5 CONCLUSÃO

Num ordenamento jurídico que prevê pena privativa de liberdade, sem perspectivas de mudança nesse cenário – ao menos para um futuro recente, os benefícios mencionados e brevemente explicados nesse Capítulo configuram, de fato, um bom caminho para diminuir os índices de reincidência, criminalidade e dar mais humanidade ao cumprimento de pena no cárcere. As penas alternativas devem ter primazia sobre à prisão, enquanto que a pena privativa de liberdade deve apenas ser aplicada como ultima ratio.

3 CAPÍTULO 3: DA CRISE DO SISTEMA PENINTENCIÁRIO COMO OBSTÁCULO À RESSOCIALIZAÇÃO

3.1 INTRODUÇÃO

No presente Capítulo veremos os principais problemas do sistema penitenciário brasileiro, tendências acerca da pena privativa de liberdade e breves comentários sobre a Prision Fellowship International (PFI – ONU) e a APAC, a Associação de Proteção e Assistência aos Condenados, entidade civil de direito privado, sem fins lucrativos, com personalidade jurídica própria, dedicada à recuperação e reintegração social dos condenados às penas privativas de liberdade.

3.2 O ATUAL PROBLEMA CARCERÁRIO E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA São vários os tipos de estabelecimentos prisionais no Brasil: presídios, cadeias públicas, casas de detenção, penitenciárias, distritos e delegacias de polícia. A população carcerária está distribuída em todos eles. Muitos deveriam ser apenas destinados a presos provisórios, mas o alto índice de encarceramento e a morosidade judiciária acabam por manter este preso encarcerado por

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mais tempo do que o necessário, e, por vezes, até pelo tempo equivalente ou superior à pena que poderia ser condenado.

Esse sistema não cumpre os preceitos basilares da Constituição Federal, quem dirá alcançar o objetivo de reinserir o egresso à comunidade. A superlotação causa amontoamento, proliferação de doenças, danos psicológicos, desesperança, nenhuma perspectiva de recuperação ou chance factível de fuga do mundo da criminalidade.

Se é sempre defendido que o sistema penal brasileiro tem a meta de ressocializar os indivíduos que nele são inseridos, há de se repensar todo o sistema, no mínimo. Nesse sentido comenta Cezar Bitencourt:

A ineficácia do sistema punitivo estatal, lastreado na privação da liberdade assenta-se sobre dois pilares: a) a antítese entre o ambiente carcerário e a comunidade livre; e b) as deficientes condições materiais e humanas nas prisões de todo o mundo31_.

O preso não aprende dentro do cárcere a viver em sociedade. É mais provável que ele recrudesça sua vivência criminosa por meio de contatos com outros aprisionados. Resta claro que não é a punição estatal que marca o indivíduo que submete ao sistema (o carimbo da sentença condenatória não tem o efeito devastador da pena), mas sim a forma como a punição é exercida e o que resulta desse processo.

Sabe-se que a grande maioria dos indivíduos que efetivamente cumprem pena no sistema prisional não têm alto índice de formação educacional, o que apenas confirma o caráter segregacionista e elitista do sistema penal brasileiro. Não basta que o Estado suspenda a liberdade do cidadão para cumprir seu papel no sistema penal, é dever estatal e garantia constitucional do condenado que este seja tratado enquanto ser humano que é, tenha as regras da Lei de Execuções Penais e os princípios constitucionais cumpridos, e seja submetido a programas de reinserção social no momento de egresso do cárcere.

Não é novidade ouvir “os presos saem pior do que entram” na mídia social brasileira. É, de fato, consequência natural de um aprisionamento irresponsável, de tratamento desumano, sem respeito à condição digna de pessoa humana. Hoje, o preso é apenas o agente passivo do sistema penal, não lhe resta outra opção senão cumprir a pena nas péssimas condições que existem, ainda que não tenha perspectiva nenhuma de reintegração com a sociedade. Roure descreve uma prisão brasileira da seguinte maneira: “(...) falar em reabilitação é quase o mesmo que falar em fantasia,

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pois hoje e fato comprovado que as penitenciárias, em vez que recuperar os presos, os tornam piores e menos propensos a se restringirem ao mesmo social”32_.

O art. 5º da Constituição Federal, por força do seu caput é aplicável a todos, indistintamente de diferenças como sexo, cor, religião, credo etc. Ora, o ser humano que cumpre pena privativa de liberdade é menos ser humano que o que não cumpre? Os direitos fundamentais do ser humano devem sempre ser respeitados, assegurando condições de existência digna a todos, inclusive dentro do cárcere. Nesse sentido critica Falconi:

Se não tivermos coragem moral e dignidade interior para propedeuticamente corrigirmos nossos equívocos e desencontros, então é certo também que não somos capazes de resolver o problema da criminalidade na sua coletividade, e do criminoso na sua individualidade. Ninguém pode exigir de outrem aquilo que é incapaz de realizar33_.

O apenado, portanto, após o cumprimento de pena, voltará à sociedade sem a devida reinserção em seu meio social, trazendo consigo as marcas da vivência no sistema carcerário.

3.2.1 Resoluções do Sistema Interamericano de Direitos Humanos – OEA

Como já visto, o retorno à democracia no Brasil foi paulatino e culminou na Constituição Federal de 1988. Procurando ainda resgatar a atuação no campo dos direitos humanos, o Estado brasileiro ratificou em 1992 a Convenção Americana de Direitos Humanos, também chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aceitando, também a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 1998.

O Sistema Interamericano de Direitos Humanos, órgão máximo judiciário da Organização dos Estados Americanos (OEA), em sucintas palavras, se compromete com os chamados “3 Cs”: Convenção de 1969, que prescreve obrigações em matéria de direitos humanos, aceita voluntariamente pelos Estados ratificantes, com dois órgãos guardiães, a Comissão e a Corte.

A Comissão Interamericana de Direitos Humanos tem sede em Washington, nos EUA, e configura um órgão político da Organização dos Estados Americanos, com atribuições, em parte, de órgão “quase-judicial”, pois se encarrega do controle do comportamento dos Estados, podendo endereçar recomendações por meio de Resoluções.

Já a Corte Interamericana de Direitos Humanos é sediada em São José, na Costa Rica, e corresponde ao efetivo órgão judicial a quem a Comissão encaminha casos de violação à Convenção

32_{ROURE, Denise de. Panorama dos processos de reabilitação de presos. Consulex: revista jurídica, 1998, p. 12.} 33_{FALCONI, Romeu. Sistema presidial: reinserção social? São Paulo: ícone, 1998, p. 121.}