Apelação Cível n. 2014.021240-2, de Chapecó
Relator: Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
TRIBUTÁRIO. ISS. CLÍNICA MÉDICA. SUJEITO ATIVO.
MUNICÍPIO
SEDE
DA
EMPRESA
PRESTADORA
(CHAPECÓ-SC). INEXISTÊNCIA DE UNIDADE ECONÔMICA
OU PROFISSIONAL NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO
(MUNICÍPIO
DE
CORDILHEIRA
ALTA).
MERO
DESLOCAMENTO
DE
RECURSOS
HUMANOS.
APELO
PROVIDO
PARA
JULGAR
O
PEDIDO
ANULATÓRIO
IMPROCEDENTE E DECLARAR A EXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO
PELO MUNICÍPIO DE CHAPECÓ.
"Acerca da sujeição ativa para a cobrança do ISS, no que se
refere à definição conceitual do 'local da prestação dos serviços',
estabeleceu-se, a partir do julgamento do REsp 1.060.210/SC,
representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC), que: a) o art.
12 do Decreto-Lei n. 406/68 estipulou que, à exceção dos casos
de construção civil e de exploração de rodovias, o local da
prestação do serviço é o do estabelecimento prestador; e b) após
a vigência da Lei Complementar n. 116/2003, existindo unidade
econômica ou profissional do estabelecimento prestador no
Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido
o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo (rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe 05/03/2013).
'Ao
contrário
do
que
se
possa
imaginar,
as
premissas
estabelecidas nesse precedente aplicam-se a todos os casos que
envolvam conflito de competência sobre a incidência do ISS em
razão
de
o
estabelecimento
prestador
se
localizar
em
municipalidade diversa daquela em que realizado o serviço objeto
de tributação' (REsp 1.211.219/SP, rel. Min. Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 20/05/2014), e não apenas para os serviços
envolvendo contratos de leasing (arrendamento mercantil)." (AC
n. 2011.049856-0, de Balneário Piçarras, rel. Des. Carlos Adilson
Silva, j. 15-7-2014).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.
2014.021240-2, da comarca de Chapecó (2ª Vara da Fazenda e Regional Exec Fiscal
Estadual), em que é apelante Município de Chapecó e apelada Clínica Médica Dra
Cristiane Bernardes S/S Ltda Me:
A Primeira Câmara de Direito Público decidiu, à unanimidade, prover o
recurso. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, os Excelentíssimos
Senhores Desembargadores Carlos Adilson Silva (Presidente) e Jorge Luiz de Borba.
Florianópolis, 23 de fevereiro de 2016.
Paulo Henrique Moritz Martins da Silva
RELATOR
RELATÓRIO
Clínica Médica Dra. Cristiane Bernardes S/S Ltda. propôs "ação
anulatória c/c declaratória" em face do Município de Chapecó.
Alegou que presta serviços de clínica médica no Município de
Cordilheira Alta. Todavia, foi notificada pela falta de recolhimento do ISS no Município
de Chapecó, onde está sediada.
Asseverou que a cobrança é ilegal, pois o imposto é devido no local da
prestação do serviço, nos termos dos arts. 3º e 4º da LC n. 116/03.
Postulou a anulação da Notificação Fiscal n. 84122 ou, sucessivamente,
seja declarado qual é o município competente para a cobrança.
Em contestação, o réu sustentou sua competência para arrecadar o
tributo (f. 63/74).
Foi proferida sentença cuja conclusão é a seguinte:
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC), para DECLARAR a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento do ISS sobre os serviços prestados na cidade de Cordilheira Alta tendo como ente tributante o Município de Chapecó. Em consequência, confirmo os efeitos da antecipação de tutela. Custas processuais isentas (LCE 156/97). Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em R$ 650,00 (art. 20, §4º, do CPC) (f. 100/101).
O ente público, em apelação, reedita os argumentos da defesa (f.
104/121).
Sem contrarrazões (f. 136), os autos ascenderam, pronunciando-se a d.
Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Paulo Ricardo da Silva,
pelo provimento do recurso (f. 142/147).
VOTO
O MM. Juiz Marcelo Volpato de Souza julgou o pedido procedente nos
seguintes termos:
A questão de fundo já foi dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça após a análise do REsp nº 1.060.210-SC. Assentou a Corte superior que, após o advento da LC 116/03, o sujeito ativo da relação tributária é aquele onde o serviço é efetivamente prestado e em que a relação se perfectibiliza. Entendeu o Pretório pela ampliação do conceito de estabelecimento prestador, que abarca como estabelecimento qualquer forma de unidade econômica ou profissional, tal qual estipulado no art. 4º da LC 116/03.
Na hipótese vertente, a autora tinha a necessidade de se deslocar até o município vizinho para prestar os serviços para os quais foi contratada. Para tanto, necessitava de um local físico para consultar os pacientes. Isso, ao meu entender, caracteriza o estabelecimento e confirma que ali é o local competente para a exação,
tanto é que já houve o recolhimento do imposto.
O Município de Chapecó sustenta sua competência para arrecadar o
tributo, pois é onde a autora está sediada.
Com razão.
Colhe-se do parecer de lavra do Dr. Paulo Ricardo da Silva, em nome da
d. Procuradoria-Geral de Justiça, cujos fundamentos adoto como razão de decidir:
Assim, de início, importa ressaltar, que o caso debatido já não comporta maiores digressões, uma vez que a situação está definitivamente julgada no âmbito federal, por meio do julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.060.210/SC que, apesar de não ter ainda transitado em julgado (publicado no DJU de 05/03/2013) e, bem assim, tratar da questão da incidência do ISS sobre os contratos de leasing, inegavelmente se aplica na integralidade ao caso em comento.
Diz a ementa do julgado, verbis:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE ARRENDAMENTO MERCANTIL FINANCEIRO. QUESTÃO PACIFICADA PELO STF POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RE 592.905/SC, REL. MIN. EROS GRAU, DJE 05.03.2010. SUJEITO ATIVO DA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA NA VIGÊNCIA DO DL 406/68: MUNICÍPIO DA SEDE DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. APÓS A LEI 116/03: LUGAR DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LEASING. CONTRATO COMPLEXO. A CONCESSÃO DO FINANCIAMENTO É O NÚCLEO DO SERVIÇO NA OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO, À LUZ DO ENTENDIMENTO DO STF. O SERVIÇO OCORRE NO LOCAL ONDE SE TOMA A DECISÃO ACERCA DA APROVAÇÃO DO FINANCIAMENTO, ONDE SE CONCENTRA O PODER DECISÓRIO, ONDE SE SITUA A DIREÇÃO GERAL DA INSTITUIÇÃO. O FATO GERADOR NÃO SE CONFUNDE COM A VENDA DO BEM OBJETO DO LEASING FINANCEIRO, JÁ QUE O NÚCLEO DO SERVIÇO PRESTADO É O FINANCIAMENTO. IRRELEVANTE O LOCAL DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, DA ENTREGA DO BEM OU DE OUTRAS ATIVIDADES PREPARATÓRIAS E AUXILIARES À PERFECTIBILIZAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA, A QUAL SÓ OCORRE EFETIVAMENTE COM A APROVAÇÃO DA PROPOSTA PELA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. BASE DE CÁLCULO. PREJUDICADA A ANÁLISE DA ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 148 DO CTN E 9 DO DL 406/68. RECURSO ESPECIAL DE POTENZA LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL PARCIALMENTE PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTES OS EMBARGOS À EXECUÇÃO E RECONHECER A ILEGITIMIDADE ATIVA DO MUNICÍPIO DE TUBARÃO/SC PARA EXIGIR O IMPOSTO. INVERSÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. ACÓRDÃO SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO 8/STJ.
[...]
6. Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo.
[...]
"A partir da Lei Complementar 116/03, existindo prestador de serviço de arrendamento mercantil, assim entendido como unidade econômica ou profissional estabelecida de forma permanente ou temporária, qualquer que seja a sua denominação, no município onde a prestação do serviço é perfectibilizada e ocorre o fato gerador tributário, ali deve ser recolhido o tributo.
Pela decisão transcrita, percebe-se, então, que restou assentado ser competente para cobrança do ISS o local da sede prestadora de serviço onde é confeccionado o contrato, ou seja, é competente para recolher o ISS o município do local onde a empresa está sediada de forma permanente.
Sendo que, apenas no caso de o prestador de serviço também possuir, na sede do município onde está efetivamente prestando os serviços, unidade temporária, "qualquer" que seja sua denominação (filial, etc), ali passa a ser o Ente Público competente para exigir a exação.
No caso específico dos autos, verifica-se que a apelada, com sede no Município de Chapecó, presta serviços médicos na cidade de Cordilheira Alta. Contudo, não é possível aferir com segurança se ela dispõe ou não de unidade funcional, mesmo que temporária, no local da prestação daqueles serviços.
Não bastasse isso, conforme se colhe dos documentos colacionados à fls. 22, 24, 25, 27, 29, 31, 33, o local da emissão das notas fiscais, assim como o endereço de referência da empresa apelada, consta como sendo o Município de Chapecó.
[...]
Portanto, a nosso sentir, ao contrário do que restou exposto na sentença atacada, diante das particularidades do caso em exame, a competência tributária, efetivamente, deve ser definida para o Município de Chapecó, local da sede do tomador de serviço (grifou-se).
Com efeito, inexiste demonstração de que a autora formou unidade
econômica ou profissional em Cordilheira Alta. Pelo contrário, a prova indica que
muito embora o serviço tenha sido prestado neste Município, a sede da autora é na
cidade de Chapecó.
Em razão disso, pode-se concluir que para a prestação do serviço foi
necessária somente a transferência de pessoal.
Assim, não comprovada a existência de unidade econômica ou
profissional em Cordilheira Alta, o sujeito ativo do ISS é o Município onde a autora
está sediada (Chapecó/SC).
Mutatis mutandis, colhe-se do STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA PRESTADOS NA VIGÊNCIA DA LC 116/2003, POR EMPRESA QUE NÃO POSSUI UNIDADE AUTÔNOMA (FILIAL, AGÊNCIA, SUCURSAL) FORA DO MUNICÍPIO EM QUE ESTABELECIDA A SUA SEDE. SUJEITO ATIVO.
1. O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as
denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção".
2. Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121/SP, no regime do art. 543-C do CPC.
3. No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças.
Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal).
4. Dessa forma, inexistindo estabelecimento/unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande.
5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 299.489/MS, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 8-4-2014).
No mesmo sentido, veja-se a posição desta Corte em julgados recentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA PARA COBRAR O ISS RELATIVO À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA - SERVIÇO PRESTADO POR EMPREGADOS QUE EXERCEM SUAS ATIVIDADES NA SEDE DO TOMADOR (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 12ª REGIÃO SEDIADO EM FLORIANÓPOLIS) - LOCAL DA PRESTAÇÃO DIVERSO DA SEDE DA CONTRATADA (LOCALIZADA EM BLUMENAU) CONSTITUINDO UNIDADE PROFISSIONAL - COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É PRESTADO - INTELIGÊNCIA DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL n. 116/2003 - RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO MUNICÍPIO DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO COBRANÇA PELO MUNICÍPIO DA SEDE -BITRIBUTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER TUTELA ANTECIPADA E SUSPENDER A COBRANÇA PELO MUNICÍPIO DE BLUMENAU."1. De acordo com os arts. 3º e 4º da LC 116/03, a municipalidade competente para realizar a cobrança do ISS é a do local do estabelecimento prestador dos serviços. Considera-se como tal a localidade em que há uma unidade econômica ou profissional, isto é, onde a atividade é desenvolvida, independentemente de ser formalmente considerada como sede ou filial da pessoa jurídica. Isso significa que nem sempre a tributação será devida no local em que o serviço é prestado. O âmbito
de validade territorial da lei municipal compreenderá, portanto, a localidade em que estiver configurada uma organização (complexo de bens) necessária ao exercício da atividade empresarial ou profissional" (AI n. 2013.003161-0, Rel. Des. Subst. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. em 16/07/2013). (AI n. 2013.029509-4, de Blumenau, rel. Des. Jaime Ramos, j. 11-06-2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DA TUTELA DEFERIDA. ISS. SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. SUJEITO ATIVO. ARTS. 3º E 4 DA LC N. 116/2003. FUNCIONÁRIOS DESLOCADOS POR LONGO PRAZO PARA REALIZAR OS SERVIÇOS EM LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE UNIDADE AUTÔNOMA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO EM QUE SE ENCONTRA LOCALIZADO O ESTABELECIMENTO PRESTADOR. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES.
1. "O STJ definiu o sujeito ativo do ISS incidente sobre serviço prestado na vigência da LC 116/2003 nos seguintes termos: a) "como regra geral, o imposto é devido no local do estabelecimento prestador, compreendendo-se como tal o local onde a empresa que é o contribuinte desenvolve a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação, contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas; b) na falta de estabelecimento do prestador, no local do domicílio do prestador. Assim, o imposto somente será devido no domicílio do prestador se no local onde o serviço for prestado não houver estabelecimento do prestador (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação); c) nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, acima transcritos, mesmo que não haja local do estabelecimento prestador, ou local do domicílio do prestador, o imposto será devido nos locais indicados nas regras de exceção".
2. "Orientação adotada no julgamento do RESP 1.117.121/SP, no regime do art. 543-C do CPC.
3. "No caso dos autos, a empresa não possui unidade autônoma (filial, agência, sucursal, etc.) fora do Município de Campo Grande, onde instalada sua sede, razão pela qual a própria agravante esclarece que os serviços foram prestados mediante deslocamento de recursos humanos e materiais do seu estabelecimento para as outras praças. Essa informação é corroborada pelas notas fiscais de prestação de serviços, onde consta que o prestador é o estabelecimento sediado no Município de Campo Grande (se houvesse unidade autônoma, a nota fiscal de prestação de serviços indicaria a respectiva inscrição no CNPJ e o endereço da filial ou sucursal).
4. "Dessa forma, inexistindo estabelecimento/unidade autônoma nas diversas municipalidades em que os serviços de informática são prestados (mediante deslocamento de recursos humanos e materiais), o ISS é devido ao Município de Campo Grande" (AgRg no AREsp n. 299.489/MS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 8-4-2014). [...] (AI n. 2014.057448-1, de Blumenau, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, j. 17-3-2015).
