UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA - UFSC CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS - CCJ
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
LUANA LOPES
ANÁLISE DA PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO FRENTE À REFORMA DA LEI 13.467/2017
FLORIANÓPOLIS, SC 2019
ANÁLISE DA PREVALÊNCIA DO NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO FRENTE À REFORMA DA LEI 13.467/2017
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) como requisito a obtenção do grau de Bacharel em Direito
Orientador: Prof. Doutor Marco Antônio César Villatore
FLORIANÓPOLIS, SC 2019
AGRADECIMENTOS
Foi uma grande e intensa jornada até aqui, só cabe agradecer a cada um que fez parte da concretização desse momento. Primeiramente, agradecer a Deus por todas as graças alcançadas e por nortear todos meus passos.
Aos meus pais, Carlos e Lúcia, cabe a minha maior gratidão, por serem minha base e por sempre me apoiarem incondicionalmente.
Aos meus irmãos, Mariana, por sempre estar ao meu lado e ser a minha melhor amiga em todos os momentos e o Lucas, meu irmão caçula e aguenta toda minha ausência pela distância em que moramos.
À minha família, tios e primos, que sempre estiveram torcendo por mim em cada etapa da minha vida, especialmente minha avó Maria, por todo amor e selo.
Ao meu namorado, Reinaldo, por todo amor, paciência nos momentos difíceis e por vibrar comigo cada conquista.
Ao meu orientador, Marco Antônio, por toda ajuda e conselhos ao longo da elaboração desse trabalho.
Aos meus colegas de faculdade, pelas parcerias, risadas e longas conversas ao longo da faculdade.
À minha colega de prática jurídica, Camila, pela paciência, ajuda e companheirismo nesses 2 anos de EMAJ.
Aos meus orientadores de estágio ao longo dos anos de faculdade, obrigada pela oportunidade de aprendizado e por todos os conselhos,
Aos meus professores e mestres, responsáveis por todo aprendizado até aqui.
À Universidade Federal de Santa Catarina, por me proporcionar os melhores anos de minha vida, o qual pude adquirir conhecimento profissional, exercer o Direito e me tornar uma cidadã melhor.
RESUMO
O presente trabalho busca analisar a prevalência do negociado sobre o legislado decorrente da Reforma Trabalhista instituída pela Lei 13.467/2017, a qual inseriu no artigo 611-A da CLT, um rol de direitos que podem ser negociados via convenção coletiva de trabalho ou acordo coletivo de trabalho, que terão prevalência sobre o exposto em lei, limitando a negociação ao disposto no artigo 611-B da CLT, a partir dos princípios constitucionais e que regem o ordenamento jurídico pátrio. Será utilizado o método dedutivo, bem como a análise bibliográfica e consultas à doutrina trabalhista, constitucional e jurisprudência dos Tribunais Regionais e Superior do Brasil. A discussão se dará no sentido de analisar se a prevalência dos direitos dos trabalhadores negociados via CCT e ACT vão de encontro com os princípios constitucionais, bem como as normas referentes ao Direito Coletivo do Trabalho e os limites da negociação coletiva.
Palavras-chave: Negociado sobre o Legislado; Reforma Trabalhista; Lei 13.467/2017; Artigo 611-A; Artigo 611-B; Negociação Coletiva.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...7
1 O DIREITO DO TRABALHO ATÉ A REFORMA TRABALHISTA E SEUS PRINCÍPIOS BASILARES...10
1.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO...10
1.2 PRIMEIRAS MANIFESTAÇÕES...11
1.3 O DIREITO DO TRABALHO ATRAVÉS DAS CONSTITUIÇÕES...12
1.4 O DIREITO DO TRABALHO NO BOJO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988...14
1.5 LEIS TRABALHISTAS ANTES DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO...15
1.5.1. A criação da Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei nº 5.452 de 1943) ...16
1.6 O NASCIMENTO DA NECESSIDADE DA REFORMA TRABALHISTA...17
1.7 BRASIL APÓS REFORMA...19
1.8 PRINCÍPIOS E FONTES GERAIS DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO...20
1.8.1 Princípios gerais... 20
1.8.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana ...22
1.8.1.2 Princípio da proteção...23
1.8.1.3 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas...24
1.8.1.4 Princípio da igualdade e proporcionalidade...24
1.8.1.5 Princípio da vedação do retrocesso social...25
1.8.2 Princípios do Direito Coletivo do Trabalho...26
1.8.2.1 Princípio da interveniência sindical na normatização coletiva...26
1.8.2.2 Princípio da lealdade e transparência nas negociações coletivas...27
1.8.2.3 Princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva...28
1.8.2.4 Princípio da Adequação Setorial Negociada...29
2 DIREITO COLETIVO DO TRABALHO...31
2.1 FONTES E FUNÇÕES JUSTRABALHISTAS...32
2.2 NEGOCIAÇÃO COLETIVA...33
2.2.1 Natureza jurídica dos instrumentos coletivos...34
2.3 DIPLOMAS NEGOCIAIS COLETIVOS...36
2.3.1 Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) ...36
2.3.2 Acordo Coletivo de Trabalho (ACT) ...37
2.3.3 Participação e Legitimação dos Sindicatos nos instrumentos coletivos...38
2.4 LIMITES DA NEGOCIAÇÃO COLETIVA...39
2.5 POSIÇÃO DOS ÓRGÃOS, ORGANIZAÇÕES E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS...41
2.5.2 Posição da ANAMATRA, da ANPT e da OAB Federal sobre a Reforma
Trabalhista...44
3 O NEGOCIADO SOBRE O LEGISLADO...47
3.1 BREVE COMENTÁRIOS ACERCA DOS INCISOS DO ART. 611-A DA CLT...52
3.1.1 Pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais (inciso I, art. 611-A da CLT) ...52
3.1.2 Banco de horas anual (inciso II, art. 611-A da CLT) ...53
3.1.3 Intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de 30 minutos para jornada superiores a seis horas (inciso III, art. 611-A da CLT) ...54
3.1.4 Adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE), de que trata a Lei no 13.189, de 19 de novembro de 2015 (inciso IV, art. 611-A da CLT) ...55
3.1.5 Plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado, bem como identificação dos cargos que se enquadram como funções de confiança (inciso V, art. 611-A da CLT) ...56
3.1.6 Regulamento empresarial (inciso VI, 611-A da CLT) ...57
3.1.7 Representante dos trabalhadores no local de trabalho (inciso VII, art. 611-A da CLT) ...57
3.1.8 Teletrabalho, regime de sobreaviso, e trabalho intermitente; (inciso VIII, art. 611-A da CLT) ...58
3.1.9 Remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas percebidas pelo empregado, e remuneração por desempenho individual (inciso IX, art. 611-A da CLT) ...59
3.1.10 Modalidade de registro de jornada (inciso X, art. 611-A da CLT) ...60
3.1.11 Troca do dia de feriado (inciso XI, art. 611-A da CLT) ...61
3.1.12 Enquadramento do grau de insalubridade (inciso XII, art. 611-A da CLT) ...62
3.1.13 Prorrogação de jornada em ambientes insalubres, sem licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho (inciso XIII, art. 611-A da CLT) ...63
3.1.14 Prêmios de incentivo em bens ou serviços, eventualmente concedidos em programas de incentivo (inciso XIV, art. 611-A da CLT) ...63
3.1.15 Participação nos lucros ou resultados da empresa (inciso XV, art. 611-A da CLT) ...64
3.2 BREVE ANÁLISE DOS PARÁGRAFOS DO ART. 611-A DA CLT...65
3.3 A JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS A FAVOR DO NEGOCIADO...66
3.4 A INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVALÊNCIA DO ACORDADO SOBRE O LEGISLADO...69
CONSIDERAÇÕES FINAIS...72
INTRODUÇÃO
Um dos pontos culminantes da atividade legislativa trabalhista ocorreu na Era Vargas com a edição da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em 1943, a qual ordenou e sistematizou o direito até então existente. Esse conjunto de regras criado para regulamentar as relações individuais e coletivas de trabalho no Brasil, dá-se no sentido de proteção ao trabalhador a qualquer tipo de violações de direitos, que somente foi alcançado com a promulgação da Constituição de 1988, influenciadora de todos os outros ramos do direito.
A Reforma Trabalhista sancionada em 13 de julho de 2017 (Decreto-Lei nº 13.467/2017) introduziu várias alterações na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452/1943) e é objeto de estudo recente na historiografia jurídica nacional, consolida-se como um tema de pesquisa importante para o desenvolvimento das relações trabalhistas entre empregado, empregador e os sindicatos.
Também causou grande discussão da forma como foi materializada e gerou questionamento a respeito da sua alteração, visto que imposta pela maioria dos apoiadores do Governo Federal à época, sem permitir a discussão dos interessados.
Dentre os temas da Reforma Trabalhista, o legislador atribuiu às negociações entre patrões e empregados poder de prevalência sobre a lei, ou seja, as matérias dispostas no art. 611-A da CLT, podem prevalecer sobre a lei, observadas as matérias inegociáveis dispostas no art. 611-B da CLT.
A expectativa de eclosão das negociações coletivas se deu pelas partes estarem à frente do comando das relações de trabalho, negociando de acordo com seus interesses e dando maior autonomia às partes negociais sem a interferência Estatal e também poderes as entidades sindicais, uma vez que a negociação coletiva é um instrumento de democratização e inclusão socioeconômica da sociedade.
Desse modo, o presente trabalho analisará se a prevalência da negociação coletiva sobre a lei disposta no art. 611-A da CLT mantém os direitos básicos da classe operária, visto que não pode ocorrer uma diminuição das condições de vida e do trabalho do operário.
Portanto, o problema orientador da pesquisa é: a prevalência do negociado sobre o legislado previsto na reforma trabalhista implica na redução dos direitos dos trabalhadores?
A hipótese do trabalho é de que a prevalência das normas coletivas, observado os requisitos apresentados na reforma trabalhista, deve observar o disposto na Constituição de 1988 e no ordenamento jurídico pátrio para garantir os direitos já conquistados dos trabalhadores.
O método de análise utilizado foi o dedutivo a partir da análise dos textos normativos, jurisprudenciais e princípios constitucionais com o objetivo de averiguar os limites do negociado sobre o legislado para que não haja interferência ou redução nos direitos fundamentais da pessoa humana.
Os objetivos da presente pesquisa são analisar a importância do direito do trabalho para entender como se deu a reforma trabalhista brasileira; explicar os princípios constitucionais como forma de garantia ao trabalho digno e garantidor de direitos mínimos da pessoa humana; explicar o direito coletivo do trabalho e seus diplomas negocias coletivos como meios legítimos de negociação; analisar a prevalência do negociado sobre o legislado; verificar se a reforma trabalhista no tocante ao art. 611-A da CLT é eficiente como meio de garantia aos direitos fundamentais do trabalhador.
Desse modo, o estudo será dividido em três capítulos. No primeiro capítulo será analisado o surgimento do Direito do Trabalho no Brasil com as primeiras manifestações de leis esparsas, o surgimento da Justiça do Trabalho e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), bem como a sua análise através das Constituições, até a Constituição de 1988 e o nascimento da necessidade da reforma trabalhista.
Assim, será analisado o Brasil pós reforma bem como os princípios e fontes gerais do ordenamento jurídico, visto que é fundamental para compreensão dos institutos legislativos, principalmente para a prevalência do negociado sobre o legislado. O estudo será iniciado com os princípios gerais, como o mais importante, o da dignidade da pessoa humana, e se estenderá até os princípios específicos do Direito Coletivo do Trabalho dando maior enfoque ao princípio da adequação setorial negociada que trata dos limites e possibilidades da negociação coletiva.
O segundo capítulo tratará do Direito Coletivo do Trabalho que tem como sujeito, essencialmente, o sindicato, importante peça na negociação coletiva, com a consequente análise dos instrumentos da negociação coletiva, o Acordo Coletivo de Trabalho (ACT), realizado entre o sindicato obreiro e a empresa empregadora, e a Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), cujo signatários são os sindicatos de cada categoria. Nesse viés, o estudo também explicará os limites da negociação coletiva diante da possibilidade de prevalecerem sobre a lei e a posição dos órgãos, organizações e convenções internacionais.
No terceiro capítulo será feito uma breve análise dos artigos e incisos específicos do negociado sobre o legislado, como forma de observar se houve algum retrocesso social quanto as conquistas dos trabalhadores ao longo dos anos, e se ocorreu alguma violação aos princípios e direitos básicos do trabalhador, visto que a priorização da norma mais favorável ao empregado
sofreu grande impacto com a reforma, expondo análise jurisprudencial a favor do negociado e verificação da inconstitucionalidade do art. 611-A da CLT.
1 O DIREITO DO TRABALHO ATÉ A REFORMA TRABALHISTA E SEUS PRINCÍPIOS BASILARES
O estudo do Surgimento do Direito do Trabalho no Brasil é importante para situar o contexto em que a reforma trabalhista foi realizada e para compreender algumas matérias afetadas pela Reforma, especialmente a prevalência do negociado sobre o legislado na atual ordem trabalhista.
1.1 SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho surgiu como fenômeno apenas no século XIX em decorrência das transformações nas condições econômicas, sociais e jurídicas ocorridas, no qual coloca-se a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo.1
Desse modo, a Revolução Industrial, ocorrida entre os Séculos XVIII e XIX, com o descobrimento da máquina a vapor, impôs a substituição do trabalho escravo, servil e corporativo pelo trabalho assalariado, que, em razão das péssimas condições de trabalho, os trabalhadores, como também as mulheres e os menores, reuniam-se e reivindicavam melhorias, por meio de sindicatos.2
Portanto, Delgado afirma que o Direito do Trabalho surge de uma combinação de fatores econômicos, fatores sociais e fatores políticos, que atuam em conjunto, e:
No contexto histórico-social em que se reúnem esses fatores econômicos, sociais e políticos, o direito vigorante à época, consistente no Direito Civil, de formação liberal-individualista, não tinha resposta jurídica adequada para o fato novo da relação empregatícia. A matriz civilista clássica tendia a reduzir todas as questões surgidas no interior da relação de emprego a questões típicas e próprias ao velho modelo de contrato bilateral regido pela autonomia da vontade de seus sujeitos contratuais.3
Assim, com o surgimento do operário como agente econômico relevante para o processo de industrialização, a recorrente falta de postos de trabalhos e a “reserva de mão de obra” diante do êxodo rural, ocorreu a tentativa de modificação do sistema normativo até então vigente, o Direito Civil, para a intervenção do Estado nas relações trabalhistas.4
Sendo assim, o direito do trabalho é um ramo que não surgiu imediatamente com os outros ramos do direito, mas envolveu uma relação entre trabalhador e empregador, desenvolvida e aperfeiçoada através dos anos.
1 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 11.ed. São Paulo: LTr, 2019. p. 100. 2 GARCIA, Gustavo Felipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 2ª ed. São Paulo: Método, 2008. p. 32. 3 DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTR, 2019. p. 103.
1.2 PRIMEIRAS MANIFESTAÇÕES
Com o descobrimento do Brasil e o consequente período exploratório, nada se pode dizer em concreto em relação ao Direito do Trabalho, visto que o país vivia sob a égide das Ordenações do Reino de Portugal, no qual teve o trabalho servil e escravo como predominantes, e mesmo com a Revolução Industrial, no século XVIII e o surgimento da categoria dos assalariados, o Brasil ainda era predominantemente agrícola, dominando a exploração rural e o trabalho escravo até o final do século XIX.5
E, embora a Lei Áurea não tenha qualquer caráter trabalhista, pode ser declarada como marco inicial do Direito do Trabalho, visto que eliminou a relação de produção escravista e estimulou a relação de emprego. Desse modo, do período anterior a 1888 não restou qualquer marco significativo para o ramo justrabalhista.6
O período que seguiu da abolição da escravatura até 1930, foi marcado por manifestações incipientes ou esparsas, principalmente na relação de emprego com o segmento agrícola cafeeiro em São Paulo e Rio de Janeiro, o movimento operário sem grande capacidade de organização para resultar em algum conjunto normativo, como também da concepção liberal não intervencionista do Estado, que inibe a atuação normativa heterônoma no mercado de trabalho.7
Houve o surgimento assistemático e dispersos de alguns diplomas trabalhistas que se voltaram a questão social, os quais em 1930, com a estruturação de um novo modelo trabalhista do Governo de Getúlio Vargas, intensificou a atividade administrativa e legislativa do Estado em decorrência de um padrão de gestão sociopolítico devido a hegemonia do segmento agroexportador do café.
Desse modo, ocorreu no Brasil um longo período centralizador e autoritário pela Era Vargas de 1930 a 1945, o qual o ramo do trabalho se institucionalizou sob uma matriz intensamente autoritária, caracterizado por uma capacidade de resistência e duração ao longo do tempo, bem como se manteve quase intocado até a Constituição de 1988.8
5 ZANGRADO, 2008, Op. cit. p. 65 6 DELGADO, 2019, Op. cit,. p. 126. 7 Ibid, 2019, p. 127.
1.3 O DIREITO DO TRABALHO ATRAVÉS DAS CONSTITUIÇÕES
A primeira Constituição brasileira de 1824, denominada Constituição Política do Império do Brasil, obteve influência dos ideais liberais da Revolução francesa e adotou a premissa de igualdade entre os contratantes, embora ainda presente o trabalho escravo, o qual somente foi abolido com a promulgação da Lei Áurea em 1888.9
A Constituição de 1891, chamada de Constituição do Brasil República, reconheceu apenas a liberdade de associação, genericamente, em seu art. 72 § 8º.10 Desse modo, não se voltou para questões sociais ou legislou sobre o direito do trabalho. As leis que foram aprovadas na Europa não obtiveram nenhuma influência no Direito brasileiro na época.
Somente com o surgimento de leis de proteção ao trabalho na Europa e a Organização Internacional do Trabalho (OIT) previsto pelo Tratado de Versalhes em 1919, é que ocorreu maiores influências nas normas trabalhistas no Brasil.
Houve algumas tentativas de implementações de leis trabalhistas esparsas no País, nesse sentido, Cavalcante dispõe que:
Dentre essas tentativas, vale mencionar os Projetos de Lei de Morais e Barros, sobre a locação agrícola de 1895, de Nicanor do Nascimento, sobre locação no comércio, de 1911, e o do Maximiliano de Figueiredo, que pretendia instituir um Código de Trabalho em 1915. Contudo não se pode afirmar que a inércia legislativa sobre o tema era total, podendo-se citar como leis relacionadas ao mundo do trabalho a Lei 4.682, de 1923, que criou as caixas de aposentadorias e pensões para os ferroviários, e a lei 4.982, de 1925, que dispunha sobre o direito a férias. Cabe ressaltar que tais lesões não regulavam as relações de trabalho de forma global, em seus vários aspectos, limitando-se a uma disciplina fragmentária e seletiva.11
Contudo, é somente com a Revolução de 1930 e a ascensão de Getúlio Dornelles Vargas ao poder é que ocorre o surgimento do marco do Direito do Trabalho no Brasil, observando-se uma grande edição de decretos regulamentadores das condições de trabalho.12 No Governo de Getúlio Vargas, houve a criação da Justiça do Trabalho, que rompeu com a concepção de que a prestação do trabalho era subordinada ao Direito Civil, regido pela vontade das partes13.
A Constituição de 1934 tratou da ordem econômica e social e aprovou “além da estabilidade
decenal dos empregados e das regras para despedida por justa causa, o salário mínimo, a
9 ZANGRANDO, 2018, Op. cit., p. 65. 10 GARCIA, 2008, Op. cit., p. 34.
11 KOLLER, Carlos Eduardo; VILLATORE. Marco Antônio César. A Consolidação das Leis do Trabalho e a Globalização: Institutos em crise e os impactos na sociedade hegemônica e a capitalização brasileira. In: CAVALCANTE, Jouberto de Quadros Pessoa; VILLATORE. Marco Antônio César. CLT- 70 anos de Consolidação. Uma reflexão social, econômica e jurídica. São Paulo: Atlas, 2013. p. 5.
12 ZANGRANDO, 2008, Op. cit., p. 67. 13 CAVALCANTE, 2013, Op. cit., p. 6.
jornada de trabalho de oito horas diárias, férias e descanso semanal remunerados”14. Acolheu a pluralidade sindical, dando maior liberdade e autonomia aos sindicatos.15 No art. 121 estabeleceu que “A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições de
trabalho, na cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos do país”.16
No artigo 122 do texto constitucional de 1937, foi instituída a Justiça do Trabalho como responsável para dirimir questões entre empregado e empregador. No art. 123, equiparou aos trabalhadores os que exercem profissão liberal, bem como no art. 120 instituiu a pluralidade sindical, o qual não foi posteriormente regulamentado.17
Também com viés protecionista da classe trabalhadora, a Constituição de 1937 em seu artigo 13618, aduz que o trabalho é um dever social e tem direito a proteção especial do estado, bem como, que “A todos é garantido o direito de subsistir mediante o seu trabalho honesto e
este, como meio de subsistência do indivíduo, constitui um bem que é dever do Estado proteger, assegurando-lhe condições favoráveis e meios de defesa”.
O art. 137 dispõe que a legislação do trabalho deverá observar os contratos coletivos de trabalho que concluídos pelas associações de empregadores, trabalhadores, artistas e especialistas, deverão ser aplicados a todos que elas representam. Ainda, os contratos deverão estipular sua duração, as modalidades do salário, horário de trabalho, dentre outros.19
A Constituição de 1946 retornou as diretrizes democráticas de 1934, assegurando aos brasileiros e estrangeiros a inviolabilidade de direitos, a liberdade de iniciativa e valorização do trabalho humano, ou seja, assegurou o princípio da isonomia, vedando a diferença salarial e permitindo a participação do trabalhador nos lucros da empresa. E, sob o prisma do direito coletivo, foi reconhecido o direito de greve.20
Mas, o ponto mais importante se deu na integração da Justiça do Trabalho aos quadros do Poder Judiciário, visto que anteriormente era órgão do poder administrativo. Já a Constituição
14 CAMPANTE, Rubens Goytá. Litigância habitual e política pública de regulação trabalhista. Belo Horizonte: Globalprint, 2017. p. 36.
15 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 129.
16 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. 1934. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao34.htm. Acesso em: 22/03/2019. 17 BARROS, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 11 ed., atual. São Paulo: LTr, 2017. p. 56.
18 BRASIL. CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DO BRASIL. 1937. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao37.htm> Acesso em: 22/03/2019.
19 BARROS, 2017, Op. cit., p. 56. 20 Ibid., 2017, p. 58.
de 1967, assegurou alguns direitos sociais, mas proibiu o direito de greve nos serviços públicos e atividades essenciais definidas em lei.21
No entanto, embora até a Constituição de 1967 algumas leis tenham surgido, somente com a Constituição de 1988 que ocorreu uma maior proteção ao trabalhador.
1.4 O DIREITO DO TRABALHO NO BOJO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Embora a Constituição de 1988 seja reconhecida como uma constituição democrática, seu texto original preservou algumas contradições que vão contra os institutos da própria afirmação e desenvolvimento da Democracia. Mas houveram avanços constitucionais no período seguinte que vieram aperfeiçoar e aprofundar essa renovação democrática. Foi instaurado o prévio comum acordo entre as partes coletivas (redação do art. 114).22
Com a promulgação da nova Constituição, o Brasil viveu uma grande regulamentação dos direitos sociais e a flexibilização das normas coletivas, mas também sofreu grandes contradições e engessamento pelos próprios juristas, o que levou a uma multiplicação de litígios judiciais trabalhistas.23
Como já exposto, a Constituição de 1988 é reconhecida como a mais democrática pelo esforço dos trabalhadores em conquistar os seus direitos, e a inserção do trabalho no rol dos direitos sociais (art. 6º), que, aliado aos artigos 1º, III, 7º, 8º, 9º, 10º e 11º, estabeleceu como princípio supremo da ordem constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, vindo a consagrar as conquistas dos trabalhadores e fortalecer seus direitos com maior proteção e garantias de efetividade.
Desse modo, nenhum trabalhador pode ser colocado apenas a serviço de interesses econômicos de empresas que apenas procuram lucros e redução de gastos.24
Portanto, incumbe ao Estado o fortalecimento do entendimento de que o trabalho humano precisa ser valorizado, que os princípios e regras constitucionais devem concretizar as condições favoráveis para os trabalhadores, como forma de garantia da liberdade nas escolhas e tomadas de decisões relativas aos interesses econômicos.25
21 BARROS, 2017, Op. cit., p. 58. 22 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 134. 23 ZANGRANDO, 2008, Op. cit., p. 71.
24 GUNTHER, Luiz Eduardo. 25 anos de Constituição e o direito do trabalho. Curitiba: Juará, 2013. p. 165. 25 Ibid, 2013, p. 166.
A constituição trouxe uma maior valorização do trabalho humano, exaltou os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, inc. IV), proclamou a prevalência dos direitos humanos (art. 4º, inc. II) e, em seu preâmbulo, trouxe a exequibilidade dos direitos fundamentais.
1.5 LEIS TRABALHISTAS ANTES DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Antes da Consolidação das Leis Trabalhistas, já havia no Brasil algumas leis esparsas que versavam sobre o direito do trabalho, dentre elas o Decreto nº. 1.313, de 17/01/1891, que estipulou como idade mínima 12 anos para poder trabalhar e limite de jornada para os menores de idade, desse modo, regulamentou o trabalho das crianças nas fábricas da antiga capital federal no Rio de Janeiro.26
O Decreto nº. 979, de 6/1/1903, faculta aos profissionais da agricultura e industriais rurais a organização de sindicatos para defesa de seus interesses, como também o Decreto nº. 1.637, de 5/1/1907, autorizou a criação de sindicatos de trabalhadores urbanos e sociedades cooperativas. Houve ainda, a Lei Municipal nº 1.350, de 31/10/1911, do Rio de Janeiro que estipulou o horário de trabalho dos empregados do comércio da cidade.
O Decreto nº 3.724, de 15/1/1919, estabeleceu a responsabilidade do empregador, em caso de acidente de trabalho, a indenizar o empregado ou a sua família que, em caso de morte ou invalidez permanente, a indenização era equivalente a três anos de salário.
O Decreto nº. 4.682, de 23/1/1923, apresentou a caixa de aposentadoria e pensões aos trabalhadores das estradas de ferro e outros direitos trabalhistas. Outros direitos também foram apresentados pela Lei nº 4.982, de 24/12/1925 que concedia 15 dias de férias por ano aos empregados e operários de estabelecimentos comerciais, industriais e bancários, sem redução de salário.
Por fim, o Decreto nº 17.943-A, de 12/10/1927 estipulou o Código de proteção às crianças em todo o território nacional, inclusive no viés trabalhistas. Houve a proibição do trabalho de menores de 12 anos, e o trabalho noturno aos menores de 18 anos, bem como o emprego destes em atividades insalubres.
26 BRASIL. Decreto nº 1.313, de 17 de Janeiro de 1891. Estabelece providencias para regularizar o trabalho dos
menores empregados nas fabricas da Capital Federal. Disponível em:
< https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1824-1899/decreto-1313-17-janeiro-1891-498588-publicacaooriginal-1-pe.html> Acesso em: 23/03/2019.
Portanto, o compilado de leis até então existentes trouxe cada vez mais a necessidade de organização e sistematização do direito do trabalho como ramo autônomo.
1.5.1 A criação da Consolidação das Leis Trabalhistas (Decreto-Lei nº 5.452 de 1943) O ponto culminante da atividade legislativa na Era Vargas de 1930 a 1945 após a criação da Justiça do Trabalho em 1941, é a edição da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) instituída pelo Decreto-lei nº 5.452 em 1943, a qual ordenou e sistematizou a legislação trabalhista até então existente, dando autonomia ao Direito do Trabalho.27
Na época, o Ministro do Trabalho Alexandre Marcondes Filho e o Ex-presidente Vargas discutiram sobre a necessidade de regulamentar as leis trabalhistas, inicialmente, a ideia era de criação de uma Consolidação das Leis do Trabalho e da Previdência Social. E em novembro de 1942 o anteprojeto é encaminhado ao Ministro do Trabalho, sendo o projeto final da Consolidação das Leis Trabalhistas aprovado e assinado por Vargas em primeiro de Maio de 1943.28
A CLT se tornou um conjunto de regras criado para regulamentar as relações individuais e coletivas de trabalho no Brasil, proteger o empregador e o trabalhador de quaisquer tipos de violações de direitos.29
Nesse ínterim, a CLT ordenou e sistematizou a legislação trabalhista até então existente, dando autonomia ao Direito do Trabalho, bem como, para melhorar o bem-estar da coletividade e as condições sociais dos trabalhadores, possibilitando que o sistema econômico prossiga com seu desenvolvimento em moldes sociais aceitáveis, sem afrontar valores magnos para a sociedade.30
Quanto à matéria, a CLT se direcionou especificamente aos trabalhadores urbanos, deixando de lado a grande massa dos trabalhadores rurais, que eram maioria no Brasil e, nas décadas seguintes, diversas leis esparsas foram sendo criadas as quais regulamentaram os direitos trabalhistas até o Golpe de Estado de 1964, que, após a retomada da democracia, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, alçou o direito do Trabalho à categoria de garantias constitucionais.31
27 CAVALCANTE, 2013, Ob. cit., p. 7.
28 CALHAÓ FILHO, Luiz Antônio V. A Nova Era Trabalhista: uma abordagem histórica do direito do trabalho, sua evolução e seu futuro após a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2018. p. 18.
29 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 24ª REGIÃO. HISTÓRIA: A criação da CLT. 2014. Disponível em: <https://trt-24.jusbrasil.com.br/noticias/100474551/historia-a-criacao-da-clt> Acesso em: 23/03/2019.
30 GARCIA, 2008. Op. cit., p. 34. 31 ZANGRANDO, 2008, Op. cit., p. 68.
Conjuntamente com o Governo de Getúlio Vargas, o Brasil obteve uma expansão dos sindicatos ligado as diretrizes estatais, atrelando-se ao Governo como instrumento de controle e dirigismo das massas trabalhadoras e, a criação da CLT, apenas unificou a legislação já existente que tratava sobre os sindicatos.32
Portanto, embora a legislação trabalhista tenha dado um grande avanço na diversidade de direitos e garantias, o regulamento jurídico era constantemente desrespeitado e os trabalhadores submetidos a condições precárias e injustas de trabalho.33
Por fim, vê-se que a criação da CLT não trouxe garantia de proteção ao trabalhador, mas um meio de pacificar as relações sociais e garantir uma justa compensação e execução dos direitos e deveres das partes da relação trabalhista.
1.6 O NASCIMENTO DA NECESSIDADE DA REFORMA TRABALHISTA
Com a transição democrática do Direito pela promulgação da Constituição de 1988, houve em seguida no Brasil uma crise pelo ultraliberalismo a partir dos anos 1980, apontando para a desarticulação de todo ramo jus trabalhista, que ia no sentido oposto da transição democrática feita pela Constituição de 1988.34
Desse modo, mesmo logo depois do surgimento da Constituição, surgiu no país um pensamento de desarticulação das normas estatais trabalhistas e a redução dos direitos e garantias laborais, comprometeu a maturação do processo democratizante que se instaurava no país. A partir de 2016 retomou-se essa ideia de desregulamentação e flexibilização sob as mesmas bases argumentativas neoliberais, com a derrubada do governo à época, e articulação de novas políticas públicas.35
Assim, a necessidade de flexibilização e desregulamentação da legislação trabalhista se intensificou quando o Brasil passou por uma crise econômica a qual resultou em indicies de desemprego, demissões, e falência de empresas.
No âmbito legislativo, intensificou-se uma crise de legitimidade do parlamento brasileiro decorrentes de irregularidades, financiamento e corrupção eleitoral derivados pela crise do
impeachment da Ex-presidente Dilma Rousseff.
32 BORTOLOTTO, Rudimar Roberto. Os aspectos da representatividade no atual direito sindical brasileiro. São Paulo: LTr, 2001. p. 25.
33 CAVALCANTE, 2013. Op. cit., p. 9. 34 DELGADO, 2019, Ob. cit., p. 134. 35 Ibid., 2019, p. 137.
No início de 2016, no Brasil, evidenciou-se uma crise financeira com a elevação da taxa de desemprego para 11,5%, em comparação com o ano anterior, que encerrou com 8,5%. Ainda, com o indício da crise, levou essa taxa para 13,6%, sendo o maior indicie da história desde 2012, realizados pelo IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), por meio da PNAD (Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua).36
Um dos motivos pela crise que o país estava sofrendo se dava pela defasagem da CLT que, quando aprovada em 1943, o país era predominantemente agrícola e as relações de trabalho não correspondem mais como as que são vividas na atualidade. Embora a CLT já tenha sido alvo de diversas alterações para acompanhar a evolução das relações trabalhistas, não se restou muita coisa daquela CLT promulgada no governo populista da Era de Getúlio Vargas.37
Diante da necessidade de desconstituir a estrutura que se firmou por mais de dois séculos de lutas e conquistas sociais, a reforma trabalhista operou,
com profunda alteração legislativa, por meio da qual se implanta um sistema de relações trabalhistas cujo eixo é a autonomia da vontade. Deslocou-se a primazia da lei em relação à algumas matérias para a negociação coletiva, estabelecendo, como regra geral, e foi introduzida maior liberdade contratual no plano individual, numa inversão do modelo de relações de trabalho prevalecente por muitos anos.38
No mesmo período do início da crise no ano de 2016, iniciou-se o projeto de Lei nº 6.787 de 2016, com o fim de realizar alterações legislativas trabalhistas, principalmente no tocante ao art. 611-A da CLT para dar maior autonomia as convenções e acordos coletivos que, antes da reforma, podiam estabelecer condições de trabalho diferentes das previstas na lei se auferissem ao trabalhador um patamar superior, ou seja, se o trabalhador for beneficiado.
A promulgação da lei trouxe tamanha discussão, visto a rapidez com que foi feita, e também há aqueles que defendem que os direitos trabalhistas devem ser revisados diante da grave crise econômica em que o país enfrentava.39
Uma das finalidades da reforma da Lei é a valorização da negociação coletiva (arts. 611 a 625 da CLT).
36 BARRETO, Daniel Arêa Leão; REIS, Rafael Domingues dos; OLIVEIRA, Vanessa Batista. Direito e processo do trabalho: temas de acordo com a reforma trabalhista. São Paulo: LTr: 2019. p. 168
37 BARRETO, REIS, OLIVEIRA, 2019, Ob. cit., p. 169.
38 MIZIARA, Raphael; ASSUNÇÃO, Carolina Silva Silvino; CAPUZZI, Antônio. (coord.). Apresentação. In: Direito do Trabalho e Estado Democrático de Direito: Homenagem ao Professor Mauricio Godinho Delgado. São Paulo: LTr, 2018. p. 11.
39 BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; COSTA, Paula Esteves da. A reforma trabalhista e a edição de súmulas pelos tribunais do trabalho. In: DALLEGRAVE NETO, José Affonso. KAJOTA, Ernani. (coord). Reforma Trabalhista ponto a ponto: estudos em homenagem ao professor Luiz Eduardo Gunther. São Paulo: LTr, 2018. p. 231.
1.7 BRASIL APÓS A REFORMA TRABALHISTA
Os direitos e deveres das partes da relação trabalhista instituídos na legislação pátria somente podem ser negociados se trouxerem maiores benefícios ao empregado, fundamento nos princípios ordenadores do Direito do Trabalho.40
Depois da reforma trabalhista, o que for negociado em acordo ou convenção coletiva poderá sobre a legislação, desse modo, os sindicatos e as empresas poderão negociar condições de trabalho diferentes das previstas na legislação.
Desse modo, em sentido contrário ao que o legislador propôs quando alterou a CLT, houve um aumento na informalidade das relações de trabalho, redução do número de acordos coletivos, perda de direitos para os trabalhadores rurais e o enfraquecimento do sindicato. No universo sindical, perderam até 80% na arrecadação do imposto sindical e alguns correm o risco de desaparecer. Também, houve uma redução no número de convenções e acordos coletivos em 39%, e mais difícil de realizar negociações, com propostas que não privilegiam o trabalhador.41
A reforma trabalhista foi anunciada como algo benéfico e moderno, mas na verdade abre brechas para a desconstrução do direito do trabalho até então sedimentado no ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, ao mesmo tempo em que se dá maior abrangência à negociação coletiva, também enfraquece os sindicatos dos trabalhadores com a facultatividade da contribuição sindical. Assim, a valorização da negociação confronta com a supressão de uma das fontes de custeios das entidades sindicais.42
Corroborando, a Constituição de 1988 detém de uma estrutura normativa que regem as relações da sociedade, assim, para melhor entendimento da Reforma Trabalhista é necessário a análise desse complexo de princípios expostos no ordenamento jurídico brasileiro, a qual supõe a pessoa humana na centralidade da ordem jurídica e na vida socioeconômica, como também os princípios constitucionais do trabalho, o que será feito a seguir.
40 BOUCINHAS FILHO, 2018. Ob. Cit., p. 231.
41 Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho; Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho; Associação Brasileira dos Advogados Trabalhista; Sindicato Nacional dos Auditores Fiscais do Trabalho. NOTA TÉCNICA PLC 38/2017 – REFORMA TRABALHISTA ASPECTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE E DE ANTIJURIDICIDADE. 2017. Disponível em: https://www.anamatra.org.br/files/Nota-tcnica-Conjunta-Reforma-Trabalhista---aspectos-de-constitucionalidade-e-antijuridicidade.pdf Acesso em: 25/05/2019.
1.8 PRINCÍPIOS E FONTES GERAIS DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A análise dos princípios para a compreensão do instituto da prevalência do negociado sobre o legislado é fundamental. A Constituição evidencia a predominância dos princípios na aplicação do direito, visto que são norteadores do sistema positivado.
Os princípios constitucionais tem funções diretivas, orientadoras e interpretativas, ou seja, garantem a preservação do sistema jurídico como uma unicidade, não permitem a contrariedade à lei constitucional, também orienta o intérprete na aplicação das leis, e são aplicados nas lacunas legislativas.43
Portanto, para a compreensão da aplicação e integração da Lei nº 13.467/2017 no ordenamento jurídico, necessário discorrer sobre os princípios gerais e específicos do direito do trabalho, no tocante ao direito coletivo.
1.8.1 Princípios Gerais
A coerência de um sistema jurídico deve ser estipulada através dos princípios sobre os quais se organiza, de modo a operacionalizar esse sistema. Os princípios são normas jurídicas que estão próximas da ideia de direito, constituem uma exigência de justiça, equidade e moralidade, é tida como objetiva e permanente e a sua validade decorre do seu próprio conteúdo. Assim, aplica-se de forma a explicar e justificar as regras, embora seja abstrato, aplicando a várias situações.44
Desse modo, princípios contêm, normalmente, uma maior carga valorativa, um
fundamento ético, uma decisão política relevante, e indicam uma determinada direção a seguir.45 Ainda, os princípios “não se colocam, pois, além ou acima do Direito”, eles também
fazem parte do complexo ordenamento jurídico.46
No mesmo sentido, Mello (1997) define princípio como,
mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a
43 CALHAÓ FILHO, 2018, Op. cit. p. 232.
44 DERBLI, Felipe. O princípio da proibição de Retrocesso social na constituição de 1988. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 108.
45 BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. Revista Jus Navegandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, nº 59, 1 out. 2002. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos/3208 Acesso em: 19/06/2019.
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.47
O Estado, ao longo da história, permitiu e legitimou várias fontes de positivação da norma jurídica, das quais as normas constitucionais são as irradiadoras e influenciadoras das demais normas do ordenamento jurídico.48 A Constituição Federal, passou a magnetizar a sua influência a todos os outros ramos do direito, inclusive no Direito do Trabalho.
A Constituição de 1988 trouxe no Título II os direitos e garantias fundamentais, que foram subdivido em direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. No tocante da importância do tema para o presente estudo, aborda-se apenas os direitos individuais, coletivos e sociais.
Nesse sentido, o legislador constituinte adotou os direitos individuais e coletivos como aquele correspondente aos direitos ligados ao conceito da pessoa humana e da sua própria personalidade (art. 5º da CRFB). Os direitos sociais são aqueles que caracterizam as liberdades positivadas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, o qual visa a igualdade social a partir do art. 6º da CRFB.49
Nesse contexto, os princípios tem fundamental importância na criação e interpretação das normas, visto que são proposições gerais que conformam a criação, revelação, interpretação e aplicação do direito.50 Portanto, os legisladores devem no momento da criação da norma e os juízes no momento da sua aplicação, observar e considerar os princípios disponíveis no ordenamento jurídico e também é dever do próprio cidadão observá-los no momento em que exerce seu direito.
Os princípios podem ser constitucionais ou infraconstitucionais e os mais relevantes para o presente tema, serão abordados a seguir.
1.8.1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana
A Constituição de 1988 traz como fundamentos da República Federativa do Brasil e do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana em seu art. 1º, inciso III, como resultado da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa humana. Sobre o tema:
47 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 8. ed. São Paulo: Malheiros. 1997. 48 SANTOS. Enoque Ribeiro dos. Negociação Coletiva de trabalho. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2018. p. 210. 49 MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria geral, comentários aos arts. 1º ao 5º da Constituição da República Federativa do Brasil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000. p. 43
O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, aliado ao princípio constitucional da centralidade da pessoa humana na ordem institucional, jurídica, social e econômica, configura-se como o ponto nuclear a partir do qual se desdobram todos os direitos fundamentais do ser humano, vinculando o poder público em seu todo, assim também os particulares, pessoas naturais ou jurídicas. Isso porque a dignidade da pessoa humana – inserida na Constituição Federal de 1988, em seu art. 1º, III, como fundamento da República Federativa do Brasil e núcleo axiológico de todo o ordenamento jurídico – atrai a tutela de todas as situações que envolvem violações a pessoa natural, mesmo que não previstas taxativamente.51
Desse modo, a Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico reconhece que os valores mais caros da existência humana merecem ser resguardados por ela, com força de vinculação máxima.52
O princípio da dignidade da pessoa humana apresenta uma dupla concepção, primeiro, é visto como um direito individual protetivo em relação ao próprio Estado ou em relação aos demais indivíduos, segundo, estabelece um dever de tratamento igualitário, pela exigência de o indivíduo respeitar a dignidade de seu semelhante.53
Também, a Declaração Universal Dos Direitos Humanos que define os direitos individuais e coletivos dos homens, promulgado pela Organização das Nações Unidas em 1948, traz em seu artigo 1º que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e
direitos”, sendo, portanto, todos os homens titulares dos direitos fundamentais.54
Portanto, o Direito do Trabalho, tanto no Direito Individual, como no Direito Coletivo de Trabalho, tem a presença decisiva dos princípios jurídicos, principalmente a valorização da dignidade da pessoa humana. Assim, a sua conquista não pode se restringir a liberdade física e psíquica, também precisa envolver a afirmação da individualidade no meio econômico e social, considerado o conjunto e diversificado de pessoas mediante o trabalho.55 O princípio da dignidade da pessoa humana deve ser observado e aplicado nas relações de trabalho.
1.8.1.2 Princípio da proteção
O princípio da proteção é dividido em outros três subprincípios com as características entre eles distintas. O primeiro deles trata do in dubio pro operário no campo material do direito
51 ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. O negociado sobre o Legislado: Arts. 611-A e 611-B da Lei n. 13.467, de 13 de Julho de 2017. p. 242. In: MIZIARA, Raphael; ASSUNÇÃO, Silva Silvino; CAPUZZI, Antônio (org). Direito do Trabalho e Estado Democrático de Direito: Homenagem ao Professor Maurício Godinho Delgado. São Paulo: LTr, 2018. p. 236.
52 MENDES, Gilmar. et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 231. 53 MORAES, 2000, Op. cit., p. 61.
54 DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. ONU. 1948. Disponível em:
https://nacoesunidas.org/direitoshumanos/declaracao/. Acesso em: 12/05/2019. 55 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 94.
do trabalho, ou seja, em caso de dúvida quando da aplicação ou interpretação da lei, aplica-se a regra mais favorável ao empregado.56
Quanto ao segundo subprincípio, da aplicação da norma mais favorável, é adotado pelo Direito do Trabalho para a solução de conflitos e antinomias das fontes. Nesse sentido, o operador do direito deverá aplicar ao caso concreto, quando houver duas ou mais normas jurídicas, aquela que melhor atenda aos interesses do trabalhador. Com a aplicação desse princípio, não há falar em hierarquia rígida das normas e sua aplicação deve ser subordinada aos limites estabelecidos pela ordem jurídica, visto que sua aplicação deverá estar jungida às
fronteiras do sistema jurídico vigente.57
O princípio em debate é o mais atingido pela alteração da reforma trabalhista que prevê prevalência do negociado sobre o legislado, já que, havendo normas válidas incidentes sobre a relação de emprego, deve-se aplicar a mais favorável ao trabalhador.
Quanto ao terceiro subprincípio, o da aplicação da condição mais benéfica ao trabalhador, as condições em que o trabalhador é submetido diante de reforma de lei ou alteração contratual deverá ser sempre a mais benéfica. Ou seja, “as novas regras jurídicas só
passarão a integrar a realidade dos novos contratos, não o fazendo quanto aos já firmados anteriormente, a não ser que a nova norma seja mais benéfica”.58
Portanto, o princípio da proteção surgiu com a evolução do Direito do Trabalho como forma de impedimento à exploração do trabalhador e visa atenuar a desigualdade entre as partes, bem como, melhorar as condições do empregado.
1.8.1.3 Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas
De acordo com esse princípio, não poderá ser reconhecido válido qualquer ato voluntário por parte do trabalhador que renuncie os seus direitos que lhe é assegurado pela ordem jurídica. Conseguinte, o princípio é apenas aplicado ao empregado, e alcança a proteção desse princípio também à renúncia antecipada ou posterior à formação do direito.59
No mesmo sentido, DELGADO (2019, p. 237) sobre o tema, manifesta-se:
56 CALHAÓ FILHO, 2018, Op. cit., p. 21.
57 SÁ FILHO, Fabio Menezes de. O princípio da Proteção na ótica de Américo Plá Rodriguez e da Reforma Trabalhista: É constitucional o art. 620 da CLT?. In: BARRETO, Daniel Ârea Leão; RAMOS, Rafael Teixeira; OLIVEIRA, Vanessa Batista (coord.). Direito e Processo do trabalho: Temas de acordo com a reforma trabalhista. São Paulo: LTr, 2019. p. 152. E-book.
58 CALHÁO FILHO, 2018, Ob. cit., p. 21.
59 PINTO, José Augusto Rodrigues. Curso de Direito Individual do trabalho: noções fundamentais de direito do trabalho, sujeitos e institutos do direito individual. 5. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 78.
A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade obreira que resultaria da observância desse princípio desponta, na verdade, como o instrumento hábil a assegurar efetiva liberdade no contexto da relação empregatícia: é que aquele contingenciamento atenua ao sujeito individual obreiro a inevitável restrição de vontade que naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresarial.
Logo, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis diante da hipossuficiência por parte do empregado, não sendo válido a renúncia, abdicação ou negociação que importe em prejuízo ao trabalhador, conforme dispõe o art. 9º, da CLT, Art. 9º - “Serão nulos de pleno direito os atos
praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.”
Assim, do artigo extrai-se que, qualquer atitude contrária da aplicação dos preceitos trabalhistas ou na tentativa de negociação para abdicar os direitos trabalhistas deve ser considerada nula ou juridicamente inexistente.
1.8.1.4 Princípio da igualdade e proporcionalidade
O princípio da igualdade pode ser por compreendido por BOBBIO como o valor supremo para os indivíduos que vivem na sociedade, sendo que a sociedade de livres e iguais é apenas um estado hipotético, não podendo ser alcançado, apenas imaginado.60
O princípio da igualdade foi protegido por todas as Constituições brasileiras e, na Constituição de 1988, protege a igualdade em dupla dimensão: formal e material. Em seu artigo 5º, caput, aduz que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Bem como garante aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à igualdade.
A igualdade formal, é aquela que a igualdade é estipulada perante a lei, ou seja, não se admite tratamento diferenciado, discriminatório, garantindo direitos iguais a todos os indivíduos61. Já a igualdade material é aquela que assegura o tratamento uniforme de todos os indivíduos para uma igualdade real e que seja efetiva a todos.
60 BOBBIO, Noberto. Igualdade e liberdade. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. 7. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 11.
61 MORARES, Maria Celina Bodin de. Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: SALERT, Ingo Wolgang (Org.). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 120.
Por outro lado, o princípio da igualdade obriga o legislador estabelecer um tratamento igualitário entre as pessoas, proíbe a lei de ser editada em desconformidade com a isonomia legal.62
Quanto ao princípio da proporcionalidade, quando ocorrer no caso concreto conflito de princípios constitucionais, a decisão de prevalência de uma norma ou outra deverá ser submetida a este princípio, visto que trata de uma ideia de equilíbrio e justa medida, ligada à ideia de justiça.63
Em vista disso, os princípios da igualdade e proporcionalidade devem garantir que a atuação do empregador não seja excessiva ou desproporcional no tratamento de seus empregados.
1.8.1.5 Princípio da vedação do retrocesso social
O princípio da vedação do retrocesso social pode ser visto como essencial quando os direitos sociais já foram realizados e efetivados através de medidas legislativas, assim, está constitucionalmente garantido e é inconstitucional qualquer medida que traduz anulação desse núcleo essencial.64 Tal princípio, nesse sentido,
estabelece limites à atividade do legislador no sentido de evitar que um determinado direito fundamental, já contemplado como conquista civilizatória e incorporado ao sistema jurídico, não seja deste extirpado, inadequadamente restringido ou impedida sua eficácia. Com efeito, o princípio da proibição do retrocesso social fornece um critério objetivo com o qual é possível controlar a adequação e a correção da atividade restritiva dos direitos fundamentais.65
Assim, essa previsão protetiva do empregado em face do empregador foi flexibilizada, com a vigência da Lei nº 13.467/2017, no artigo 611-A e 611-B da CLT, na qual prevê a prevalência do negociado sobre o legislado, o que constitui afronta ao princípio da vedação do retrocesso social quando permite que os acordos ou convenções coletivas possam reduzir direitos dos trabalhadores.
O que ocorre é que, mesmo com os direitos fundamentais expostos na Constituição, poderá ocorrer o retrocesso de proteção desses direitos, tornando-os vulneráveis.
62 KLOCK, Andrea Bulgakov; CAMBI, Eduardo; ALVES. Fernando de Brito (org). Direitos Fundamentais Revisados. 1ª. Ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 329. E-Book.
63 PRETTI, Gleibe. Advocacia Trabalhista Preventiva. São Paulo: LTr, 2019. p. 256. E-Book.
64 MIZIARA, Raphael. Moderno Dicionário de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2019. p. 108. E-Book. 65 GOLDSCHMIDT, Rodrigo. Flexibilização dos direitos trabalhistas. São Paulo: LTr, 2009. p. 105. E-Book.
1.8.2 Princípios do Direito Coletivo do Trabalho
O Direito do Trabalho engloba o Direito Individual do trabalho e o Direito Coletivo. No direito individual, há a prevalência de hipossuficiência do empregado em relação ao empregador, o que não ocorre no direito coletivo, já que há equivalência entre as partes mediante as organizações sindicais.
Portanto, a observância dos princípios do Direito Coletivo assegura o florescimento das organizações coletivas para que possam tecer as relações grupais, sendo tratados a seguir os princípios que tratam dessas relações e efeitos perante o universo e comunidade jurídica das normas produzidas pelos contratantes coletivos.
1.8.2 1 Princípio da interveniência sindical na normatização coletiva
Delgado aduz que o princípio da interveniência sindical na normatização coletiva foi assumido pela Constituição de 1988 em seu art. 8º, incisos III e VI, e tem como escopo assegurar:
a existência da efetiva equivalência entre os sujeitos contrapostos, evitando a negociação informal do empregador com grupos coletivos obreiros estruturados apenas de modo episódico, eventual, sem a força de uma institucionalização democrática como a propiciada pelo sindicato (com garantias especiais de emprego, transparência negocial, etc).
Desse modo, a obrigação da participação da entidade sindical é apenas em relação aos trabalhadores. Se ocorrer a ausência de participação do sindicato na negociação, haverá a limitação à seara contratual e aplicação do princípio da inalterabilidade contratual lesiva, disposto no art. 468 da CLT.66
66 Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Há de se destacar que a ausência de participação do ente sindical na negociação coletiva começou a ser exteriorizada a partir da recepção do § 1º do art. 617 da CLT67 e pelo art. 8º, VI, da Constituição de 1988,68 de forma apenas excepcional.
Nesse sentido, o TST entendeu que poderá ser realizada a negociação coletiva sem a presença do sindicato apenas quando demonstrada a livre manifestação de vontade dos empregados em assembleia, ou quando fique comprovada a recusa imotivada ou descabida da entidade sindical em apoio a coletividade interessada.69
Portanto, os poderes da autonomia privada coletiva passam pelas entidades sindicais, não há como empregados e empregadores negociarem diretamente, sob pena de invalidade do processo negocial coletivo.70
Por fim, o princípio citado visa que as negociações coletivas sejam realizadas com a interferência do ser coletivo obreiro, o sindicato. Desse modo, no Brasil, em regra, a negociação coletiva é monopólio sindical.
1.8.2.2 Princípio da lealdade e transparência nas negociações coletivas
O princípio da lealdade e transparência nas negociações coletivas vincula-se ao princípio da equivalência entre os contratantes coletivos, visto que, o estatuto socio jurídico elaborado às partes deve ser semelhante diante da mesma natureza dos seres coletivos obreiros e empresarias. Mas, se não houver fortalecimento das entidades sindicais no país, não há como ser efetivo. Assim, o princípio da lealdade e transparência visa assegurar as condições efetivas de concretização da equivalência assumida entre os sujeitos do Direito Coletivo do Trabalho.71
Desse modo, quando da elaboração da negociação coletiva, deverá ser observada a lealdade e a boa-fé objetiva das partes contratantes, com fulcro de concretizar uma prática
67 Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar Acordo Coletivo de Trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.
§ 1º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.
68 Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;
69 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ED-RR-1134676-43.2003.5.4.0900, SBDI-I, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, red. p/ acórdão Ministro João Oreste Dalazen. DJ: 19.5.2016.
70 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 1.565. 71 Ibid., 2019. p. 1.567.
equivalente entre os sujeitos do Direito do Trabalho. Suas duas faces, lealdade e transparência,
são premissas essenciais ao desenvolvimento democrático e eficaz do próprio processo negociado coletivo72, inserindo a lealdade e o acesso à informações no núcleo da dinâmica da evolução do direito do trabalho.
Ainda, a negociação coletiva deverá ser realizada com boa-fé e transparência para que todos tenham o conhecimento das premissas que irá partir a negociação, de modo que, a responsabilidade social de produção de normas irá conduzir à necessidade de clareza quanto às condições subjetivas e objetivas envolvidas na negociação.73
Portanto o princípio de transparência correlato ao da lealdade vincula a necessidade de clareza nas negociações coletivas, de modo que negociação seja feita com boa-fé, revelada na postura da lealdade e esforços entre os negociantes.
1.8.2.3 Princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva
O princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva estipula que os processos negociais coletivos e seus instrumentos, ou seja, o contrato coletivo, acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, “tem real poder de criar norma jurídica (com qualidades,
prerrogativas e efeitos próprios a estas), em harmonia com a normatividade heterônoma estatal”.74
DELGADO também afirma que:
em decorrência desse princípio, a regra coletiva negociada que instituir vantagem trabalhista efetivamente nova, não tipificada ou regulamentada por regra heterônoma estatal, pode moldar e reger a estrutura e efeitos jurídicos da parcela instituída, ainda que restringindo suas potenciais repercussões nos contratos de trabalho. É o que classicamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência trabalhista.75
Esse princípio tem fundamento na autonomia privada coletiva, que corresponde ao poder dado aos sindicatos de celebrar e criar normas gerais. Portanto, os sindicatos podem criar regras semelhantes as leis na negociação coletiva. No tocante as regras específicas, prevalece na negociação coletiva aquelas criadas pelos sindicatos, mas deve ser harmonizada as normas criadas com as normas estatais.
72 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 1.572. 73 Ibid., 2019. p. 1.572.
74 Ibid., 2019, p. 1.124. 75 Ibid., 2019. p. 1.573.
1.8.2.4 Princípio da Adequação Setorial Negociada
A Constituição de 1988 constitucionalizou diversos princípios ao Direito Coletivo do Trabalho, alguns com inovação, como o da adequação setorial negociada, que trata dos limites e possibilidades da negociação coletiva76.
A Constituição e o Direito do Trabalho não deram amplos poderes à negociação coletiva trabalhista. Principalmente com o advento da Constituição de 1988, o Direito Individual do Trabalho começou a sofrer alterações adaptadas por normas coletivas negociadas mediante a participação dos sindicatos. Desse modo, passou-se a uma adequação setorial, por meio da negociação coletiva, sempre respeitado o estipulado na ordem jurídica heterônoma existente.
Pelo princípio da adequação setorial, DELGADO, que é precursor do princípio em debate, afirma que:
[...] As normas autônomas juscoletivas negociadas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas autônomas juscoletivas transacionam setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta).77
No primeiro caso, as normas autônomas são elevadas a um patamar setorial de direitos trabalhistas, comparado com o padrão geral vigente, de modo que não afrontam o princípio da indisponibilidade de direitos. No segundo caso, o princípio da indisponibilidade de direitos é afrontado, mas atinge somente parcela de indisponibilidade relativa, atuando com menor margem de criatividade jurídica.78
Antes da Reforma Trabalhista, o interprete tinha que avaliar o confronto entre normas autônomas e heterônomas e decidir sobre a aplicação de uma norma ou outra, diante do princípio da adequação setorial negociada, de modo que não precisava haver a prevalência do negociado sobre o legislado. Por outro lado, com a reforma trabalhista, o legislador ignorou esse princípio e tentou fixar a preponderância da norma autônoma, a qual antes essa hierarquia estática não existia.79
76 DELGADO, 2019, Op. cit., p. 66. 77 Ibid., 2019, p. 1.576.
78 Ibid., 2019, p. 1.576.
79 ALVES, Amauri Cesar; CASTRO, Thiago Henrique Lopes de. Reforma Trabalhista e Movimentos de Reestruturação, Precarização e Redução do Direito do Trabalho no Brasil. Revista Direito das Relações Sociais e Trabalhistas- Vol IV- nº 3- Setembro/Dezembro 2018. p. 67.
