Apostila ATOS PROCESSUAIS

1 CURSO DIREITO

Disciplina: TEORIA GERAL DO PROCESSO - 2ª Série Professor: FLAVIO ERVINO SCHMIDT

APOSTILA - ATOS PROCESSUAIS.

TEORIA DO PROCESSO

16.3.1 Princípios informadores dos atos processuais 16.4 Tempo

16.5 Lugar 16.6 Comunicação

16.7 Dos vícios ou nulidades processuais 16.7.1 Ato inexistente 16.7.2 Nulidade absoluta 16.7.3 Nulidade relativa 16.7.4 Ato anulável 16.7.5 Ato irregular 16.1 Conceito

Ato processual é todo aquele ato praticado pelas partes e que tem por fim criar, modificar ou extinguir a relação jurídica processual. Os atos processuais são, via de regra, formais, com requisitos de validade previstos em lei e criados para assegurar a sua finalidade.

O processo há muito já se tornou matéria e ramo de direito autônomo, a que implica em dizer que possui institutos, formas e atos próprios.

É preciosa a lição de Enrico Tullio Liebmann, ao oferecer a noção exata do ato processual: [...] O processo tem início, caminha e se encerra através de diferentes atos dos seus sujeitos e que são os processuais. Estes se distinguem dos atos jurídicos em geral pelo fato de pertencerem ao processo e de exercer um efeito jurídico direto e imediato, sobre a relação processual, constituindo-a, impulsionando-a ou extinguindo-a Em outras palavras, os atos processuais são os atos do processo.

Pode-se concluir da definição que os atos processuais são aqueles praticados dentro do processo e com fim de integrá-lo na relação processual. Não vale o ato praticado fora do processo.

A autonomia levada a efeito pelo direito processual faz com que sejam relegados conceitos do direito material, principalmente no tocante aos atos do processo que nas palavras de Moniz de Aragão

[...] ficam sujeitos a três particularidades marcantes: primeiro, a de visarem a provocar um pronunciamento jurisdicional, que defina a controvérsia, ou seja, que resolva o litígio entre as partes; Segunda, a de não terem forças e efeitos em si, pois através da sentença (até mesmo quando homologatória de atos capazes de extinguir a relação processual, como a renúncia à pretensão e a desistência da ação é que se alcança o resultado final; terceira, a de sofrerem, mais do que quaisquer outros, o efeito da inércia da parte.

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A validade dos atos processuais está sujeita à mesma regra dos atos jurídicos, que requerem: “agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei”, como informa a doutrina autorizada de José Frederico Marques.

O mesmo mestre explica essa validade afirmando que o agente capaz, no que diz respeito ao processo, “reside na legitimatio ad processum, a qual é pressuposto de constituição válida da relação processual”.

Por fim, considera a relevância das formas por ser “o pressuposto que mais se focaliza na teoria e prática das nulidades processuais”. Havendo desatendimento ao modelo descrito na lei ou não atendendo o mínimo necessário para atingir o seu fim, considera-se violada e por isso inválida ou ineficaz. O tema será tratado em capítulo próprio mais adiante.

Vê-se desta forma que os atos processuais, em regra, obedecem ao mesmo princípio quanto à validade dos atos jurídicos em geral, embora com características e peculiaridades próprias.

16.2 Classificação

Atos da parte

Atos do órgão jurisdicional

16.2.1 Atos da parte

Postulatórios trazem alguma solicitação ao juiz. Podem ser pedidos, quando relacionados ao mérito da causa, ou requerimentos, quando relacionados a questões processuais.

Dispositivos são declarações de vontade aptas a dispor da tutela jurisdicional. Podem ser unilaterais, como ocorre no reconhecimento do pedido, na renúncia e na desistência; ou bilaterais (concordantes), como a transação e a suspensão do processo por convenção das partes.

Instrutórios têm por fim convencer o juiz para a decisão (Alexandre Freitas Câmara afirma, então, que todo ato processual realizado antes da formação do provimento jurisdicional final é instrutório). Podem ser alegações e atos probatórios. Alegações são as defesas utilizadas no interesse das partes, como petição inicial, contestação, sustentação oral, memorial etc. Atos probatórios são atos de produção de prova praticados pelas partes, como a confissão e o depoimento pessoal.

Reais são os atos processuais que se manifestam por si só, independentemente de qualquer manifestação. Exemplo: pagamento de custas processuais.

16.2.2 Atos do órgão jurisdicional

Os atos do juiz podem ser atos de provimento (ou de pronunciamento) ou atos reais.

Os atos de provimento ou de pronunciamento são: sentença, decisão interlocutória e despachos. Sentença é o pronunciamento que extingue o procedimento; decisão interlocutória, decide alguma questão incidente; e despacho, não contem nenhum conteúdo decisório.

Os atos reais são os atos processuais que se manifestam por si só, independentemente de qualquer manifestação. Podem ser instrutórios, como a oitiva de testemunha; ou de documentação, como a assinatura da ata de audiência.

Os atos dos auxiliares da justiça podem ser de movimentação (abre vistas a outra parte, leva os autos conclusos); de documentação (certidão e termo de juntada); e de execução (citação e perícia, feitas pelo oficial de justiça e pelo perito). Ex. o 162, § 4º, do CPC autoriza a prática pelo escrivão de atos meramente ordinatórios (movimentação e documentação).

3 16.3 Forma

O processo é um encadeamento de atos processuais. Para que se manifeste o conteúdo destes atos e apareça exteriormente é que se busca a forma, que nas palavras de Carnelutti é o próprio corpo do ato.

Enrico Tulio Liebman, afirma que: “As formas processuais correspondem a uma necessidade de ordem, certeza e eficiência e a sua escrupulosa observância representa uma garantia de andamento regular e leal do processo e de respeito aos direitos das partes”.

Segundo Alberto Luiz Maurino, a forma pode referir-se ao ato processual em si mesmo: como por exemplo a sentença; ao conjunto dos atos processuais, como forma de validez do outro ato e a colocação do ato no curso do processo, ou seja, a oportunidade e o lugar em que o ato deve realizar-se.

16.3.1 Princípios informadores dos atos processuais

Todo instituto jurídico que se queira conhecer mais profundamente tem de se estudar os princípios que o informam para melhor compreensão da matéria e acima de tudo porque o direito positivo ou consuetudinário têm-nos como pilastra e a fonte em que abeberam.

Sobre o tema doutrina, afirma Humberto Theodoro sobre os princípios: “assumem importância inestimável, porquanto são eles, muito frequentemente, o caminho mais seguro tanto para preencher lacunas dos dispositivos legais, como também, e principalmente, para se chegar, na exegese dos textos expressos da lei ao sentido mais fiel, ao espírito do ordenamento jurídico e ao objetivo visado pelo legislador”.

Não poderia ser diferente ao analisar as nulidades e não fazer uma incursão aos princípios que a informam, incluindo-se também os atos e as formas por haver grande interrelacionamento entre esses institutos.

Princípio da legalidade das formas

Este princípio é o que faz nascer a concepção de que as formas deverão se encontrar previstas em lei. Ele não tem aplicação absoluta em nosso ordenamento jurídico, pois o art. 154, do Código de Processo Civil, inicia dizendo que “os atos e termos processuais não dependem de forma determinada ...”

Mesmo assim, ele é adotado em nosso direito positivo e se vislumbra sua aceitação na Segunda parte do dispositivo citado, que diz: “Senão quando a lei expressamente a exigir ...” Essa assertiva que aparece no texto legal como exceção encontra correlação com o art. 246: “É nulo o processo quando o Ministério Público não for intimado ...”; art. 247: “As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais” .

Vê-se assim que quando há expressa disposição de lei no que concerne a nulidade, a norma se encontra amparada pelo princípio em estudo.

Moacyr Amaral Santos informa que

Na hipótese de forma expressa, prescrita pela lei, com a cominação de nulidade, o princípio da legalidade das formas se manifesta de modo preponderante, tanto que ao juiz é imposto o dever de, no caso de inobservância da forma, declarar, de ofício, a nulidade do ato e até mesmo do processo.

Antes, porém, o mesmo mestre alude que na forma prescrita pela lei ou saber-se da gravidade que o mesmo encerra.

É por isso que Liebman considera como de grave problema a política legislativa no que concerne às consequências da inobservância das formas e explica:

De um lado, realmente, estas são estabelecidas para permitir a cada ato o cumprimento de sua função, segundo as exigências técnicas do processo e a necessidade de salvaguardar os direitos

4 dos diversos interessados; dessa maneira, a falta dos requisitos prescritos torna o ato incapaz de produzir os efeitos que a lei lhe atribui e, em última análise, implica o perigo de levar à prolação de uma sentença injusta. Além disso, uma indulgência exagerada para com a violação das formas deixariam sem eficácia as disposições da lei e ameaçaria a segurança da ordem processual e, consequentemente, a regularidade e eficiência no desempenho da função jurisdicional. De outro lado, não se pode esquecer o prejuízo que em todos os casos decorre da anulação do ato; prejuízo esse que aumenta e se agrava pelo fato de que a invalidade se comunica aos atos dependentes e eventualmente a todo o processo, inutilizando atividades e despesas, às vezes vultosas, com um resultado que por várias razões pode, em casos extremos, importar na perda do direito.

Há duas subespécies:

a) forma expressa, com a cominação de nulidade no caso de sua inobservância;

b) forma expressa, sem a cominação de nulidade para a hipótese de sua inobservância.

No primeiro caso temos como exemplo o art. 243, primeira parte, que diz: “Quando a lei prescrever determinada forma, sob pena de nulidade ...”. O segundo, cuida o art. 244, primeira parte: “Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade ...”

Princípio da economia processual

O processo como instrumento necessário na busca do direito não pode servir de entrave, nem dispêndio excessivo para as partes, pelo que “recomenda o princípio que se obtenha o máximo resultado na atuação da lei com o mínimo emprego possível de atividades processuais”, como bem ensina Moacyr Amaral Santos e Cândido Rangel Dinamarco.

O princípio da economia faz nascer vários outros que se entrelaçam perfeitamente, tais como: o aproveitamento dos atos processuais, a renovação dos atos processuais, o prejuízo, a finalidade e a especificidade.

Muniz de Aragão observa que “Em matéria processual parecem preponderar os princípios da finalidade e do prejuízo, estes, sim, hábeis a corrigir o vício ...”

Esse princípio encontra aplicação em várias disposições do Código.

 O art. 154, depois de prever que os atos e termos independem de forma, salvo se expresso em lei, reputa “válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”. O

 § 1º do art. 214 supre a falta de citação quando o réu comparece espontaneamente em juízo.

 Art. 244, Segunda parte, reza que no caso da lei prescrever forma, sem cominação de nulidade, “o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”.

 Art. 248. “ ...a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras que dela sejam independentes”.

 O § 1º do art. 249, também é incisivo: “O ato não se repitirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte”.

 O art. 250 proclama o máximo de aproveitamento das formas quando diz: “O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados”. Também condiz com essa realidade o art. 920, ao enunciar: “A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela ...”

5 Princípio dispositivo

Consiste esse princípio na faculdade que a parte ou interessado têm de exercitar ou não os seus direitos. Também chamado de princípio da disponibilidade ou do interesse de agir, faz com que o juiz, em regra, dependa da disposição ou interesse do indivíduo para o impulsionamento e julgamento dos atos processuais, uma vez requeridos.

Assim, somente com a cominação de nulidade de forma expressa é que cabe ao juiz agir de ofício, a não ser que se trate de interesse público, quando também o juiz não aguarda provocação. Do contrário, terá que aguardar a iniciativa da parte para alegar a nulidade ou defeito do ato processual. Claro que havendo prejuízo para uma das partes, esta tem interesse em arguir o vício.

Por conta desse princípio há consequência para a parte que não arguir o defeito do ato processual. Dessa forma, não pode a parte requerer a decretação de nulidade a que dê causa, como também não cabe levantá-la depois de decorrido o prazo ou passada a oportunidade de fazê-la.

A primeira hipótese se encontra inserta no final do art. 243, quando aduz: “ ... a decretação desta (nulidade) não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa”.

A segunda, está amparada pelo instituto da preclusão que nas palavras do insigne mestre Moura Rocha, “consiste na perda, extinção ou consumação de uma faculdade processual por se haverem alcançados os limites assinados por lei para o seu exercício”.

A doutrina de Humberto Theodoro é conclusiva:

Pelo princípio da eventualidade ou preclusão, cada faculdade processual deve ser exercida por inteiro dentro da fase adequada, sob pena de perder a oportunidade de praticar o respectivo ato, de fazê-lo posteriormente de forma diversa daquela em que já se desincumbiu ou do ônus processual.

No que tange à norma legal, o princípio está expresso no art. 245, assim vazado: “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber `a parte falar nos autos, sob pena de preclusão”.

Princípio da lealdade processual

O processo serve de instrumento para a busca da tutela jurisdicional, por isso exige das partes, juiz, auxiliares e Ministério Público a devida lealdade em seus atos. Há que exigir um mínimo de dignidade no processo para que possa ele corresponder aos seus fins.

A lei reprova e prevê sanções pesadas para quem aja com deslealdade, empregue artifícios ou meios fraudulentos e use de má fé. Também é preciso que as partes arguam os defeitos do ato em tempo oportuno para que não tumultue a marcha processual nem se sirva da justiça para satisfazer desejos pessoais sem o mínimo de ética.

Por essa razão é que Humberto Theodoro proclama que “O Estado e a sociedade, de maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, útil ao seu elevado desígnio”.

O princípio está amparado no inciso II, do art. 14: “Compete às partes e aos seus procuradores: proceder com lealdade e boa fé”. Muitas outras sanções são previstas, como as dos arts. 15, 16, 17, 18, 31, 133, 135, 144, 147, 153, 193 usque 199, 600 e 601, todos da lei instrumental civil.

6 Princípio da casualidade dos atos processuais

Hélio Tornaghi oferece uma explanação exaustiva sobre o princípio da casualidade, quando disserta:

Ora, o processo é uma sequência de atos encadeados: a existência, a validez ou a virtude de cada um depende da de outros a que está ligado por uma relação de causalidade, ou de subordinação, ou de conformidade, ou sucessão, ou de temporariedade, e assim por diante. Se o juiz declara que o ato causador ou subordinante, ou conformador, ou pressuposto ou anterior não tem valia (é nulo), ou se ele próprio o invalida (isto é, o anula), o ato consequentemente, ao subordinado, ou conformado, ou subposto ou posterior tampouco pode ter validade.

Assim, os atos processuais se conexionam uns aos outros, implicando em que a declaração de nulidade de um ato ou atos atinja os que lhe forem posteriores e dele dependam ou sejam consequência.

A legislação contempla com grande clareza as hipóteses de nulidades, dentro deste princípio, como se vislumbra do art. 248: “Anulado o ato, reputam-se de nenhum efeito todos os subsequentes que dele dependam: todavia a nulidade de uma parte do ato não prejudica as outras que dela sejam independentes”.

Concorde com essa linha de raciocínio é o art. 249: “O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados”.

Princípio da convalidação

Para que haja nulidade de ato processual é necessário que não tenha sido o mesmo convalidado. Edson Ribas Malachine, Juiz de Direito do Paraná, diz que:

A convalidação do ato processual se opera de duas maneiras: a) se, realizado de outro modo, alcançar-lhe a finalidade – nos casos, porém, em que a forma não for prescrita com a cominação de nulidade (art. 244); b) pela preclusão (se a nulidade não for alegada na primeira oportunidade, o art. 245, caput) – excluídas, todavia, as hipóteses de nulidade “que o juiz deva decretar de ofício ...

Maurino entende que existem duas classes de convalidação: a expressa e a tácita ou presumida. A primeira ocorre quando a parte prejudicada ratifica o ato viciado. A Segunda se verifica quando a parte que deve pedir a nulidade, mesmo tendo conhecimento do ato defeituoso, não impugna por meio idôneo no prazo legal.

No direito brasileiro, o comum é ocorrer a hipótese de convalidação tácita, sem que se renegue casos de confirmação expressa, dependendo das circunstâncias do ato.

Fica claro que o ato processual comporta convalidação como regra geral, sofrendo exceções quando se tratar de nulidade que cabe ao próprio juiz decretar de ofício.

Princípio da instrumentalidade das formas

Podemos afirmar com a unanimidade da doutrina ser o princípio da instrumentalidade das formas o que realmente marca maior presença nos casos de nulidade em nosso processo civil, tendo o Código abraçado em toda a sua inteireza.

Esse princípio é o que informa no processo a circunstância do ato processual só ser considerado nulo e sem efeito, quando além da inobservância da forma legal, não tiver alcançado a sua finalidade.

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Liebman define-o com peculiar sabedoria ao afirmar que o mesmo se caracteriza pela subordinação da

[...] invalidade de um ato processual não à simples inobservância das nulidades, mecanicamente verificada, mas à relação, apreciada caso por caso, entre o vício e o escopo do ato: comina-se a nulidade apenas quando o ato, por efeito do vício, não tiver podido atingir o seu escopo, tudo de maneira a salvar o que foi feito na maior medida em que as exigências técnicas do processo o permitam.

Diante dessa preciosa lição é que Humberto Theodoro chega a insinuar que:

A rigor, ato nulo de pleno direito é só aquele que contamina o processo de nulidade e o inutiliza inteiramente, como se dá na omissão do autor no cumprimento das diligências que lhe determina o juiz nas hipóteses dos arts. 13, I, 37, 265, § 2º e 284, ou quando um juiz de grau inferior pratica atos privativos de Tribunal Superior, como processar e julgar ação rescisória de sentença, em violação às regras de competência hierárquica.

“Por este princípio, a forma se destina a alcançar um fim”, como preleciona Moacir Amaral. Em seguida, confirma:

Essa é a razão pela qual a lei regula expressamente a forma em muitos casos. Mas, não obstante expressa e não obstante violada, a finalidade e em vista pela lei pode ter sido alcançada. Para a lei isso é bastante, não havendo razão para anular-se o ato.

O nosso Código deixa patente esse princípio nos seguintes dispositivos:

 Art. 244: “ ...O juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”;

 art. 156: “Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial”.

 Art. 249, §§ 1º: “O ato não se repetirá nem se lhe suprirá a falta quando não prejudicar a parte”; e 2º: “Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta”.

16.4 Tempo

Não havendo previsão na lei ou estipulação pelo juiz do prazo para a prática do ato processual, ele será de 5 dias (Art. 185, CPC).

Os prazos são contínuos, não se interrompem nem suspendem nos feriados. Só ocorre a suspensão dos prazos já iniciados nos casos de recesso forense e férias.

Os prazos processuais podem ser dilatórios ou peremptórios. Os dilatórios podem ser ampliados ou reduzidos pelas partes, devendo o acordo ser apresentado ao juiz antes do fim do prazo, cabendo ao juiz estabelecer o novo vencimento (ex: apresentação de rol de testemunhas). Os peremptórios não podem ser alterados pelas partes (ex: apresentação das respostas do réu).

Os prazos também podem ser próprios e impróprios. Os próprios são aqueles dirigidos às partes, cuja não observância leva à preclusão (ou seja, a perda da oportunidade processual para a prática de determinado ato. É a preclusão temporal, que advém independente de qualquer aviso ou comunicação: Art. 183, CPC. Os impróprios são aqueles dirigidos ao juiz, cuja não observância não gera consequências dentro do processo (ex: prazo para sentenciar, prazo para a marcação da audiência de conciliação).

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Obs: A preclusão (perda da oportunidade processual para a prática de um ato) pode ser de 3 espécies: temporal, quando passa o prazo para a prática do ato; consumativa, quando se pratica o ato; e lógica, quando se pratica um outro ato incompatível com o ato processual que se pretendia praticar.

Tempo: horário para prática dos atos processuais

Não confundir horário de prática de ato processual com horário de expediente forense (o horário de expediente forense serve para os atos que são praticados mediante petição e não para todos os atos processuais – art. 172, § 3º, CPC).

Obs: ao tratar da informatização do processo judicial, a Lei nº 11.419/06 estabelece que a petição eletrônica poderá ser encaminhada até as 24 horas do último dia do prazo (na verdade, é 23h59min59sec). E, se o sistema estiver indisponível por algum problema técnico, o prazo é prorrogado automaticamente até o próximo dia útil à resolução do problema (art. 3º e 10, Lei nº 11.419/06).

Horário para prática de ato processual: em dias úteis (segunda a sábado), das 6 às 20h (art. 172 e 175 do CPC). São dias não-úteis: domingos e os feriados.

Horário especial: Art. 172, § 2º, CPC; Art. 12, Lei nº 9.099/95; Art. 797, CPP.

Contagem dos prazos processuais

Na data de início da contagem, deve-se excluir o dia de início e incluir o de vencimento. Obs: tanto o início como o vencimento devem cair em dia útil, com expediente forense normal.

Cuidado: observar que “dia de início do prazo” e “dia de início da contagem do prazo” são coisas diversas (Art. 184, § 2º e 240, paragrafo único do CPC).

Ex1: se a pessoa é intimada na segunda, o “dia de início do prazo” é segunda; entretanto, esse dia de início é excluído da contagem; portanto, o “dia de início da contagem do prazo” será a terça-feira.

Ex2: se a intimação foi no sábado (data em que não há expediente forense), considera-se que a intimação foi feita na segunda (dia de início do prazo) e o primeiro dia de contagem será a terça-feira (dia de início da contagem do prazo).

Na contagem dos prazos processuais, deve-se observar ainda as normas do art. 241, segundo as quais, não sendo o prazo para início imediato, ele começa a contar da juntada aos autos ou do prazo concedido pelo juiz na publicação de edital.

Ainda, sendo a parte intimada por meio do diário de justiça eletrônico, há previsão de que ela será considerada intimada no dia seguinte à divulgação do diário na internet. Ou seja, se o diário foi divulgado na segunda, considera-se que a pessoa foi intimada na terça e a contagem do seu prazo dá-se na quarta. (art. 4º, § 3º, da Lei 11.419/2006).

16.5 Lugar

Em regra, é na sede do juízo, mas há casos em que o ato processual é praticado em outro local, como ocorre com uma perícia em determinado apartamento (a perícia será no apto); a oitiva como testemunha do Presidente da República será em sua residência ou local onde exerce suas funções (Art. 411 do CPC) e qualquer outro caso no interesse da justiça.

16.6 Comunicação

A comunicação dos atos processuais é feita por citação e intimação. E, sendo entre juízos, é feita pelas cartas.

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As cartas podem ser de três espécies: de ordem, rogatória e precatória. A carta de ordem é expedida para um juiz hierarquicamente inferior (STF – juiz federal; TJDFT – juiz de direito). A carta rogatória é dirigida a autoridade judiciária estrangeira. A carta precatória é utilizada em outras hipóteses (art. 201).

A citação é o ato processual que dá conhecimento a alguém da existência do processo. E a intimação é o ato processual que dá ciência a alguém dos atos e termos do processo para que faça ou deixe de fazer alguma coisa. Arts. 213 e 234 do CPC.

O art. 213 do CPC traz, em verdade, um misto de citação e intimação, pois estabelece que “é o ato pelo qual se chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”. Dessa forma, o conhecimento do processo é a citação e a determinação para se defender é uma intimação. É o mesmo que ocorre no art. 652.

A citação para alguns autores é pressuposto processual de existência e para outros é pressuposto processual de validade.

A citação deve ser pessoal: art.215 do CPC. Aplica-se a teoria da aparência quando for ré pessoa jurídica, pode a citação ser feita na pessoa que se apresente como representante legal.

A citação, em regra, poderá ser realizada em qualquer local onde se encontre o réu: arts. 216, 217 e 226 do CPC.

A citação pode ser efetuada pelo correio, por oficial de justiça, por edital ou por meio eletrônico. Obs: a citação pelo meio eletrônico é possível ainda que seja ré a Fazenda Pública.

Pode ser real ou ficta/presumida. É real quando efetuada pelo correio, por oficial de justiça ou por meio eletrônico. É ficta quando realizada por edital ou hora certa: arts. 227 a 233 do CPC.

16.7 Dos vícios ou nulidades processuais

A terminologia aqui utilizada atende a duas correntes: uma que trata os defeitos do ato jurídico como vícios, outra genericamente usa o termo nulidades, abrangendo a todos os seus tipos.

Há uma tendência acentuada dos estudiosos do direito no sentido de aceitar as nulidades dentro da teoria geral do direito positivo, abarcando todos os seus ramos, com características peculiares a cada um deles.

Pelo que se viu até agora não podem as nulidades processuais vir todas expressas, pois seria estafante enumerá-las especificamente, além de não traduzir uma boa técnica legislativa. Devem, no entanto, ser restabelecidos critérios que implicitamente seja reconhecido o vício.

Alberto Luiz Maurino pormenoriza os seguintes critérios:

a) disposição proibitiva – é aquela assimilada pela nulidade expressa, ou seja, originada de disposição imperativa e pode surgir de expressões como: “não será permitido” e “é defeso”;

b) omissão de elementos substanciais – se caracteriza quando na falta de disposição legal o magistrado pode declarar a nulidade quando omitidos elementos essenciais a execução do ato;

c) finalidade do ato – vindo este a lograr êxito, mesmo havendo sanção legal específica, não há de ser declarado nulo. Ao contrário, deve-se reconhecer a nulidade quando não havendo sanção específica o ato não haja cumprido o seu propósito.

Outra forma de se encontrar uma nulidade processual é ao se aplicar os métodos de interpretação que lhe são peculiares, obedecendo sempre aos princípios já estudados. Nesta área duas regras devem ser seguidas:

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a) as nulidades processuais são de interpretação restrita, isto é, havendo dúvida deve-se dar validade ao ato;

b) as disposições sobre nulidades não admitem aplicação analógica.

Para se chegar a uma nulidade processual e classificá-la na ordem em que a doutrina e jurisprudência reconhecem, é tarefa árdua. Mas, de logo podemos afirmar que a primeira análise a se fazer é quanto ao grau ou intensidade do defeito do ato. Quanto maior ou m ais grave for o defeito, maior será a probabilidade de se tratar de um ato absolutamente nulo ou até inexistente. Ao contrário, quanto menor a gravidade, a probabilidade é de que se trate de uma nulidade relativa ou anulabilidade ou até uma mera irregularidade.

Antes de adentrarmos no campo da classificação dos vícios ou nulidades dos atos processuais, vejamos a sua definição que muito bem traduziu Alberto Luiz Maurino:

Nulidad procesales el estado de anormalidade del acto procesal, originado en la carência de algunos de sus elementos constitutivos, o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido.

Assim, temos em linhas gerais o que venha a ser nulidade processual, sem esquecermos que o simples conceito não é suficiente, nem de longe, para atender a tão vasta e completa matéria, porém deixa um caminho dos mais promissores para se desvendar o assunto.

16.7 Dos vícios ou nulidades processuais

Para se reconhecer um vício processual em sua ordem de classificação, é necessário que se parta do mais grave de todos que é a inexistência indo até o menor deles que é a irregularidade, passando-se pelas nulidades absoluta e relativa e a anulabilidade, como já foi visto. Espassando-se o critério existente no Código de 1939, que se repete no atual, sem a menor distinção, conforme afirma Muniz de Aragão.

16.7.1 Ato inexistente

Alguns doutrinadores não aceitam a teoria do ato inexistente, dentre eles Couture, alegando que sobre ela nada se pode construir pois não é possível o mesmo ser convalidado, não requerendo assim sua invalidade.

Aduzem outros que se trata de um simples fato e não produz consequência jurídica. Maurino se posiciona nessa corrente e afirma que qualquer que seja o modo em que se manifeste esse “não ato”, deve-se fulminá-lo com a sanção de ineficácia. Recorrem ao exemplo clássico da doutrina alemã de que a sentença proferida por quem não é juiz expressa “uma não sentença”.

Essa opinião não é compartilhada pela maioria da doutrina e parece se encontrar esta com a razão, pois os que a negam reconhecem que havendo ato inexistente deve-se tê-lo como ineficaz, assim, comprovando apenas que o mesmo existe não produz efeito no mundo jurídico. E somente deixa de produzi-lo após declarada essa circunstância.

Moniz de Aragão explana bem o assunto quando precisa:

A inexistência pode assumir dois aspectos: um meramente vocabular, que significa não ato; outro, jurídico, que significa ato existente no mundo dos fatos, mas não existente no mundo do Direito. No primeiro caso, Ter-se-ia o processo fingido, forjado perante um não-juiz, a fim de embair (quantos casamentos desse tipo – “por contrato” – são feitos no interior?), ou as práticas meramente acadêmicas, de simulação de procedimento com finalidade didática, de que os júris simulados, tão frequentes nas faculdades de Direito, são exemplos corriqueiros. Com esses não atos é que parecem mais preocupados os juristas quando eles na verdade não causam dificuldades. Quem se veria em dúvida para concluir que é inexistente “a sentença

11 proferida por oficial de justiça”? No segundo caso, porém, o ato tem a aparência de validade em face do Direito e, no entanto, mais do que apenas nulo é juridicamente inexistente.

Em nosso ordenamento positivo vigente vamos encontrar exemplos de atos inexistentes de forma expressa e implícita. Dos primeiros temos o art. 37, parágrafo único, ao fulminar: “ Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos”. Do segundo pode-se cogitar quando faltar citação no processo de conhecimento, podendo a mesma ser alegada mesmo depois de decorrido o prazo da ação rescisória, por ocasião da execução da sentença, como faculta o art. 741, inciso I, do Código de Processo Civil.

Alguns doutrinadores explicam o ato inexistente da seguinte forma: MONIZ DE ARAGÃO – “o vício a inexistência jamais convalesce”.

FREDERICO MARQUES – “... há apenas um quid de fato sem qualquer projeção jurídico-processual. A sentença inexistente não passa em julgado: é ato que não adquire eficácia”.

HÉLIO TORNAGUI – a inexistência ocorre “quando falta ao ato um requisito legal de existência e pode existir no mundo fático, porém não no jurídico”.

AMARAL SANTOS – é “aquele que não reúne pressupostos de fato que possa ser reconhecido no mundo jurídico”.

16.7.2 Nulidade absoluta

Há uma regra que diz ser as nulidades geralmente relativas. Há nessa afirmação um fundo de verdade sem, contudo, esquecer-se que dentro da ordem de classificação dos vícios processuais, pode este vir incrustado de uma gravidade tal que o torne absolutamente nulo.

Moniz de Aragão explica a nulidade absoluta como sendo aquela que

[...] logo abaixo da inexistência contém o vício mais grave dos que o Direito profliga. Dele se costuma dizer que não produz efeito, afirmação de pequeno alcance no campo do Direito. Processual porque, mesmo nulos, produzem efeitos normais até serem invalidados e se reputam definitivamente convalidados pelo trânsito em julgado da sentença, máxime quando escoado o prazo para a ação rescisória.

Já começam a surgir duas características que diferem totalmente do ato inexistente: primeiro, a nulidade mesmo sendo absoluta produz efeitos normais até serem invalidadas. Segundo, pode ser convalidada desde que haja trânsito em julgado da sentença e tenha vencido o lapso de tempo da ação rescisória.

Essa ideia é perfilhada por Liebman, ao concluir que

[...]são absolutas as nulidades que devem ser consideradas objetivamente relevantes, porque determinadas pela falta de um requisito que a lei considera indispensável ao bom andamento da função jurisdicional; por isso, devem ser declaradas de ofício pelo juiz e são normalmente insanáveis, a menos que a lei preveja também para elas a possibilidade de uma convalidação.

Mas, se não é fácil distinguir o ato inexistente do nulo em absoluto, mais difícil ainda é encontrar a diferença entre a nulidade absoluta e a relativa. Para isto, se impõe a necessidade de buscar-se critérios eficazes a fim de melhor diferençá-los.

Segundo o sempre citado Moniz Aragão, quem contribuiu grandemente para esse resultado foi o eminente professor Galendo Lacerda ao exprimir que:

Em nosso entender, o que caracteriza o sistema das nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza da norma violada, em seu aspecto teleológico. Se nela prevalecem fins ditados pelo interesse público, a violação provoca a nulidade absoluta, insanável do ato.

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Esse critério de interesse público, para reconhecer vício absoluto, é compartilhado por Cândido Rangel Dinamarco, ao dissertar:

As vezes a exigência de determinada forma do ato jurídico visa a nulidade relativa nos seguintes termos: são as que podem ser declaradas a pedido da parte interessada, por isso quer o direito que o próprio juiz seja o primeiro guardião de sua observância. Trata-se, aqui, da nulidade absoluta, que por isso mesmo pode e deve ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte interessada.

Não prospera o argumento de respeitados doutrinadores de que a nulidade absoluta repercute sobre todo o processo e para isso deve o mesmo ser extinto. Algumas vezes pode isto ocorrer, porém não é regra impositiva.

Assim, o que temos de levar em consideração é que em se tratando de regra de interesse público, onde as partes não tenham poder de disposição, havendo infringência, a nulidade é absoluta e pode ser declarada pelo juiz.

Um dos motivos que acarreta nulidade absoluta é a inobservância sobre regra de competência funcional, cujo desrespeito vulnera interesse do Estado e, em consequência, provoca a declaração de nulidade absoluta.

Um outro exemplo de nulidade absoluta é a falta de intimação do Ministério Público para intervir no processo, quando for obrigado nos casos previstos em lei.

Há uma grande controvérsia a respeito do assunto, entendendo uns que a nulidade é apenas relativa, enquanto a maioria acha tratar-se de vício que macula o ato de tal forma que deve ser declarado absolutamente nulo. Essa última posição vem, inclusive, tendo total aceitação da jurisprudência de nossos Tribunais que, ao constatar a inexistência de intimação do parquet em processo que deve intervir, declara a nulidade a partir do momento em que o mesmo deixou de tomar conhecimento do feito.

16.7.3 Nulidade relativa

Logo abaixo da nulidade absoluta surge a relativa que, nas palavras do festejado Galeno Lacerda, caracteriza-se “quando a norma desrespeita da tutelar, de preferência, o interesse da parte, o vício do ato é sanável”. Ainda esclarece o mesmo autor:

Surge aqui as figuras da nulidade relativa e da anulabilidade. O critério que as distinguirá repousa na natureza da norma. Se ela for cogente, a violação produzirá nulidade relativa. Como exemplo podemos apontar a ilegitimidade processual provocada pela falta de representação, assistência ou autorização.

Um critério que pode ser adotado é o de que o juiz ao se deparar com uma nulidade absoluta apenas a declara, sem convalidá-la, enquanto na relativa pode, de ofício, reconhecê-la e sanar o ato sem que as partes tenham solicitado.

Hélio Tornagui declara que “O ato relativamente nulo não produz efeitos até que seja convalidado”.

Alguns estudiosos do direito não distinguem ato relativamente nulo e anulabilidade, reconhecendo o primeiro sem cogitar o segundo. Dentre estes podemos citar o preclaro Liebman, que define a nulidade relativa nos seguintes termos: “São as que podem ser declaradas a pedido da parte interessada. São, por isso, nulidades essencialmente sanáveis, porque a falta de sua alegação torna irrelevante o vício do ato”.

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Dinamarco oferece um detalhe interessante:

A nulidade relativa nunca é cominada pela lei (“nulidade não-cominada”) e seo reconhecimento depende sempre da comparação do ato celebrado em concreto com o modelo legal: se não houver fidelidade a este e se não estiver em jogo um interesse da ordem pública, estaremos diante de um caso de nulidade relativa (exemplos: falta de “vista” à parte para oferecer quesitos ou indeferimento de prova pericial requerida pela parte).

O autor também não distingue a nulidade relativa da anulabilidade.

Pode-se concluir que a nulidade relativa tem em vista a violação de uma norma cogente ou imperativa, pode ser sanada pelo juiz, embora o interesse tenha mais a proteger o particular.

16.7.4 Ato anulável

Nas palavras de Hélio Tornaghi, na anulabilidade o vício atenta contra uma norma dispositiva, relacionada com o interesse privado.

Essa idéia condiz com a análise de Galeno Lacerda: “A anulabilidade é vício resultante da violação de norma dispositiva. Por esse motivo, como o ato permanece na esfera de disposição da parte, a sua anulação só pode ocorrer mediante reação do interessado, vedado ao juiz qualquer provisão de ofício”.

Carnelutti assim se pronuncia: “Enquanto o ato relativamente nulo está sob condição suspensiva da sua confirmação, ou aquiescência, o ato anulável está sob a condição resolutiva de um certo comportamento que, por ora, me contento de denominar com o nome genérico de reação”.

A grande diferença da anulabilidade para a nulidade relativa é que aquela só pode ser requerida pela parte, ou seja, a sua decretação depende de que seja solicitada pelo interessado prejudicado, porque somente sobre si recai o ônus enquanto esta pode ser reconhecida pelo juiz ou também pleiteada pela parte.

Alguns exemplos citados por Moniz de Aragão servem para esclarecer de vez o assunto. Em matéria de competência, pode haver nulidade absoluta, relativa e anulabilidade. Se a competência for funcional, trata-se de nulidade absoluta. Se a competência for territorial, não havendo convenção entre as partes, o juiz pode de ofício reconhecer incompetente a aí, de nulidade relativa se cogita. Ao contrário, tendo havido convenção entre as partes, somente a estas cabe questionar sobre se o juiz é competente ou não e se vislumbra facilmente uma anulabilidade.

Da mesma forma é quando se trata de penhora de bens. Na hipótese da penhora recair sobre bens impenhoráveis, tratar-se-á de nulidade relativa. Vindo a incidir sobre bens que só poderiam ser penhorados a falta de outros, de anulabilidade versará.

16.7.5 Ato irregular

Aqui são vícios de mínima importância que nenhum prejuízo irá trazer ao processo, nem há comprometimento do ordenamento jurídico que possa afetar a estrutura do ato.

Duas categorias são demonstradas por José Frederico Marques:

As irregularidades corrigíveis e as que prescindem de correção ou não a comportam. As da primeira são reparadas a qualquer tempo pelo próprio juiz, de ofício, pelos executores do ato, sejam ou não integrantes do juízo ou pelas partes, mediante determinação do juiz ou espontaneamente. As da Segunda permanecem tal e qual forem encontradas.

Exemplos das primeiras: “Inexatidão material ou erro de cálculo da sentença (art. 463, I); ausência de numeração e rubrica nas folhas dos autos (art. 167)”. São inúmeras e incalculáveis as

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encontradas no Código. Das segundas, podem ser ventiladas as infrações aos prazos para proferir despachos, decisões, sentenças e acórdãos.

REFERENCIAS:

ALVIM, Thereza. O direito processual de estar em juízo, Editora Revista do Tribunais, São Paulo, 1996

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. II, Editora Revista dos Tribunais, 1977, pág. 18; 6a. edição, Revista dos Tribunais, vol. II, 1997, n°. 4. CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil, vol. 1, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1998,

ARAGÃO, Egas Dirceu Muniz de. Comentários ao Código de Processo Civil. V. II, Forense, 2 ed., 1976, RJ.CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; CÂMARA, Alexandre Freitas. Licões de direito processual civil, vol. 1, Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 1998

CARNELUTTI, Francesco. Instituições de processo civil, vol. I, tradução de Adrián Sotero De Witt Batista, Editora Servanda, Campinas, 1999 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, volume II, 3a. edição, tradução de J. Guimarães Menegale, Edição Saraiva, São Paulo, 1969.

GRINOVER, Ada Pelegrini e DINAMARCO, Cândido Rangel, Teoria Geral do Processo, 27ª Ed. Malheiros CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiro, 10a. edição, Saraiva, 1998

LIEBMANN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil. Trad. De Cândido Rangel Dinamarco, v. I, Forense, RJ, 1984. MAURINO, Alberto Luís. Nulidades Procesales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982.

NERY JUNIOR, Nelson/ANDRADE NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado, 2a. edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo SANTOS, Moacyr Amaral. “Primeiras Linhas de Direito Processual Civil”, 2 v., ed. Saraiva, 9 ed., 1984.

TORNAGHI, Hélio. “Comentários ao Código de Processo Civil”. V. I e II, Ed. Revista dos Tribunais, 2 ed., SP, 1978. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de conhecimento, tomo I, 20a. edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 1997