A PRESUNÇÃO DE PARTENIDADE PODE OCORRER COM A RECUSA NA REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA?

A PRESUNÇÃO DE PARTENIDADE PODE OCORRER COM A RECUSA NA

REALIZAÇÃO DO EXAME DE DNA?

TRABALHO DE AVALIAÇÃO DA DISCIPLINA DIRETO DE FAMÍLIA – FILIAÇÃO DO CURSO DE MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL

PROF. FRANCISCO VIEIR LIMA NETO

Roberto de Almeida Franklin Universidade Federal do Espírito Santo RESUMO

A lei Federal 12.004/09 alterou a Lei Federal 8.560/92e incluiu em seu texto a presunção de paternidade do suposto pai ao negar a submeter-se ao exame de DNA, presunção essa que deverá ser apreciada em conjunto com o contexto probatório. Esse entendimento foi pacificado pelo STJ com a edição da Súmula 301 tendo expresso em seu texto que tal presunção não é absoluta, devendo, portanto, ser comprovado, presunção juris tantum de paternidade e isso resume o que se pretende demonstrar nesse trabalho, realizado através de pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Presunção de Paternidade; Filiação; Exame de DNA

1 INTRODUÇÃO

A filiação é um direito decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana previsto no inciso III, artigo 1º da Constituição Brasileira de 1988¹, por isso a investigação de paternidade é um direito indisponível protegido pelo ordenamento jurídico.

O paragrafo 6º do artigo 227 da Constituição Brasileira de 1988², garante que não haverá nenhum tipo de discriminação entre filhos relativas à filiação.

1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

2 Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Porém, pode ocorrer presunção de paternidade pela simples do réu a se submeter ao exame de DNA?

Ou seja, a presunção de paternidade pode ser imposta quando o réu em investigação de paternidade se recusar a se submeter ao exame de DNA?

É essa a questão que se pretende responder no presente trabalho e para buscar a resposta para essa questão será utilizado o método de pesquisa bibliográfica realizada na doutrina, na constituição Brasileira de 1988, na legislação referente ao tema, em artigos científicos e em sites.

Como resultado da pesquisa espera-se que essa questão seja esclarecida.

2 FILIAÇÃO

Antes de adentrarmos na questão do reconhecimento de paternidade faz-se necessário entendermos o que é filiação através de conceitos retirados da doutrina.

A Professora Maria Helena Diniz ensina que, "filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida"³.

Para Pontes de Miranda a filiação é "a relação que o fato da procriação estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascidas da outra, chama-se paternidade, ou maternidade, quando considerada com respeito ao pai, ou à mãe, e filiação, quando do filho para qualquer dos genitores"⁴

A filiação deve ser indicada no registro civil de cada pessoa, de imediato no momento em que for realizado o registro em cartório, ou a qualquer tempo, quando a paternidade e a maternidade se tronarem certas, por presunção, reconhecimento ou investigação judicial⁵.

Com a garantia imposta pelo artigo 227 da Constituição Brasileira de 1988, de não haver tratamento diferenciado ou qualquer tipo de discriminação entre filhos havidos ou não na relação do casamento ou por adoção, as pessoas ficaram encorajadas ao

3 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, vol.5.

4 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. Campinas: Bookseller, 2000, vol.9, p.45.

5 Herkenhoff, Henrique Geanquinto. Primeiras Linha de Direito de Família [Livro eletrônico]: Aspectos processuais e materiais / Henrique Geanquinto Herkenhoff, José Eduardo Coelho Dias, Francisco Vieira Lima Neto. Vitória, ES: Ed. dos Autores, 2020. P. 61.

ajuizamento de ações de reconhecimento de paternidade, já que é bastante incomum a dúvida relativa à mãe⁶.

Inúmeros são as motivações que geram um grande numero de processos nos tribunais: disputas hereditárias, pedidos de alimentos ou apenas o reconhecimento da paternidade⁷.

Uma prova irrefutável utilizada para a comprovar a paternidade é o exame de DNA, mas se o suposto pai se recusar a se submeter ao exame de DNA, poderá ocorrer a presunção de paternidade?

3 PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE

A Lei 8.560/92 foi alterada pela lei 12.004/2009 regulamentando a investigação de paternidade, determinando que a recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de DNA, gera a presunção de paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório⁸,

Este entendimento já era predominante no judiciário, especificamente a partir do ano de 2004 quando o STJ editou a Súmula 301⁹ pacificando o entendimento de que a recusa na realização do exame de DNA gera presunção juris tantum de paternidade.

Isso quer dizer que essa presunção não desonera o autor de comprovar a existência do intimo relacionamento do suposto pai com a sua mãe, cabendo ao magistrado apreciar todas as provas constantes nos autos a fim de proferir a sentença.

Desse modo, fica claro que na ação de investigação e paternidade, todos os meios legais são válidos para fins comprobatórios, desde que que sejam moralmente legítimos, conforme regra do parágrafo único do artigo 2º da recém sancionada Lei 12.004/09, de onde se lê: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em com junto com o contexto probatório”

6 Herkenhoff, Henrique Geanquinto. Primeiras Linha de Direito de Família [Livro eletrônico]: Aspectos processuais e materiais / Henrique Geanquinto Herkenhoff, José Eduardo Coelho Dias, Francisco Vieira Lima Neto. Vitória, ES: Ed. dos Autores, 2020. P. 63.

8Lei nº 12.004, de 29 de julho de 2009. Art. 2o A Lei no 8.560, de 29 de dezembro de 1992, passa a vigorar acrescida do seguinte: Art. 2o-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.

Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético - DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

9 SÚMULA N. 301 - Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

Portanto, a recusa do suposto pai em se submeter ao exame de DNA, não é suficiente para a declaração da paternidade, será necessário a comprovação do efetivo relacionamento do casal e indicativos de que mantiveram relacionamento sexual no período compatível com a gravidez.

4 CONCLUSÃO

Não restam dúvidas quanto ao entendimento de que a negativa de o suposto pai em se submeter ao exame de DNA gerar a presunção juris tantum de paternidade, conforme entendimento da Súmula 301 do STJ e da Lei Federal 12.004/09 que alterou a Lei 8.560/92 acrescentando que gerará a presunção da paternidade, em ação de investigação de paternidade, se recusar a se submeter a exame de DNA a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.

Sendo assim, essa negativa não gera presunção absoluta, ficando o suposto pai com a prerrogativa de negar a suposta paternidade, caso não hajam elementos que provem o relacionamento afetivo e sexual com a mãe.

5 BIBLIOGRAFIA

BRASIL : ALTERA A LEI N° 8.650, D. 2. (2009). LEI Nº 12.004.

BRASIL. (1992). LEI Nº 8.560 : REGULA A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DOS FILHOS HAVIDOS FORA DO CASAMENTO E DÁ OUTRAS

PROVIDÊNCIAS.

BRASIL. (s.d.). SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Acesso em 5/12/2020, disponível em http://www.stj.jus.br/sites/portalp/Inicio

BRASIL. (s.d.). SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Acesso em 5/12/2020, disponível em http://portal.stf.jus.br/

BRASIL. (1988). [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil: . (P. d. República, Ed.) Brasília, DF: Brasília: Senado Federal, Secretaria de Editoração e Publicações. Acesso em 5/12/2020, disponível em

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ Constituiçao.htm.

DINIZ, M. H. (2002). Curso de Direito Civil Brasileiro (17ª ed., Vol. 5). São Paulo:

Saraiva.

HERKENHOFF, H. G., DIAS, J. E., & NETO, F. V. (2020). Primeiras Linha de Direito de Família [Livro eletrônico]: Aspectos processuais e materiais . Vitória: ed. Dos Autores.

OLIVEIRA, P. H. (2009). Presunção de paternidade não é absoluta com nova lei.

Revista Consultor Jurídico. Acesso em 5/12/2020, disponível em

https://www.conjur.com.br/2009-ago-06/presuncao-paternidade-recusa-exame- dna-nao-definitiva

PONTES DE MIRANDA, F. C. (2000). Tratado de Direito Privado (Vol. 9).

Campinas: Bookseller,.

SILVA, E. M. (2016). A recusa em submeter ao exame de DNA gera presunção de paternidade? Correio Forense. Acesso em 5/12/2020, disponível em https://correio-forense.jusbrasil.com.br/noticias/401717168/a-recusa-em- submeter-ao-exame-de-dna-gera-presuncao-de-paternidade

SILVEIRA, M. C. (2018). Presunção da paternidade sem exame de DNA e a coisa julgada. domtotal. Acesso em 5/12/2020, disponível em

https://domtotal.com/noticia/1256685/2018/06/presuncao-da-paternidade-sem- exame-de-dna-e-a-coisa-julgada/