UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE – AVM
TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
ALUNA: MARIANA BARRETO BHERING
UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES – UCAM
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE – AVM
TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA
Monografia apresentada ao Instituto A Vez
do Mestre – Universidade Candido Mendes
como requisito parcial para a obtenção do
diploma do curso de pós – graduação
CURSO: DIREITO EMPRESARIAL E DOS NEGÓCIOS
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Ana e Alexandre, pelo apoio e
amor que me deram.
Aos meus pais emprestados, Ana e César,
por acreditarem em mim e me ajudarem.
Aos meus irmãos, por sempre estarem ao
meu lado.
DEDICATÓRIA
Dedico a meus pais, Ana Lúcia e Alexandre, e a
Ana Maria e César, sem cujo apoio não conseguiria
seguir adiante.
RESUMO
O presente trabalho refere-se às situações que podem provir caso seja aplicada a teoria da desconsideração jurídica em face de uma sociedade empresarial, sendo certo que esta só deve se aplicada quando estiver diante de fraude ou mau uso da pessoa jurídica, com a finalidade de responsabilizar o sócio que se oculta atrás da autonomia patrimonial.
METODOLOGIA
A metodologia utilizada destina-se a obter maiores conhecimentos sobre a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com fins de saber quando a mesma deve ser aplicada, bem como quando esta deve deixar de ser aplicada, com o intuito que não haja banalização do instituto.
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO ... 07
2
EVOLUÇÃO HISTORICA ... 09
3
PESSOA JURIDICA E PERSONALIDADE JURIDICA ...13
4
TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO ... 14
4.1 ABORDAGEM GERAL ... 14
4.2 CDC ... 18
4.3 TEORIAS MAIOR E MENOR ... 21
4.4 FORMAS DE EFETIVAÇÃO ... 23
4.4.1 DESCONSIDERAÇÃO DIRETA ... 23
4.4.2 DESCONSIDERAÇÃO INCIDENTAL ... 23
4.4.3 DESCONSIDERAÇÃO INVERSA ... 24
4.4.4 DESCONSIDERAÇÃO INDIRETA ... 25
4.5 APLICAÇÃO INCORRETA ... 26
4.6 ASPECTOS PROCESSUAIS ... 28
5 CONCLUSÃO ... 30
6 BIBLIOGRAFIA ... 32
7 ANEXO ... 33
1
INTRODUÇÃO
O atual estágio de desenvolvimento humano provocou a proliferação da fraude, principalmente com o incentivo oferecido pela diferenciação patrimonial, advinda da personalidade jurídica das sociedades. Em razão do princípio da autonomia patrimonial, diretores e acionistas começaram a utilizar a personalidade jurídica da sociedade empresária para obter vantagens pessoais.
A doutrina e a jurisprudência, com o objetivo de responsabilizar os verdadeiros culpados pelas fraudes, desenvolveram mecanismos para descortinar a pessoa jurídica, retirando seu véu protetor, possibilitando alcançar aqueles que se camuflam por baixo desta.
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi um destes mecanismos, que conferiu a possibilidade do juiz ignorar a existência da pessoa jurídica, com a finalidade de responsabilizar o sócio que se oculta atrás da autonomia patrimonial, sempre que esta for usada para a concretização de uma fraude.
A desconsideração da personalidade de um ente legalmente constituído deve ser sempre aplicada de forma repressiva e preventiva, devendo ser precisa e fundamentada, para que a sua finalidade seja alcançada. É necessário o exame casuísta, para verificar se a pessoa jurídica está atuando conforme a finalidade a que se propôs na sua constituição. É preciso a priori, a existência de uma fraude ou de um mau uso da pessoa jurídica para aplicação da desconsideração, evitando assim que a exceção se torne a regra, não havendo a banalização do instituto.
Conclui-se então que pela teoria da desconsideração, o juiz, analisando um caso concreto, pode deixar de aplicar as regras de separação patrimonial entre sociedade e sócio, ignorando a existência da pessoa jurídica caso entenda que há uma fraude ou mau uso da mesma.
Ressaltando que a decisão judicial que desconsidera a personalidade jurídica da sociedade não desfaz o seu ato constitutivo, nem mesmo resulta na sua dissolução, trata apenas de suspensão episódica da eficácia neste ato, isto é, a constituição da pessoa jurídica não produz efeitos para aquele caso que foi julgado, permanecendo eficaz e válida para todos os outros fins, preservando-se a autonomia patrimonial da sociedade empresária para todos os demais efeitos de direito.
Essa é a principal diferença entre a teoria da desconsideração da personalidade jurídica e os demais instrumentos desenvolvidos pelo direito para coibição de fraudes. Antes da teoria, as repressões às irregularidades e abusos de forma provocavam a dissolução da pessoa jurídica. Após, foi possível reprimir as fraudes e os atos abusivos sem prejudicar interesses de trabalhadores, consumidores, fisco e outros que gravitam em torno da continuidade da empresa.
2
EVOLUÇÃO HISTORICA
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi aceita pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo do legislador tratá-la em diplomas legais. Os primeiros países a possuir julgados sobre o assunto foi a Inglaterra e os Estados Unidos. Um dos primeiros casos em que houve a desconsideração da personalidade jurídica foi o julgado na Inglaterra em 1897, conhecido como “Salomon v. Salomon ε Co”.
No caso referido, Aaron Salomon com mais seis membros de sua família criaram uma companhia, em que cada sócio possuía uma ação, integralizando-as com o seu estabelecimento comercial, com isso Aaron Salomon já exercia a mercancia, sob a forma de firma individual. Em decorrência do esvaziamento de seu patrimônio em prol da companhia, os credores, oriundos de negócios realizados com ele, viram a garantia patrimonial ficar abalada. Diante disso, o juízo declarou a fraude com o alcance dos bens de Aaron Salomon.
Em razão da origem da teoria, alguns termos são de comum utilização em língua estrangeira, como: disregard of legal entity, piercing the corporate veil e lifting the corporate veil.
Na Universidade de Tübigen em 1953, Rolf Seric tentou definir em sua tese de doutorado, os critérios gerais que autorizam o afastamento da autonomia das pessoas jurídicas, sendo considerado um dos principais sistematizadores da teoria. O resultado de sua pesquisa o fez formular quatro princípios, sendo estes:
1º) A possibilidade de o juiz impedir a realização do ilícito diante de abuso da forma da pessoa jurídica, desconsiderando o princípio da separação entre sócio e pessoa jurídica.
Serick entende que abuso é qualquer ato que vise frustrar a aplicação da lei ou o cumprimento de obrigação contratual, através da pessoa jurídica, ou quando prejudicar terceiros de modo fraudulento. Ressalta ainda que não
admite a desconsideração sem a presença desse abuso, mesmo que para a proteção da boa-fé.
2º) Neste princípio, descreve-se com mais precisão as hipóteses em que autonomia deve ser preservada. Alega que “não é possível desconsiderar a autonomia subjetiva da pessoa jurídica apenas porque o objetivo de uma norma ou a causa de negócio não foi atendido”. Em outras palavras, não serve de justificativa para a desconsideração, a simples prova de insatisfação de direito de credor da sociedade.
3º) Neste, aplicam-se às normas sobre a capacidade ou valor humano à pessoa jurídica, senão houver contradição entre estas. Em tal hipótese, levam-se em consideração as pessoas físicas que agiram pela pessoa jurídica.
4º) O derradeiro princípio sustenta que as partes de um negócio jurídico não podem ser consideradas como um único sujeito apenas pela forma da pessoa jurídica, cabendo assim desconsiderá-la para aplicabilidade de norma, cujo pressuposto seja a diferenciação real entre aquelas partes.
A Argentina introduziu em seu direito a teoria da desconsideração na reforma do Código de Comércio de 1983. Neste foi considerado que se demonstrado que a atuação da pessoa jurídica encobriu a consecução de fins extra-societários, constituiu mero recurso para violar a lei, a ordem ou boa fé pública, ou ainda para frustrar direitos de terceiros, a personalidade jurídica da sociedade é inoponível.
No Brasil, o trabalho pioneiro sobre o tema é de autoria de Rubens Requião, que apresentou a formulação sistemática da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, em palestra proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná, em 1969.
Ele mostrou a teoria como à superação do conflito entre as soluções éticas, nas quais questionavam a autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar os sócios e as técnicas, que se apegam inflexivelmente ao primado da separação subjetiva das sociedades.
Requião alegava também que havia a possibilidade de adequação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica ao direito brasileiro, defendendo a sua utilização pelos juízes, independentemente de previsão legal especifica. Isto porque, caso não fosse adotado o referido instituto pelo sistema brasileiro, não seria possível corrigir as fraudes e os abusos.
Ficando pacificado na doutrina e na jurisprudência que a desconsideração, por se tratar de instrumento de repressão a atos fraudulentos, deveria ser aplicada mesmo com a inexistência de dispositivo legal expresso, pois isso significaria o mesmo que amparar a fraude.
Em 1990, com a promulgação do Código de Defesa do Consumidor no Brasil, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi regulamentada através do artigo 28, cujas regras foram copiadas e estendidas a outras relações que não de consumo.
Houve praticamente a repetição do teor do artigo 28 para tratar das infrações à ordem econômica, na Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste). A teoria também foi utilizada para a relação às lesões ao meio ambiente, conforme artigo 4º da Lei nº 9.605/98. E por fim, foi acolhida pelo Código Civil de 2002, que não fez referência específica da “desconsideração da personalidade jurídica” em seu artigo 50, mas que se destina a atender das mesmas preocupações que nortearam a elaboração da teoria.
A pesquisa de origem desse dispositivo revela que a intenção dos elaboradores do Projeto de Código Civil era de incorporar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica. Na Câmara, o dispositivo recebeu mais de uma redação, todas elas alvo de críticas variadas. Enquanto tramitou pelo Senado, aprimorou-se o texto, com a contribuição de Fábio Konder Comparato, passou a ostentar a visão particular desse jurista sobre a matéria.
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para ser aplicada, independe de previsão legal. Está o juiz autorizado a ignorar a autonomia patrimonial da pessoa jurídica sempre que ela for fraudulentamente manipulada para frustrar interesse legítimo de credor.
O doutrinador Fábio Ulhoa diz que a melhor interpretação judicial dos artigos de lei sobre a desconsideração é a que prestigia a contribuição doutrinária, respeita o instituto da pessoa jurídica, reconhece a sua importância para o desenvolvimento das atividades econômicas e apenas admite a superação do princípio da autonomia patrimonial quando necessário à repressão de fraudes e à coibição do mau uso da forma da pessoa jurídica.
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PESSOA JURIDICA E PERSONALIDADE JURIDICA
Antes de perpetrarmos no assunto, objeto deste estudo, é importante evidenciar a diferença entre o conceito de pessoa jurídica e da personalidade jurídica, que não se confundem.
A personalidade jurídica é um atributo jurídico. Tanto as pessoas jurídicas quanto às pessoas físicas a possuem, estes a tem como sujeito de direitos e obrigações.
A personalidade da pessoa jurídica, segundo Eunápio Borges, é “a capacidade jurídico-patrimonial de que gozam os entes coletivos aos qual o direito reconhece ou atribui uma existência diferente da das pessoas que as constituem”.
As pessoas físicas adquirem a sua personalidade jurídica com o nascimento com vida, já as pessoas jurídicas, por ser ficção legal, precisam atender determinadas burocracias.
A simples declaração de vontade das partes integrantes da pessoa jurídica não é suficiente para que se adquira a personalidade da pessoa jurídica, esta deve, em conformidade com o artigo 45 do CC/02, inscrever seu ato constitutivo no registro correspondente.
No caso específico das sociedades empresárias, a personalidade jurídica só é adquirida de fato após o registro de seu contrato social perante a Junta Comercial competente, conforme o artigo 46 do CC/02. E as sociedades não empresárias adquirem a personalidade após o registro de seus atos constitutivos perante o Registro Civil das Pessoas Jurídicas, função essa normalmente acumulada pelos Cartórios de Títulos e Documentos.
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TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO
4.1 ABORDAGEM GERAL
Fabio Ulhoa Coelho, em seu livro Curso de Direito Comercial, diz que “a teoria tem o intuito de preservar a pessoa jurídica e sua economia, enquanto instrumentos jurídicos indispensáveis à organização da atividade econômica, sem deixar ao desabrigo terceiros vítimas da fraude”.
Rubens Requião alega que através deste instituto supera-se a forma externa da pessoa jurídica, alcançando as pessoas e bens que se escondem sob seu manto. Ressalta ainda que não se trata de considerar ou declarar nula a personalidade jurídica, mas sim torná-la ineficaz para determinados atos.
O artigo 28 do CDC diz o seguinte “o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração”.
O Código Civil de 2002, em seu artigo 50, também faz menção ao instituto da desconsideração da personalidade jurídica, dizendo que “em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica”.
Percebe-se que o Código Civil de 2002 não restringiu o referido instituto somente aos bens dos sócios ou controladores de uma sociedade, mas também aos seus administradores.
A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica não tem a intenção de extinguir a pessoa jurídica, mas sim de estende os efeitos de determinadas obrigações aos seus sócios e administradores. Há apenas uma suspensão episódica da autonomia da pessoa jurídica.
A teoria supracitada tem como pressuposto a consideração da personalidade jurídica, com as respectivas conseqüências advindas da separação do sócio e sociedade, de nome, nacionalidade, domicílio e, principalmente, patrimônio.
Os pressupostos da desconsideração são a pertinência, a validade e a importância das regras, derivadas do princípio da autonomia patrimonial, que limitam a responsabilidade dos sócios por eventuais perdas nos insucessos da empresa.
Fabio Ulhoa utilizou, em seu livro, dois exemplos para aclarar o conceito da desconsideração, sendo estes:
1º) Antonio, pessoa física, organiza, em seu nome, um completo estabelecimento para a exploração de atividade industrial, logo, evidentemente, esse bem passa a integrar a sua propriedade. Posteriormente, ele constitui uma sociedade limitada com seu irmão, ao qual cabe participação pequena no capital social; no entanto, ao invés de integralizar suas quotas na sociedade com a transferência do estabelecimento, ele vende o referido bem à sociedade. A venda é feita a prazo, até porque a pessoa jurídica não tem recursos para adquirir à vista. Percebe-se que, ao escolher essa forma jurídica para operação, de venda, e não a da integralização em bens do capital social, Antonio passa a titularizar a condição de credor da sociedade (da qual é sócio com a maior participação). Se tivesse transferido, integralizando, ele teria apenas os direitos de sócio, e não os de credor.
Caso a sociedade entre em estado de falência, Antonio tem garantido o seu crédito pela cláusula de reserva de domínio, não sofrendo nenhum prejuízo coma falência da sociedade, da qual possui a maior parte do capital, pelo contrário, conserva a sua condição patrimonial originária, em detrimento dos credores civis e comerciais da sociedade.
No caso em tela não houve nenhuma ilicitude, no entanto, não há como negar que, a despeito dessa licitude, os interesses legítimos dos credores foram fraudados, pois como a sociedade falida é pessoa jurídica distinta da de seus sócios, não cabe a responsabilização destes por dívida daquela, logo, respeitando o princípio da autonomia patrimonial perpetra-se a fraude contra credores.
2º) Benedito e Carlos, únicos sócios de uma sociedade anônima dedicada ao ramo de mudanças. Um motorista, funcionário da sociedade, que está transportando uma importante mudança, dirige de forma imprudente e acaba provocando um sério acidente de trânsito, com diversas vítimas e danos de monta. Em decorrência deste acidente, a empresa está respondendo a processo de indenização, que, julgado procedente, implicará a condenação da pessoa jurídica em valores expressivos, sendo provável a sua falência.
Os sócios decidem, então, constituir outra sociedade de mudança, só que desta vez do tipo limitada, com sede em endereço distinto, funcionários próprios, novas instalações e novos veículos. Parando de investir na primeira, não renovando mais a frota, abandonam os projetos de qualificação pessoal e de publicidade e, aos poucos, seus clientes são conquistados pela segunda, em cuja empresa os dois estão empregando seus esforços. Quando a condenação judicial, em decorrência do acidente, transita julgado e é executada, a sociedade devedora não possui mais movimento econômico ou bens suficientes para responder pelo devido. Ao contrário desta, a limitada é econômica e patrimonialmente forte.
Benedito e Carlos, ao constituírem a nova empresa, realizaram ato plenamente legal, não cometeram nenhuma prática irregular ao se interessarem mais pelo sucesso dela do que pelo da primeira, bem como não desviaram bens nem funcionários da primeira para segunda sociedade, e a conquista da clientela deu-se em razão da melhor qualidade dos serviços prestados por esta última. No entanto, se for realmente levado em consideração o princípio da autonomia das pessoas jurídicas, os interesses legítimos das vítimas do acidente estarão frustrados, pois como a sociedade
limitada não se confunde coma anônima, que inclusive nem existia na época do surgimento da obrigação, quando ocorreu o acidente, não é possível responsabilizá-la por dívida dessa última.
Nos exemplos supracitados, a manipulação da autonomia jurídica foi o instrumento para realização de fraude contra os credores ou, pelo menos, abuso de direito. O objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é exatamente possibilitar a coibição da fraude, sem comprometer o instituto da pessoa jurídica.
A teoria da desconsideração só deve se aplicada apenas se a personalidade jurídica autônoma da sociedade empresária antepõe-se um obstáculo à justa composição dos interesses. Se a autonomia patrimonial da sociedade não impede a imputação de responsabilidade ao sócio ou administrador, não existe nenhuma desconsideração.
Em outros termos, enquanto o ato é imputável à sociedade, ele é lícito. Apenas torna-se ilícito quando se o imputam ao sócio ou administrador. A desconsideração da personalidade jurídica é a operação prévia a essa mudança na imputação, a pessoa jurídica deve ser desconsiderada se for considerada um obstáculo à imputação do ato a outra pessoa. Assim, se o ilícito, desde logo, pode ser identificado, não é caso de desconsideração.
O pressuposto da licitude serve, em decorrência, para distinguir a desconsideração de outras hipóteses de responsabilização dos integrantes da sociedade empresária, hipóteses essas que não guardam relação com o uso fraudulento da autonomia patrimonial.
Pela formulação subjetiva, os elementos autorizadores da desconsideração são a fraude e o abuso de direito. Segunda a formulação objetiva, o pressuposto da desconsideração se encontra na confusão patrimonial. Isto é, se a partir da escritura contábil ou da movimentação de contas de depósito bancário, percebe-se que a sociedade paga dívidas do sócio, ou este recebe créditos dela, ou o inverso, então não há distinção suficiente entre as pessoas, no plano patrimonial. Outro indicativo de confusão
é a existência de bens de sócio registrados em nome da sociedade, e vice e versa.
A formulação objetiva, ao eleger a confusão patrimonial como pressuposto da desconsideração, visou facilitar a tutela dos interesses de credores ou terceiros lesados pelo uso fraudulento do princípio da autonomia.
Entende-se que a formulação subjetiva da teoria da desconsideração é mais ajustada a teoria da desconsideração. A formulação objetiva deve auxiliar na facilitação da prova pelo demandante. Quer dizer, deve-se presumir a fraude na manipulação da autonomia patrimonial da pessoa jurídica se demonstrada à confusão entre os patrimônios dela e de um ou mais de seus integrantes. Mas, não é porque o demandado demonstrou não haver qualquer tipo de confusão patrimonial, que se deve deixar de desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade, se, por outro modo, for caracterizada a fraude esta deve ser aplicada da mesma forma.
Por fim, vale ressaltar que o mecanismo da desconsideração da personalidade jurídica não se aplica as sociedades irregulares ou de fato, já que na primeira, a irregularidade já tem por feito o alcance indiscriminado dos sócios, e na segunda, não houve consideração da personalidade jurídica.
4.2 CDC
O Código de Direito do Consumidor, denominado “CDC”, utiliza-se de alguns instrumentos para assegurar o total ressarcimento dos danos causados aos consumidores por fornecedores, pessoas jurídicas, sendo a desconsideração da pessoa jurídica um desses instrumentos, pois tenta buscar o verdadeiro responsável pelos danos. Como já mencionado anteriormente, a introdução da teoria da desconsideração no direito positivo brasileiro é atribuída ao artigo 28 do CDC.
A primeira parte do artigo 28 do CDC reproduz as hipóteses tradicionais, como abuso de direito, excesso de poder, infração da lei ou prática de ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social.
O abuso de direito ocorre quando o titular de um direito, ao exercê-lo, excede os limites impostos, conforme estipulado no artigo 187 do Código Civil. Neste caso o fundamento é impedir que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela que se propôs, já que os direitos concedidos aos seus titulares são para serem exercidos de maneira justa, social, legítima, e não para que se façam uso deles de forma errada.
O excesso de poder, neste caso, deve ser entendido como desvio de finalidade, tal como previsto no artigo 50 do Código Civil. Apesar de o ato ser formalmente legal, o titular do direito se desvia ou se excede na finalidade da norma, dos estatutos ou contrato social, transformando-o em ato substancialmente ilícito. A conduta está de acordo com a letra da lei, mas não com os seus valores éticos, sociais e econômicos.
A infração da lei ou prática, o ato será ilegal, será formalmente contrário à disposição legal, violador de dever jurídico contratual ou extracontratual.
E por fim, a violação dos estatutos ou contrato social, que já foi abrangida pelas duas anteriores, uma vez que a violação destes é perpetrada através do excesso de poder ou desvio de finalidade.
A segunda parte do artigo 28 introduziu uma novidade, pois acolheu a desconsideração independente da fraude ou do abuso do direito, aceitando que apenas a má administração que provoque a falência da pessoa jurídica, ou que a leve ao estado de insolvência, ao encerramento ou a inatividade, que impossibilite o consumidor de ser integralmente ressarcido. Nesta situação, bastará que o consumidor esteja sendo violado por simples responsabilidade objetiva dos atos praticados pelo fornecedor. Há quem sustente que nesses casos não haverá desconsideração da pessoa jurídica, mas responsabilidade pessoal do sócio, controlador ou representante da pessoa jurídica.
O §5 do artigo 28 introduziu outra novidade, sendo esta: “Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que a sua personalidade
for de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”.
Este texto normativo permite a desconsideração da pessoa jurídica sempre que a personalidade for de alguma forma, empecilho ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Contudo, há doutrinadores que defendem que existem vários desacertos do referido dispositivo, pois alegam que há pouca correspondência entre o mesmo e a elaboração doutrinária da teoria, como por exemplo, a omissão da fraude, principal fundamento da teoria. Entendem que o §5 do artigo 28 é apenas pertinente às sanções impostas ao empresário, por descumprimento de norma protetiva dos consumidores, de caráter não pecuniário.
Inclusive, como já foi dito anteriormente, o artigo 18 da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste) e o 4º da Lei nº 9.605/98 se basearam no artigo 28 do CDC, logo acabou incorrendo nos mesmos desacertos.
O artigo 18 praticamente repetiu a redação do artigo 28. Poderá verificar a desconsideração na tutela das estruturas de livre mercado em duas oportunidades, sendo estas: na configuração de infração da ordem econômica e na aplicação da sanção. Na hipótese de conduta infracional, a autonomia das pessoas jurídicas não pode servir de obstáculo.
O artigo 4 diz que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente”.
Diante disso, entende-se que é necessário levar em consideração os fundamentos da teoria da desconsideração, não podendo os artigos supracitados ser interpretados de forma literal, pois:
1º) Contraria os fundamentos teóricos. A simples insatisfação do credor não autoriza, por si só, a desconsideração, pois a autonomia patrimonial só é desprezada em caso de coibição de fraudes ou abuso de direito.
3º) Equivaleria à eliminação do instituto da pessoa jurídica no campo do direito do consumidor.
4.3 TEORIAS MAIOR E MENOR
A divergência acerca dos pressupostos de incidência da teoria da desconsideração da personalidade jurídica ensejou a criação de mais duas teorias: teoria maior e teoria menor da desconsideração.
Na teoria maior, a desconsideração não é permitida com a mera demonstração do estado de insolvência da pessoa jurídica. É necessário que, além da prova de que a pessoa jurídica está insolvente para o cumprimento de suas obrigações, a demonstração de desvio de finalidade ou a demonstração de confusão patrimonial.
A prova do desvio de finalidade faz incidir a teoria maior subjetiva da desconsideração. O desvio de finalidade é caracterizado pelo ato internacional dos sócios em fraudar terceiros com uso abusivo da personalidade jurídica. Já a prova da confusão patrimonial faz incidir a teoria maior objetiva da desconsideração, pois a confusão patrimonial caracteriza-se pela inexistência de separação do patrimônio da pessoa jurídica e dos seus sócios, no campo dos fatos.
A teoria maior, seja a subjetiva ou a objetiva, está positivada no artigo 50 do Código Civil atual e constitui a regra geral do sistema jurídico brasileiro.
A teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica é mais fácil de ser caracterizada, pois para esta basta que a diferenciação patrimonial da sociedade e do sócio se afigure como obstáculo à satisfação de credores.
Na teoria menor, a desconsideração refere-se a toda e qualquer hipótese de execução do patrimônio do sócio por obrigação social. Ao contrário da teoria maior, nesta basta à prova da insolvência da pessoa jurídica para o
pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial.
O risco empresarial, normal às atividades econômicas, deve ser suportado pelos seus sócios e/ou administradores, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte destes, pois entende-se que o terceiro que contratou a pessoa jurídica não pode e nem deve suportar esse risco empresarial.
Para esta teoria, todas as vezes que a pessoa jurídica não possuir bens suficientes em seu patrimônio para a satisfação do crédito ou até mesmo em razão de sua iliquidez, os sócios seriam responsabilizados.
A teoria menor da desconsideração não foi adotada pelo direito brasileiro, pois concretiza a insegurança jurídica e social para os sócios investidores.
A regra é a consideração da personalidade jurídica, prevalecendo, sobretudo, a diferenciação patrimonial da sociedade e de seus sócios. Devendo ser aplicado, excepcionalmente, o mecanismo pelo qual se ignora o véu societário, apenas quando estiverem diante de situações específicas, nas quais provam a insolvência ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração).
Segundo Fabio Ulhoa, que em virtude de tantas decisões judiciais chegou a fazer a distinção da teoria da desconsideração em teoria menor e teoria maior, diz que com a evolução do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de “maior” e “menor” agora são considerados ultrapassados.
4.4 FORMAS DE EFETIVAÇÃO
A doutrina e a jurisprudência têm definido as formas de efetivação do instituto da desconsideração de forma distintas, a partir destas definições tem se denominado o mecanismo de forma diferente, como será visto a seguir.
4.4.1 Desconsideração Direta
A desconsideração da pessoa jurídica deve ser efetivamente empregada para responsabilizar o sócio por obrigações da sociedade quando a mesma está sendo utilizada de forma arbitrária, servindo para ocultar o verdadeiro responsável. Sua aplicação é indicada na hipótese em a obrigação imputada à sociedade oculta uma ilicitude.
Nas hipóteses em que a fraude for de plano aferido haverá a intenção preliminar de se pugnar pela desconsideração, para alcance daquele que efetivamente praticou o ato lesivo. Visa coibir fraudes perpetradas através do uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica. Neste caso fala-se em desconsideração direta
4.4.2 Desconsideração Incidental
Pela estrutura da desconsideração incidental, a fraude é de difícil percepção inicial, sendo provável que somente seja reconhecida no desenrolar do curso cognitivo processual, caso haja a propositura da emenda em face da sociedade. Momento esse que se pugnará pela desconsideração da personalidade jurídica para a retirada do escudo protetor, alcançando aquele que efetivamente é o autor do ato.
A partir disto, cria-se a discussão sobre a possibilidade de ser decretada a desconsideração no mesmo processo, de forma incidental, ou então se a deflagração teria que ser em uma demanda autônoma.
A jurisprudência tem se posicionado de que a existência do contraditório é indispensável, não obstando a possibilidade da materialização incidental.
O atual Código Civil positiva a teoria em tela, defendendo que é possível a implementação incidental, pois indica no teor do artigo 50 que o pedido pode ser formulado pela parte ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo. Neste sentido, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça alegou que aplicação da teoria da desconsideração dispensa a propositura de ação autônoma, podendo o Juiz aplicar, incidentemente, no próprio processo de execução, se verificar os pressupostos de sua incidência.
4.4.3 Desconsideração Inversa
Às vezes, ocorre o inverso da desconsideração direta. Ao invés do sócio se esconder atrás da sociedade, é esta que oculta aquele. O sócio usa a sociedade como uma blindagem, passando a ocultar os seus bens pessoais no patrimônio da sociedade para prejudicar terceiro. Neste caso, haverá a desconsideração inversa, na qual consiste em utilizar os bens da própria sociedade para reparar ato fraudulento praticado pelo sócio.
Assim, quando ocorre a busca pela responsabilização da sociedade no tocante às dívidas ou aos atos praticados pelos sócios, através da quebra da autonomia patrimonial, a doutrina e jurisprudência usam a expressão “desconsideração inversa da personalidade jurídica”.
A desconsideração invertida coíbe, basicamente, a fraude referente ao desvio de bens. O devedor transfere seus bens para a pessoa jurídica sobre a qual detém absoluto controle. Desse modo, continua a usufruí-los, mesmo não sendo de sua propriedade, mas sim da pessoa jurídica controlada.
A terminologia desconsideração “inversa” surge com a possibilidade vislumbrada de se desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade para o alcance de bens da própria sociedade, contudo, em decorrência de atos praticados por terceiros – sócios.
Fábio Ulhoa define a desconsideração inversa como sendo o afastamento do princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio.
O exemplo mais utilizado para caracterizar essa desconsideração é baseado no direito de família, pois na desconstituição do vínculo de casamento ou de união estável, a partilha de bens comuns pode resultar fraudada. O cônjuge que pretende se separar do outro e se empenha no esvaziamento do patrimônio do casal, transferindo os bens para uma sociedade, assim quando o advento do desfecho do matrimônio a meação do cônjuge enganado será praticamente nada.
Outro exemplo encontra-se na hipótese de responsabilização da sociedade empresária, mediante a execução de bens de empregados na exploração da atividade econômica e, portanto, que deveriam estar mesmo no nome da própria sociedade, por obrigação do sócio, uma vez demonstradas à fraude a confusão patrimonial entre os dois sujeitos de direito.
4.4.4 Desconsideração Indireta
As transformações econômicas mundiais, com destino a globalização e ao rompimento das fronteiras, influenciam diretamente na estrutura do mercado que se organiza, em grande maioria, sob a forma de sociedades. Conseqüência disso é a reestruturação dos mecanismos de atuação empresarial, que levou grandes empresas a criar constelações de sociedades controladoras e controladas, ou grupadas.
Quando é necessário aplicar a desconsideração da personalidade jurídica, para alcançar quem está por trás dessa nova estrutura não se afigura
suficiente, pois haverá outras integrantes das constelações societárias que também têm por objetivo encobrir algum fraudador.
A jurisprudência tem adotado posicionamento de considerar válida a penhora sobre bem pertencente de uma sociedade, nos autos de execução proposta contra outra sociedade mesmo grupo econômico, como pode ser visto na decisão da ação ordinária de indenização 2001.001.056247-4 que foi ajuizada na Vara Cível em face do grupo de empresas do sócio Nelson Tanure, em anexo na fl. 33.
4.5 A APLICAÇÃO INCORRETA
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica nem sempre tem sido aplicada de forma correta pelos juízes brasileiros, e até mesmo por alguns tribunais. A aplicabilidade incorreta reflete na crise do princípio da autonomia patrimonial referente às sociedades empresariais.
Erroneamente, tem-se aplicado a teoria se baseando apenas no entendimento que para imputar a responsabilidade aos sócios ou acionistas basta o desatendimento de crédito titularizado perante uma sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. De acordo com esta distorção, se a sociedade não possui patrimônio, mas o sócio é solvente, isso basta para responsabilizá-lo por obrigações daquele.
O instituto da desconsideração da personalidade jurídica não pode ser aplicado em fundamentos superficiais, sob pena de abalo da segurança jurídica. Não se pode conceber que um acionista de uma companhia corra risco de ver a desconsideração decretada alcançando-o, violando toda a evolução impressa pela reforma da lei das sociedades anônimas (Lei nº 10.303/2001). Da mesma forma, a insolvência ou falência, pura e simples, não pode se afigurar como requisito para a desconsideração, apesar de registrada no artigo 28 da Lei 8.078/90, devendo estar atrelada ao fato da má administração, senão
a insegurança seria tão intensa que um fator econômico externo. A aplicação incorreta equivale à eliminação do princípio da separação entre pessoa jurídica e seus integrantes.
Vale citar aqui ainda que, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica também pode ser aplicada para coibir a fraude de desvio de bens para as offshore companies.
As offshore companies são sociedades empresárias constituídas e estabelecidas em país estrangeiro. Não necessariamente a existência de uma offshore companies significa indício de ocorrência de fraude, a mesma trata-se de instrumento legítimo para a realização de determinadas operações mercantis, com objetivo de planejamento tributário ou fluxo de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, operações estas consideradas legais pelo direito brasileiro.
Nem sempre as offshore companies são instrumentos de fraude, como foi dito, mas pode vir a ser quando, por exemplo, pratica atos ou titulariza bens estranhos qualquer atividade empresarial.
Diante disso, a teoria da desconsideração deve ser aplicada para coibir fraudes, não fazendo nenhuma distinção o fato da empresa não estar sediada no Brasil. Não devendo aplicar a teoria de forma errada por este fato e nem mesmo existir nenhuma especificidade pela circunstância da pessoa jurídica desconsiderada ter sua sede fora do Brasil
Assim, os mesmos pressupostos aplicados para a desconsideração de uma sociedade empresarial brasileira devem ser observados na hipótese de fraude por meio de uma offshore company.
Felizmente, a maioria dos juízes e tribunais tem compreendido a essência da teoria da desconsideração da pessoa jurídica e só tem aplicado a mesma nas hipóteses excepcionais em que é justificável o afastamento do princípio da autonomia patrimonial.
4.6 ASPECTOS PROCESSUAIS
A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não pode ser feita de forma extrajudicial, esta só pode ser aplicada judicialmente.
O juiz só pode desconsiderar a separação entre a pessoa jurídica e seus integrantes através de ação judicial própria, de caráter cognitivo, movida pelo credor da sociedade contra os sócios ou seus controladores. O credor deverá demonstrar a presença do pressuposto fraudulento nessa ação.
Quem pretende imputar a sócio ou sócios de uma sociedade empresária a responsabilidade por ato social, em virtude de fraude na manipulação da autonomia da pessoa jurídica, deve demandar a ação em face da pessoa que quer ver responsabilizada, e não em face da pessoa jurídica, pois se a personalização da empresa será desconsiderada, sua participação na relação processual como demandada é uma impropriedade.
Caso a empresa seja indicada como ré, mas a intenção do autor é responsabilizar os sócios ou administradores, ela torna-se parte ilegítima, devendo o processo se extinto em relação à sua pessoa, sem julgamento de mérito.
Por outro lado, se o credor teme eventual frustração ao direito que pleiteia, ele deve incluir a pessoa ou pessoas sobre cuja conduta incide o seu fundado temor, desde o início, no pólo passivo da relação processual. Sendo neste caso, o agente fraudador e a sociedade são litisconsortes.
Vale ressaltar que no processo de execução de sentença, não cabe a desconsideração operada por simples despacho judicial. Em outros termos, se houve condenação da pessoa jurídica e, ao promover a execução, constata o uso fraudulento na sua personalização, frustrando o direito do credor reconhecido em juízo, ele não possui ainda título executivo contra o responsável pela fraude. Não devendo o juiz determinar simplesmente a penhora de bens dos integrantes da sociedade na execução, mas sim transferir
a discussão sobre a fraude para eventuais embargos de terceiros, meio processual adequado, pois isso significaria uma inversão do ônus probatório.
Para os juízes que entendem que a desconsideração deve ser aplicada quando há apenas a insolvabilidade da pessoa jurídica, isto é, há mera insatisfação de crédito perante ela titularizado, a discussão dos aspectos processuais é mais simples. Lembrando que esta aplicabilidade da desconsideração é considerada incorreta pela doutrina majoritária.
Nesse entendimento, o juiz determina a penhora de bens do sócio ou administrador por despacho no processo de execução e consideram os eventuais embargos de terceiro o meio apropriado para apreciar a defesa deste. Os embargantes acabam sendo responsabilizados sem o devido processo legal, já que não participaram da lide durante o processo de conhecimento e não podem rediscutir a matéria alcançada pela coisa julgada.
O Judiciário não pode dispensar o prévio título executivo judicial, para fins de tornar efetivo qualquer tipo de responsabilização contra os integrantes de uma sociedade empresária. Independente de qual seja o pressuposto da teoria da desconsideração que o juiz leve em consideração, seja a fraude ou a mera insatisfação de credor social, isso não alteraria a discussão dos aspectos sociais da aplicação da teoria.
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CONCLUSÃO
Como foi dito, com a proliferação da fraude, principalmente com o incentivo oferecido pela diferenciação patrimonial advinda da personalidade jurídica das sociedades, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, para fins de responsabilizar os verdadeiros culpados pelas fraudes ou má uso da pessoa jurídica, descortinando esta e retirando seu véu protetor, alcançando aqueles que se camuflam por trás desta.
Vários aspectos foram expostos para explicar esta teoria, não restando dúvidas que para aplicá-la o pressuposto da fraude ou do mau uso da pessoa jurídica deve estar presente. A consideração da personalidade jurídica deve estar perfeita, desprovida de qualquer vício, irregularidade.
Os requisitos da teoria em exame podem se apresentar sob duas vertentes: teoria maior e teoria menor. A teoria menor é caracterizada quando a diferenciação patrimonial da sociedade e do sócio se afigura como obstáculo à satisfação de credores, sendo a desconsideração aplicada em toda hipótese em que houvesse a prova da insolvência da pessoa jurídica para o pagamento de suas obrigações, independente da existência de desvio de finalidade ou de confusão patrimonial, logo concretiza insegurança jurídica e social para os sócios investidores, assim esta não foi adotada pelo direito brasileiro. Já para a teoria maior, é necessário que, além da prova de que a pessoa jurídica está insolvente para o cumprimento de suas obrigações, tenha a demonstração de desvio de finalidade ou a demonstração de confusão patrimonial. Esta é fundada na fraude e foi aceita pelo direito positivo, preservando desta forma o princípio da autonomia patrimonial.
Ressaltando que, Fabio Ulhoa, alega que com a evolução do tema na jurisprudência brasileira não permite mais falar-se em duas teorias distintas, razão pela qual esses conceitos de “maior” e “menor” agora são considerados ultrapassados
O alcance dos integrantes da sociedade, caso a teoria da desconsideração da pessoa jurídica seja aplicada, pode se denominado de forma distinta, podendo ser: direta, incidental, inversa ou indireta.
Após todos os aspectos abordados sobre o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, pode concluir-se que para constatar se o mesmo deve ser aplicado é necessário que haja uma análise subjetiva e objetiva do caso concreto, verificando se há os elementos autorizadores que são a fraude e o abuso de direito, bem como se houve algum tipo de confusão patrimonial.
Alguns juízes e até mesmo tribunais entendem, erroneamente, que para imputar a responsabilidade aos sócios ou acionistas é necessário apenas o desatendimento de crédito titularizado perante uma sociedade, em razão da insolvabilidade ou falência desta. Lembrando que neste caso estaria havendo uma distorção, sendo o instituto da desconsideração da personalidade jurídica aplicado em fundamentos superficiais, logo proporcionando abalo da segurança jurídica, tornando a exceção em regra, desta forma havendo a banalização do instituto.
O mesmo aconteceria, caso o artigo 28 do CDC, o artigo 18 da Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste) e o 4º da Lei nº 9.605/98 fossem interpretados apenas de forma literal, sem levarem em consideração os fundamentos da teoria da desconsideração.
Vale lembrar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não pode ser feito de forma extrajudicial, este só pode ser aplicado judicialmente, por meio processual adequado.
Por tudo que foi exposto, pode-se dizer que o objetivo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica é possibilitar a coibição da fraude abuso de direito, sem comprometer o instituto da pessoa jurídica.
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BIBLIOGRAFIA
CAVALIEIRI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo:
Atlas, 2008.
FINKELSTEIN, Maria Eugênia. Direito Empresarial, vol. 20. 4ª edição; São
Paulo: Atlas, 2008. – (Série leituras jurídicas: provas e concursos;).
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial, vol 2. 12ª edição rev. e
atual; São Paulo: Saraiva, 2008.
GUIMARÃES, Márcio Souza. “Aspectos Modernos da Teoria da Desconsideração da Personalidade Jurídica” - Apostila do Curso Direito
Empresarial e Dos Negócios (Instituto A vez do Mestre)
