PARECER/PGFN/CAT Nº 1851 /2013
Parecer público.
Retenção de tributos federais sobre o montante a ser pago pelo fornecimento de energia elétrica. Interpretação do artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996. IN SRF nº. 480, de 2004, revogada e substituída pela IN RFB nº. 1.234, de 2012. Base de cálculo da retenção é o valor total da fatura, aqui incluídos os valores referentes a juros e multa por pagamento em atraso da fatura anterior. Exclusão do valor da Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública em virtude do princípio constitucional da imunidade recíproca entre os entes federados.
I
Envia o Secretário da Receita Federal do Brasil, por meio do Memorando nº. 1.099/2013-RFB/Gabin, de 13 de setembro de 2013, a Nota Cosit-E nº. 342, de 2 de agosto de 2013, que trata da retenção de tributos federais sobre juros, multas e sobre a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública cobradas nas faturas de consumo de energia elétrica emitidas por distribuidoras de energia elétrica.
2. Originalmente cuida-se de dúvida surgida no âmbito do Ministério da Justiça, formalizada por meio do processo administrativo nº. 08285.012621/2001-60, convertido pela Receita Federal do Brasil no e-Processo nº. 13355.721236/2011-76, em razão de negativa por
parte da concessionária de serviço de fornecimento de energia elétrica do Estado do Espírito Santo em aceitar a retenção de tributos federais realizada pelo Núcleo de Execução Orçamentária e Financeira da Superintendência Regional no Estado do Espírito Santo/DPF, com base na orientação da Coordenação de Contabilidade do Ministério da Justiça, veiculada por meio da Mensagem nº. 2010/0542452, a qual explicita as rotinas de aplicação das determinações contidas no artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, e na Instrução Normativa SRF nº. 480, de 15 de dezembro de 2004, atual Instrução Normativa RFB nº. 1.234, de 11 de janeiro de 2012.
3. A questão central liga-se ao fato de que, segundo os normativos acima mencionados, há que se incluir na base de cálculo da retenção de tributos federais os valores referentes a juros e multas por pagamento em atraso de fatura anterior, deixando fora de tal base apenas a Contribuição para o Custeio de Iluminação Pública.
4. A concessionária de serviço de fornecimento de energia elétrica do Estado do Espírito Santo se recusa a aceitar tal procedimento, sendo certo que passou ela a efetuar a baixa das faturas com pagamento a menor não considerando a retenção aplicada sobre multas e juros e a realizar a cobrança de tal diferença sob o título “Débito de Conta a Pagar a Menor”, com aplicação de multas e juros nas faturas subsequentes.
5. Por não obter acordo com a concessionária de energia elétrica, a Superintendência Regional do Departamento da Polícia Federal no Estado do Espírito Santo entendeu por bem submeter a questão à respectiva consultoria jurídica, sendo certo que, após tramitação interna, os autos foram remetidos à Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça que manifestou-se por meio do Parecer nº. 254/2011/CEP/CONJUR-MJ/CGU/AGU, de 21 de outubro de 2011, concluindo o que segue:
“13. Assim, a base de cálculo para a retenção correspondente a tributo ou contribuição, deverá incidir exclusivamente sobre o pagamento pelo fornecimento
de serviço de energia elétrica, excluídas outras receitas, como multa e juros, que
não pertencem ao conceito de fornecimento de bens e prestação de serviço a que se refere o art. 64 da Lei nº 9.430/96.
14. Não obstante o acima exposto, dúvida ainda existe por parte desta Advogada da União sobre a legalidade da retenção de impostos federais nas faturas da concessionária de serviços de fornecimento de energia elétrica – Excelsa, razão pela qual proponho sejam os presentes autos submetidos à análise conclusiva da
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão competente para manifestar sobre matéria tributária federal.” (grifos no original)
6. Remetidos os autos a esta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, sua Coordenação-Geral de Assuntos Tributários, por meio da Nota PGFN/CAT nº. 1.381, de 2011, entendeu por bem obter orientações prévias da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por envolver a questão aspectos técnicos sobre lançamento e recolhimento de tributos federais administrados e fiscalizados pela RFB, o que se deu pela emissão da Nota Cosit-E nº. 342, de 2 de agosto de 2013, tendo expediente retornado agora a esta Coordenação-Geral para análise e manifestação.
7. É o breve relatório. Passamos à análise.
II
8. Como dito acima, o cerne da questão liga-se à interpretação a ser dada ao artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, especificamente sobre a inclusão ou não dos juros e multa por pagamento em atraso de serviço de fornecimento de energia elétrica no montante utilizado como base para o cálculo do valor da retenção de tributos federais. Referido dispositivo legal possui a seguinte redação:
Art. 64. Os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas, pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços, estão sujeitos à incidência, na fonte, do imposto sobre a renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para seguridade social - COFINS e da contribuição para o PIS/PASEP.
§ 1º A obrigação pela retenção é do órgão ou entidade que efetuar o pagamento.
§ 2º O valor retido, correspondente a cada tributo ou contribuição, será levado a crédito da respectiva conta de receita da União.
§ 3º O valor do imposto e das contribuições sociais retido será considerado como antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições.
§ 4º O valor retido correspondente ao imposto de renda e a cada contribuição social somente poderá ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição.
§ 5º O imposto de renda a ser retido será determinado mediante a aplicação da alíquota de quinze por cento sobre o resultado da multiplicação do valor a ser pago pelo percentual de que trata o art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicável à espécie de receita correspondente ao tipo de bem fornecido ou de serviço prestado.
§ 6º O valor da contribuição social sobre o lucro líquido, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota de um por cento, sobre o montante a ser pago.
§ 7º O valor da contribuição para a seguridade social - COFINS, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.
§ 8º O valor da contribuição para o PIS/PASEP, a ser retido, será determinado mediante a aplicação da alíquota respectiva sobre o montante a ser pago.
(destaques nossos)
9. A interpretação oficial dada pela Receita Federal do Brasil encontra-se explicitada na IN nº. 480, de 2004, revogada e substituída pela atualmente vigente IN nº. 1.234, de 2012, tendo sido reafirmada na Nota Cosit-E nº. 342, de 2 de agosto de 2013, cujo trecho, por pertinente, pedimos vênia para reproduzir abaixo:
“9. A incidência das retenções de que trata o art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre os acréscimos a título de multa e juros em decorrência do pagamento em atraso de faturas de aquisição de bens ou prestação de serviços pelos órgãos e entidades obrigados a efetuarem a retenção está pacificada no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, estando dessa forma a orientação transmitida pela Mensagem nº 2010/0542452, da Coordenação de Contabilidade do Ministério da Justiça, consentânea com os dispositivos que regem a retenção do IRPJ e das contribuições, quais sejam, o art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, e a IN SRF nº 480, de 1984, atual IN RFB nº 1.234, de 2012.
10. O art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, estabelece que os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal a pessoas jurídicas em decorrência da prestação de serviços ou do fornecimento de bens estão sujeitos à retenção na fonte, a título de antecipação, do imposto sobre a renda (IR), da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e da Contribuição para o PIS/Pasep e, que a base de cálculo desta incidência será o montante a ser pago, não estabelecendo nenhuma hipótese de exclusão da referida base de cálculo para fins da aplicação das alíquotas específicas.
11. Além disso, o art. 2º da IN SRF nº 480, de 15 de dezembro de 2004 estabelece que a “retenção será efetuada aplicando-se, sobre o valor a ser pago, o
percentual constante da coluna 06 da Tabela de Retenção (Anexo I), que corresponde à soma das alíquotas das contribuições devidas e da alíquota do imposto de renda, determinada mediante a aplicação de quinze por cento sobre a
base de cálculo estabelecida no art. 15 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, conforme a natureza do bem fornecido ou do serviço prestado.”
12. Da mesma forma, e visando uniformizar este entendimento no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Coordenação-Geral de Tributação editou a Solução de Divergência nº 29 Cosit, de 11 de junho de 2008, cuja ementa publicada é a seguinte:
“A base de cálculo, para fins do disposto no art. 64 da Lei nº 9430, de 1996, é o montante do pagamento, assim entendido o valor total da nota fiscal ou fatura, não havendo previsão legal para a exclusão de quaisquer valores.”
13. Atualmente, a incidência das retenções de que trata o art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre os acréscimos a título de multa e juros em decorrência do pagamento em atraso de faturas de aquisição de bens ou prestação de serviços, está regulamentada no § 11 do art. 2º da IN RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012, que revogou a IN SRF nº 480, de 2004, assim dispondo:
“§ 11. Em caso de pagamentos com acréscimos de juros e multas por atraso no pagamento, a retenção deverá incidir sobre o valor da nota fiscal incluídos os acréscimos.”
14. Portanto, a situação descrita no item 3 desta Nota, ou seja, a não aceitação por parte da concessionária da retenção aplicada sobre os itens multas e juros é incompatível com as norma legais acima descritas, ante ao fato de o art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, ser imperativo ao atribuir a responsabilidade tributária pela retenção aos orgãos e entidades que menciona, sob pena das penalidades e demais acréscimos previstos na legislação do IR, nas hipóteses de não retenção, falta de recolhimento, recolhimento após o vencimento do prazo sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, conforme disposto no art. 8º da IN RFB nº 1.234, de 2012, não cabendo ao fornecedor do bem ou prestador do serviço a opção de não aceitar a retenção sob qualquer hipótese, e sim o cumprimento da determinação legal por quem está efetuando o pagamento. 15. Ademais, a aceitação pelo órgão ou entidade pagadora do procedimento impingido pela Excelsa de efetuar a cobrança do valor da retenção sob o título “Débito de Conta a Pagar a Menor”, com aplicação de multas e juros nas faturas subsequentes, implica em descumprimento das normas de execução orçamentária e financeira com a consequente responsabilização do Ordenador pelo pagamento de despesa não prevista no orçamento do órgão.
16. Por outro lado, em relação a incidência das retenções sobre a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública, cobrada nas contas de energia elétrica, não cabe a retenção pelo simples fato de que as retenções disciplinadas pela IN RFB nº 1.234, de 2012 são consideradas antecipação de tributos federais devidos pelo sujeito passivo da obrigação tributária, que é o beneficiário das receitas referentes aos pagamentos efetuados.
17. Assim, a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública (CIP) não integra a base de cálculo das retenções, uma vez que a mesma não é tributo de competência da União, ou seja, a CIP não integra a base de cálculo das faturas de energia elétrica emitidas por distribuidoras de energia elétrica pelo simples fato de esta ser receita tributária do Município ou do Distrito Federal, não cabendo aos entes da federação, conforme estabelecido no inciso VI, alínea “a”, do art. 150 da Constituição Federal, instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, um dos outros.
18. Nessa linha de raciocínio, foi publicada pela Coordenação-Geral de Tributação a Solução de Divergência Cosit nº 12, de 29 de agosto de 2012, cuja ementa transcreve-se:
“A Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública cobrada nas faturas de consumo de energia elétrica emitidas por distribuidoras de energia elétrica com base em convênios firmados por essas distribuidoras com os Municípios ou com o Distrito Federal, que são os sujeitos ativos dessa contribuição, não integra a base de cálculo das retenções de tributos disciplinadas pela IN SRF nº 480, de 2004, atual IN RFB nº 1.234, de 2012.”
19. Acrescente-se que, com vista a uniformizar o entendimento no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, está em análise nesta Coordenação- Geral de Tributação proposta de alteração da IN RFB nº 1.234, de 2012, que, dentre outras alterações, inclui o inciso XXII ao art. 4º, que trata das “hipóteses que não haverá retenção”, nos seguintes termos:
"Art. 4º ... ... XXII. a título de Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública cobrada nas faturas de consumo de energia elétrica emitidas por distribuidoras de energia elétrica com base em convênios firmados com os Municípios ou com o Distrito Federal. " (NR)
20. Diante do exposto, conclui-se que está correta a orientação contida na Mensagem nº 2010/0542452, da Coordenação de Contabilidade do Ministério da Justiça, no sentido de não caber a retenção de que trata o art. 64 da Lei nº 9.430, de 1996, sobre os valores destacados na Notas Fiscais das prestadoras de serviços de energia elétrica a título de Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública, e ser cabível a incidência das retenções, sobre os acréscimos a título de multa e juros, em decorrência do pagamento em atraso de faturas de aquisição de bens ou prestação de serviços, conforme estabelece o § 11, do art 2º da IN RFB nº 1.234, de 11 de janeiro de 2012.”
10. Como se vê, ao interpretar o comando legal presente no artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, a RFB considera como valor base para cálculo da retenção dos tributos federal o montante total da fatura ou nota fiscal (com exclusão do valor referente à Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública por tratar-se de tributo de outros entes federativos), de forma que naturalmente devem ser considerados os valores de juros e multa por pagamento em atraso nesse montante total da fatura ou nota fiscal.
11. De nossa parte, reputamos que a posição da RFB mostra-se razoável e com embasamento legal. Explica-se.
12. Ao tratar da obrigação de retenção dos tributos federais sobre os pagamentos decorrentes de prestação de serviços ou fornecimento de bens, o artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, usa as seguintes expressões: “pagamentos efetuados”, “valor a ser pago” e “montante
a ser pago”, de forma que, na prática, é perfeitamente possível considerar tais expressões
como sinônimo de valor da fatura ou nota fiscal.
13. Dessa forma, há que se ressaltar que o valor da fatura ou nota fiscal reflete a soma dos itens de cobrança por serviço ou fornecimento de bem discriminados na mesma fatura ou nota fiscal, sendo certo que se incluem no valor final da fatura o montante discriminado como juros e multa por atraso no pagamento.
14. Como visto, é exatamente essa a interpretação utilizada pela RFB na regulamentação dada ao artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, seja pela anteriormente vigente IN nº. 480, de 2004, seja pela atual IN nº. 1.234, de 2012.
15. Ademais, como reforço a essa ideia de que a RFB entende que o valor base para a retenção deve ser o total da fatura ou nota fiscal, podemos citar os §§ 10 e 11 do artigo 2º da IN nº. 1.234, de 2012, assim redigidos:
§ 10. Em caso de pagamentos com glosa de valores constantes da nota fiscal, sem emissão de nova nota fiscal, a retenção deverá incidir sobre o valor original da
nota.
§ 11. Em caso de pagamentos com acréscimos de juros e multas por atraso no pagamento, a retenção deverá incidir sobre o valor da nota fiscal incluídos os
acréscimos. (destaques nossos)
16. Reafirmamos, portanto, que tal interpretação, a nosso ver, é bastante razoável e legalmente fundamentada, de maneira que a redação do § 11 acima transcrito mostra-se coerente com o texto do artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, devendo os órgãos e entidades públicas federais observar tal ditame no momento de calcular o montante da retenção e não cabendo à concessionária de serviços públicos desconsiderar tal retenção de tributos sobre os juros e multa decorrentes do pagamento em atraso pelos serviços prestados ou fornecimento de bens.
17. Por fim, com relação aos valores referentes à Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública, item discriminado e componente do valor total da fatura ou nota fiscal de fornecimento de energia elétrica, a posição da RFB de não considerá-los como base para retenção de tributos federais nos termos do artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, parece-nos
acertada na medida em que, por determinação constitucional, os entes federados não podem instituir impostos sobre patrimônio, renda e serviços um dos outros (artigo 150, VI, “a”, da CF/881). É o chamado princípio da imunidade recíproca.
18. Assim, considerando que a Contribuição para o Custeio da Iluminação Pública, prevista no artigo 149-A2 da Constituição Federal, é tributo de competência municipal e distrital e, consequentemente, reverte-se em receita dos Municípios ou do Distrito Federal, à União não caberia cobrar impostos federais sobre tais valores que, na prática, representam “renda” (ou receita tributária, tecnicamente falando) dos mencionados entes federados. Dessa forma, os valores referentes a tal contribuição não devem ser considerados como base de cálculo para a retenção de tributos determinada pelo artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996.
III
19. Por todo o exposto, divergindo da posição manifestada pela Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça no Parecer nº. 254/2011/CEP/CONJUR-MJ/CGU/AGU e aderindo à manifestação da RFB expressa na Nota Cosit-E nº.342, entendemos, salvo melhor juízo, que devem ser incluídos como base de cálculo do montante de tributos federais a ser retido pelos órgãos ou entidades da administração pública federal, em razão do pagamento por serviços prestados ou fornecimento de bens, o valor dos juros e multa por pagamento em
1 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios: (...)
VI - instituir impostos sobre:
a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...)
§ 2º - A vedação do inciso VI, "a", é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes.
2 Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis,
para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 39, de 2002)
atraso, nos termos do artigo 64 da Lei nº. 9.430, de 1996, regulamentado pela IN RFB nº. 1.234, de 2012.
Submete à apreciação superior.
COORDENAÇÃO-GERAL DE ASSUNTOS TRIBUTÁRIOS, em 4 de outubro de 2013.
JULIO CESAR FARIA
Procurador da Fazenda Nacional
De acordo. À consideração do Sr. Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e Contencioso Tributário.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 4 de outubro de 2013.
RONALDO AFFONSO NUNES LOPES BAPTISTA
Coordenador-Geral de Assuntos Tributários
Aprovo. Encaminhe-se à Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça.
PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, em 4 de outubro de 2013.
FABRÍCIO DA SOLLER
