PARECER CÍVEL N. 2/872/2015
MANDADO DE SEGURANÇA N. 149509-91.2014.8.09.0000 (201491495090)
COMARCA GOIÂNIA
IMPETRANTE CYBELLY MORENO BOAVENTURA
SCHULZE
IMPETRADOS GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIÁS E
OUTRO
ÓRGÃO JULGADOR CORTE ESPECIAL
RELATOR DES. NORIVAL SANTOME
SUBPROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA
ASSUNTOS JURÍDICO
SPIRIDON N. ANYFANTIS
MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO
APROVADO NO CADASTRO DE
RESERVA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VAGAS EM ABERTO E DE PRETERIÇÃO DO IMPETRANTE. INEXISTÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO PELA DENEGAÇÃO DA
SEGURANÇA. I - Os candidatos aprovados em concurso, dentro da reserva técnica, possuem mera expectativa de direito a serem nomeados pela Administração Pública. II - Não tendo sido demonstrada a existência de vagas ociosas, nem tampouco a preterição do impetrante por qualquer meio, não há direito subjetivo a ser assegurado pela via mandamental, razão pela qual manifesta o Ministério Público pela denegação da segurança.
2
Colenda Corte Especial,
Eminente Relator,
Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por CYBELLY MORENO BOAVENTURA SCHULZE contra ato atribuído ao Governador do Estado de Goiás e ao Presidente da Agência Goiana de Defesa Agropecuária - AGRODEFESA, conforme os fatos e fundamentos a seguir alinhados.
Narra que se inscreveu no concurso público realizado pela Agência Goiana de Defesa Agropecuária, para o cargo de Fiscal Estadual Agropecuário, especialidade Medicina Veterinária, Regional Sede, tendo sido classificada na 213ª posição.
Alega a existência de vagas ociosas e o preenchimento de cargos por servidores comissionados.
Sustenta possuir direito líquido e certo à nomeação, em razão da existência de cargos efetivos vagos e da contratação precária de terceiros para a realização das mesmas atividades.
Requer, ao final, a concessão de medida liminar para a reserva de vaga no cargo de Fiscal Agropecuário Estadual. No mérito, pugnou pela concessão definitiva da ordem para confirmação do direito de nomeação ao cargo de Fiscal Agropecuário – Medicina Veterinária e apresentação pela AGRODEFESA da relação dos servidores que exerçam funções análogas a de Fiscal Estadual Agropecuário – Veterinária, na condição de comissionados, terceirizados, efetivos à disposição bem como o quantitativo dos cargos que se encontram vagos.
Na sequência, a decisão preliminar deferiu o pedido de assistência judiciária gratuita (fls. 115/118).
Às fls. 144/152 a liminar foi indeferida. Na mesma oportunidade, determinou-se a notificação das autoridades tidas como coatoras para apresentação de informações detalhadas. Determinou, ainda, a notificação do órgão de representação judicial do Estado.
O Estado de Goiás apresentou contestação às fls. 155/170 arguindo, preliminarmente, a ilegitimidade passiva do Governador do Estado e inépcia da impetração – Impossibilidade jurídica do pedido. No mérito, suscitou a ausência de direito líquido e certo a ser resguardado pelo mandamus, bem como o óbice representado pelo princípio da separação dos poderes.
O Presidente da AGRODEFESA nos seus informes alegou, preliminarmente, a existência de coisa julgada (Autos n. 201394032676)1 e ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a ausência de direito líquido e certo, pugnando pela total improcedência da ação (fls. 173/182).
A impetrante apresentou manifestação às fls. 217/219, informando que a AGRODEFESA, na data de 07/05/2014, publicou edital de Processo Seletivo Simplificado para a seleção de 114 Agentes de Fiscalização Agropecuária, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
Notificado, o Governador do Estado prestou as informações de fls. 224/239, iterando as teses expostas na contestação do Estado de Goiás.
1 AÇÃO DE mandado de segurança. CONCURSO PÚBLICO. Cadastro de reserva. AUSÊNCIA DE VAGAS
EM ABERTO E DE PRETERIÇÃO DA IMPETRANTE. Direito líquido e certo não demonstrado. Uma vez afastadas as preliminares suscitadas na defesa do ente estatal, e não comprovado o alegado direito líquido e certo da aprovada em concurso público para cadastro reserva, uma vez que não foram criadas novas vagas, e ainda que existente vagas ociosas, há outros candidatos melhor classificados, a denegação da ordem é medida que se impõe. SEGURANÇA DENEGADA. (TJGO, MANDADO DE SEGURANCA 403267-35.2013.8.09.0000, Rel. DES. CARLOS ESCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 12/03/2014, DJe 1520 de 08/04/2014. IMPETRANTE: CYBELLY MORENO BOAVENTURA SCHULZE. IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DE GOIAS E OUTRO.
4 Autos novamente remetidos à Procuradoria-Geral de Justiça para regular manifestação.
Sintetizada nesses termos a matéria posta, questionada a indicação do Governador do Estado como autoridade coatora, mister examiná-la primeiramente.
Nesse propósito, à primeira vista chama atenção o fato de que a pretendida nomeação diz respeito a cargo da estrutura da AGRODEFESA, entidade autárquica dotada de autonomia, nos termos da Lei Estadual n. 14.645/03.
Todavia, é sabido que há ingerência direta do Governador do Estado no provimento de cargos do quadro de servidores da AGRODEFESA.
A uma, porque o Governador do Estado publicou o Decreto Estadual n. 7.204, de 11/01/2011, determinando medidas de controle de gestão de pessoal inclusive na administração indireta, tais como suspensão de concursos públicos e proibição de novos certames pelo prazo mínimo de doze meses.
A duas, porque compete ao Governador do Estado prorrogar ou não o prazo de validade de concursos públicos realizados pela AGRODEFESA, tal como de fato ocorreu no concurso sob análise (Decreto nº 7.529/2011, fl. 69).
Assim, sem que isso implique prematuro enfrentamento de outros aspectos, amparada por precedentes do Superior Tribunal de Justiça2, esta Procuradoria-Geral de Justiça entende pertinente a indicação do Governador do Estado como autoridade coatora.
Nessa esteira, inequívoca a competência desse Órgão Especial.3
A propósito,
Administrativo. Mandado De Segurança. Candidato Aprovado Para Preenchimento De Quadro De Reserva Técnica. Preliminares De Ilegitimidade Passiva. Impossibilidade Jurídica Do Pedido Afastada. Ausência De Direito Subjetivo À Nomeação. Não Comprovação Da Existência De Vaga E Do Efetivo Interesse Da Administração Em Preencher Eventual Vaga Existente. Sistema Do Mérito. 1 - Não Se Diz Juridicamente Impossível O Pedido Formulado Em Sede De Mandado De Segurança Por Meio Do Qual A Parte Pretende O Reconhecimento De Direito À Nomeação Em Concurso Público. 2 - Se A Pretensão Mandamental Impugna Ato De Caráter Omissivo Pertinente Ao Provimento De Cargos Públicos (Nomeação), A
Legitimidade Para Integrar O Polo Passivo Da Demanda É Do Chefe Do Executivo Estadual (Art. 37, Inciso XII, da CE). E, Se É Assim, Tem-se Por Ilegítimo O Presidente Da Autarquia Destinatária Do Certame (Agrodefesa), Que, Em Casos Tais, Não Terá Condições De Promover A Correção Das Eventuais Ilegalidades E/Ou Abusos De Poder. 3 - Em Se Tratando De
Concurso Para Simples Formação De “Cadastro De Reserva”, Os Respectivos Candidatos Aprovados, Qualquer Que Seja A Classificação, Têm Mera Expectativa De Direito À Nomeação, A Qual Se Converte Em Direito Subjetivo Se, Dentro Do Prazo De Validade Do Concurso Em Que Ainda Remanesça Candidato Aprovado (Cadastro De Reserva), Ficar Provada A Necessidade De Preenchimento Perene De Vaga. 4 - Não Demonstrado O Efetivo Interesse Da Administração Em Preencher Eventual Vaga Existente, Não Se Reconhece O Direito Subjetivo À Nomeação, Remanescendo Para O Candidato Aprovado No Cadastro De Reserva Apenas A Mera Expectativa De Direito De Ingresso No Serviço Público, Enquanto Perdurar O Prazo De Validade Do Concurso. Fosse Outro O Entendimento, Criar-se-ria Verdadeira Situação De Desrespeito Ao Princípio Do Concurso Público, Que Se Respalda No “Sistema Do Mérito”. (TJGO, Mandado De Segurança 352986-75.2013.8.09.0000, Rel. Des. Zacarias Neves Coelho, Corte Especial, Julgado Em 26/03/2014, Dje 1522 De 10/04/2014).
Nessa linha de raciocínio, se o ato de nomeação é de competência privativa do Governador do Estado (art. 37, inciso XII, da Constituição do Estado de Goiás), evidente a ilegitimidade passiva do Presidente da Agência Goiana de Defesa
3 Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. art. 9º-B. Compete ao Órgão Especial
processar e julgar: (…) VI - os mandados de segurança e os habeas data contra atos do Governador do
Estado, do Presidente ou da Mesa da Assembléia Legislativa, do próprio Tribunal de Justiça, de seu Presidente ou
6 Agropecuária, que, a contrario sensu, não teria condições de corrigir a ilegalidade e/ou abuso de poder suscitado neste writ.
Ultrapassada a questão preliminarmente aventada, cumpre destacar que, apesar de a impetrante haver afirmado que foi classificada para o cargo ora pleiteado (213ª posição), verifica-se que o certame destinou-se à formação do cadastro de reserva dos cargos de Fiscal Estadual Agropecuário e de Técnico Agropecuário da Agência Goiana de Defesa Agropecuária, conforme Edital n. 01 de 19/08/09.
Pois bem.
Para que o aprovado no cadastro de reserva tenha direito à nomeação, são necessários dois requisitos: cargo efetivo em aberto, ainda que criados após a homologação e dentro do prazo de validade, e preterição de sua nomeação por qualquer meio (ordem de classificação, temporários ou comissionados).4
4 ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO
ESTADUAL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. PESSOAL TERCEIRIZADO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABERTURA DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O mandado de segurança originário pleiteia a nomeação de candidatos aprovados para o cadastro de reserva, porquanto existiriam funcionários terceirizados realizando tarefas concernentes aos pretendidos cargos. 2. O direito líquido e certo à nomeação abarca somente os candidatos aprovados dentro do limite de vagas, tal como previsto inicialmente no edital; aos abrangidos pelo cadastro de reserva resiste uma expectativa de direito e a vedação à preterição. 3. No caso concreto, não ficou demonstrada a abertura de novas vagas para o provimento, ou a vacância daquelas já existentes. A ocorrência de pessoal precário - a desempenhar funções - não abre a possibilidade legal de nomeação, porquanto não cria vagas, nem as desocupa. Precedente: RMS 31.785/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28.10.2010. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS 32094/TO, rel. Min. Humberto Martins, DJe 14/02/2011)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VAGA PARA O LOCAL ALMEJADO. CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O recorrente alega ter sido aprovado em concurso público para provimento de cargo de professor de Educação Física e formação de cadastro de reserva, realizado pelo Estado de Mato Grosso, e que a omissão do Governador em nomeá-lo é ilegal e viola direito subjetivo. 2. Da leitura do edital de abertura infere-se que o concurso dirigiu-se a provimento de vagas e a cadastro de reserva em diversos municípios do Estado de Mato Grosso, e que, para o cargo disputado pelo recorrente, não foi disponibilizada nenhuma vaga no Município de Cuiabá. 3. Ora, se não houve previsão de vaga para o Município de Cuiabá e o próprio recorrente admite ter renunciado às vagas existentes nos demais municípios, apenas se pode considerá-lo em cadastro de reserva, situação que somente lhe confere expectativa de direito à pretendida nomeação. 4. A jurisprudência do STJ reconhece a existência de direito subjetivo à nomeação quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas, o que não se constata na hipótese. 5. Inexiste direito líquido e certo, porquanto não está comprovada documentalmente a existência de vaga
Recentemente, acrescentou-se ao rol de situações que geram direito subjetivo à nomeação a desistência de candidatos classificados e nomeados, originando novas vagas aos aprovados no cadastro de reserva. Neste caso, afasta-se a discricionariedade em face de prévia manifestação de necessidade da Administração no que tange ao provimento dos mencionados cargos.
Da análise dos documentos juntados na inicial, constata-se, entretanto, que não restou demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses supramencionadas. Vejamos:
a) O Edital n. 01/2009 (fls. 73/112) dispõe que para o cargo de Fiscal Agropecuário – Medicina Veterinária, Regional Sede o quantitativo de correções seria o número 330, sendo este um critério para classificação de notas e não o quantitativo de vagas para o referido cargo;
ai) Requisito para o cargo de Fiscal Estadual Agropecuário: Graduação completa com formação em medicina veterinária, agronomia ou engenharia agrônoma, zootecnia ou engenharia de alimentos e, ainda registro no respectivo órgão fiscalizador de exercício profissional;
aii) Descrição sumária das atividades: desempenho de atividades relacionadas com planejamento, organização, execução, supervisão, coordenação, consultoria, assessoramento e controle de ações, projetos e programas de defesa agropecuária, tais como (…);
b) O Edital n. 004/2014 (fls.306/321) destina-se a selecionar candidatos a serem contratados, em caráter temporário, para preenchimento de 114 (cento e quatorze) vagas para o cargo de Fiscalização Agropecuária, com formação em Técnica Agropecuária;
c) As atribuições deste cargo são: fiscalizar produtos de origem vegetal, animal e agroindustrial e desempenhar atividades que compreendam
no local almejado pelo recorrente, tampouco que os contratos temporários por ele referidos dizem respeito ao cargo para o qual fora aprovado, sendo inviável a dilação probatória na via mandamental. 6. Recurso Ordinário não provido. (STJ, RMS 31804/MT, rel. Min. Herman Benjamin, Dje 01/07/2010)
8 tarefas de apoio administrativo, financeiro e logístico para as ações de defesa agropecuária;
ci) Das 114 (cento e quatorze) vagas são previstas 3 (três) para a Regional Goiânia – Sede.
Constata-se que os documentos anexados aos autos não foram suficientes para comprovar o preterimento de direito vindicado pela impetrante, uma vez que as exonerações tratam-se dos cargos de Fiscal Estadual Agropecuário e também de Agente de Fiscalização Agropecuário, de diversas regionais da AGRODEFESA (fl. 66).
Ressalta-se o quantitativo de correções no Anexo IV (Quadro de Correções de Provas Discursivas) do Edital n. 1/2009, este número representa o número de provas que serão corrigidas, conforme a ordem de classificação, e não o número de vagas para determinado cargo, uma vez que este concurso público destinou-se à formação de cadastro reserva.
Nessa linha de raciocínio,
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO PARA PREENCHIMENTO DE QUADRO DE RESERVA TÉCNICA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGA E DO EFETIVO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM PREENCHER EVENTUAL VAGA EXISTENTE. SISTEMA DO MÉRITO. 1 - NÃO SE DIZ JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL O PEDIDO FORMULADO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA POR MEIO DO QUAL A PARTE PRETENDE O RECONHECIMENTO DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. 2 - SE A PRETENSÃO MANDAMENTAL IMPUGNA ATO DE CARÁTER OMISSIVO PERTINENTE AO PROVIMENTO DE CARGOS PÚBLICOS (NOMEAÇÃO), A LEGITIMIDADE PARA INTEGRAR O POLO PASSIVO DA DEMANDA É DO CHEFE DO EXECUTIVO ESTADUAL (ART. 37, INCISO XII, DA CE). E, SE É ASSIM, TEM-SE POR ILEGÍTIMO O PRESIDENTE DA AUTARQUIA DESTINATÁRIA DO CERTAME (AGRODEFESA), QUE, EM CASOS TAIS, NÃO TERÁ CONDIÇÕES DE PROMOVER A CORREÇÃO DAS EVENTUAIS ILEGALIDADES E/OU ABUSOS DE PODER. 3 - EM SE
TRATANDO DE CONCURSO PARA SIMPLES FORMAÇÃO DE “CADASTRO DE RESERVA”, OS RESPECTIVOS CANDIDATOS
APROVADOS, QUALQUER QUE SEJA A CLASSIFICAÇÃO, TÊM MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO, A QUAL SE CONVERTE EM DIREITO SUBJETIVO SE, DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO EM QUE AINDA REMANESÇA CANDIDATO APROVADO (CADASTRO DE RESERVA), FICAR PROVADA A NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO PERENE DE VAGA. 4 - NÃO DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE VAGA E
TAMPOUCO O EFETIVO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO EM PREENCHER EVENTUAL VAGA EXISTENTE, NÃO SE RECONHECE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, REMANESCENDO PARA O CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA APENAS A MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DE INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO, ENQUANTO PERDURAR O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. FOSSE OUTRO O ENTENDIMENTO, CRIAR-SE-IA VERDADEIRA SITUAÇÃO DE DESRESPEITO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO, QUE SE RESPALDA NO “SISTEMA DO MÉRITO”. (TJGO, MANDADO DE SEGURANCA 260831-53.2013.8.09.0000, REL. DES. ZACARIAS NEVES COELHO, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 26/02/2014, DJE 1508 DE 21/03/2014). (Ênfase acrescida).
MANDADO DE SEGURANÇA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. AGRODEFESA. LEGITIMIDADE PASSIVA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I - A pessoa jurídica responsável pela nomeação em todos os concursos públicos realizados no âmbito estadual é o Estado de Goiás, através do Governador, por isso incontestável sua legitimidade passiva para a demanda em tela. De consectário, excluído o Presidente da autarquia da relação subjetiva da demanda. II - A pretensão de ser reconhecido o direito à nomeação e posse diante de aprovação em concurso público não inviabiliza o pedido do writ eis que, além de inexistir hipótese legal de vedação, plausível, no caso como a dos autos, o controle judicial para aferir suposta ilicitude ou arbitrariedade dos atos da Administração. III - O mandado de segurança qualifica-se como processo documental, em cujo âmbito não se admite dilação probatória, exigindo-se que a liquidez e certeza do direito vindicado esteja amparada em prova pré-constituída. IV - O
candidato classificado para exclusiva formação de cadastro de reserva junto a AGRODEFESA possui mera expectativa de direito, a qual somente se convola em direito líquido e certo à nomeação e à posse, se provada concomitantemente a existência de vaga carente de perene preenchimento no cargo efetivo - ainda que criado após a homologação do concurso e dentro do prazo de validade -, e a preterição de sua nomeação, quer seja por inobservância à ordem de classificação ou por nomeação de servidores temporários ou comissionados. V - Não comprovada a presença destas excepcionais condições para invalidar a conduta discricionária da Administração, revela-se patente a ausência de prova pré-constituída do direito invocado pela impetrante, impondo-se a denegação da segurança sem a resolução de mérito, nos termos da Lei nº 12.016/2009 6º 5º . SEGURANÇA
DENEGADA SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. (TJGO, MANDADO DE SEGURANCA 396000-12.2013.8.09.0000, Rel. DES. LUIZ EDUARDO DE SOUSA, CORTE ESPECIAL, julgado em 08/10/2014, DJe 1663 de
10
05/11/2014). (Ênfase acrescida)
Assim, não tendo sido suficientemente demonstrada, no caso concreto, a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade no preenchimento de vagas de Fiscal Agropecuário/Medicina Veterinária – Regional Sede, a pretensão da impetrante não merece prosperar.
Em vista do exposto, conclui-se que a impetrante não possui direito líquido e certo à nomeação, razão pela qual esta Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pela DENEGAÇÃO da segurança.
Goiânia, 20 de fevereiro de 2015.
SPIRIDON N. ANYFANTIS
SUBPROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA PARA ASSUNTOS JURÍDICOS
Port. Nº1.492/2014 – DOMP 1224ª ed.
