ESQUEMA II Professor Raphael (Rá)

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ESQUEMA II – Professor Raphael (Rá)

Progressão de Regime

Em regra, o condenado tem direito a passar do regime inicial para um regime mais brando após o cumprimento de 1/6 da pena, desde que o seu mérito autorize a progressão. NOSSO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA É PROGRESSIVO.

O exame criminológico não é obrigatório para a progressão de regime. Atenção!

A jurisprudência não tem conhecido, em regra, a impetração de habeas corpus para se requerer a progressão de regimes, uma vez que o procedimento do remédio heroico não permite dilação probatória para se comprovar o mérito do condenado. Importante!

Progressão por salto

Também chamada de progressão per saltum, é a passagem direta do regime fechado para o aberto. No Brasil, não é possível a progressão per saltum, pois a Lei de Execução Penal exige para a progressão de regime o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior e o regime anterior ao aberto é o semiaberto.

Assim, caso o condenado cumpra 1/6 da pena no regime fechado, tenha mérito para a progressão, sendo esta autorizada pelo juiz, deverá permanecer no regime fechado se não houver vaga na colônia penal agrícola, industrial ou estabelecimento similar. Atenção!

Se o condenado cumprir 1/6 no regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão, permanecer mais 1/6 no regime fechado, por não haver vaga na colônia penal agrícola, poderá cumprir o restante da pena no regime aberto. Observe-se que neste caso não se trata de progressão por salto, pois juridicamente o condenado já cumpriu o regime semiaberto. Atenção!

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Pergunta: Não havendo casa do albergado na comarca, qual a

consequência?

Resposta: Entendemos q o condenado deve ser recolhido em cela

separada do presídio ou em outro estabelecimento adequado q o juiz da execução determinar. Assim, ñ pode ser deixado em inteira liberdade. Ñ cabe a prisão-albergue domiciliar, porque esta só tem cabimento nas hipóteses do artigo 117 da Lei de Execução Penal (condenado com mais de 70 anos, acometido de doença grave, condenada gestante, condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental) e a inexistência de casa do albergado não consta desse rol. Ñ podemos, ainda, aplicar analogia nesse caso, uma vez que no rol do citado dispositivo não constam hipóteses semelhantes à inexistência de vaga em casa do albergado. Atenção!

Em sentido contrário, entendendo que o condenado não pode ser punido pela ineficiência do Estado, vem se posicionando o STJ. O argumento é de que a Lei de Execução Penal, em seu artigo 203, § 2º, fixou um prazo de 6 meses ao Poder Executivo para que fossem construídas todas as instalações necessárias para a sua aplicação. Vinte anos se passaram e nada (ou muito pouco) foi feito. O condenado não pode pagar pela inércia do Poder Público.

Regressão de Regime

É a volta do condenado para o regime mais rigoroso, nas hipóteses do artigo 118 da Lei de Execução Penal. É possível a regressão por salto, ou seja, pode o condenado que está cumprindo a pena em regime aberto regredir diretamente para o regime fechado. Na pena de detenção, também é possível a regressão para o regime fechado. Não confundir: na pena de detenção, o regime inicial não pode ser o fechado. Atenção!

Detração Penal

É o cômputo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, do tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, de prisão administrativa e de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar.

A competência para aplicar o cálculo de detração é do juízo da execução. Atenção!

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DA APLICAÇÃO DA PENA

“Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Elementar é todo componente essencial da figura típica, sem o

qual ela desaparece (atipicidade absoluta) ou se transforma (atipicidade relativa).

Circunstância é todo dado secundário e eventual agregado à

figura típica, cuja ausência não tem nenhuma influência sobre sua existência. Somente agrava ou abranda a sanção penal.

As circunstâncias podem ser judiciais e legais.

A aplicação da pena é a aplicação dessas circunstâncias em uma determinada ordem. Importante!

O critério utilizado pelo CP é o trifásico, proposto por Nelson Hungria.

Em 1º lugar, é preciso identificar os limites da pena.

Para isso deve-se saber se o crime é simples ou qualificado.

Depois de se estabelecer os limites da pena, passa-se às fases da aplicação da pena:

 1ª fase (artigo 59 do CP): verifica-se, em primeiro lugar, se há circunstâncias judiciais. Nessa primeira fase, a lei não diz quanto o juiz aumenta ou diminui (fica a critério do julgador). Em hipótese alguma a pena poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo. Importante!

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genéricas. Também nessa fase a pena jamais poderá ficar abaixo do mínimo e acima do máximo. As agravantes estão prescritas nos artigos 61 e 62 do CP. As atenuantes estão previstas nos artigos 65 e 66 do CP. Circunstâncias atenuantes inominadas (artigo 66 do CP): se não estiver presente nenhuma das atenuantes do artigo 65 do CP, mas mesmo assim o juiz entender que há algo que devia levar em conta, pode fazê-lo.

 3ª fase: observam-se as causas de aumento e de diminuição de pena. Estão previstas na Parte Geral e na Parte Especial do CP. Essas circunstâncias podem fazer com que a pena fique abaixo do mínimo ou acima do máximo. Atenção!

1ª Fase (Circunstâncias Judiciais)

As circunstâncias judiciais são circunstâncias genéricas que se aplicam a todos os crimes. Atenção!

A aplicação é feita de maneira discricionária pelo juiz, pois a lei não delimita o quanto ele deve aumentar ou o quanto deve diminuir.

Lembre-se: nessa fase a pena não pode ficar abaixo do mínimo ou acima do máximo (artigo 59, II, do CP).

De acordo com o artigo 59 do CP, para a aplicação da pena, leva-se em conta (importante!):

 Culpabilidade: quanto mais reprovável a conduta, maior a pena. Função de fator de graduação da pena. Posição do agente frente ao bem jurídico violado: menosprezo total – dolo direto; indiferença – dolo eventual; e descuido – culpa.

 Antecedentes: são os registros criminais que podem representar inquéritos ou processos – qualquer envolvimento do agente c/

algum inquérito ou ação penal (LFG – inconstitucional);

entende-se que processos em andamento e absolvições por insuficiência de prova configuram maus antecedentes. Há, entretanto, um segundo entendimento de que somente condenações definitivas podem ser consideradas c/o maus antecedentes – LFG – posição constitucional, princípio da presunção de inocência – condenações passadas da vida do agente, que já ñ geram reincidência (que vão além do lapso

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de 5 anos p/ traz). Há uma corrente q entende q mesmo na

segunda hipótese, pelo princípio da materialização do fato,

não haveria antecedentes, pois senão seria um Direito Penal do autor, isto é, punindo esse pelo que ele fez. Conceito → é a vida pregressa do agente, vida “anteacta”. Fato posterior ao crime

ñ é mau antecedente. Importante!

 Conduta social: trabalho, relacionamento familiar, etc. é a vida pública do agente.

 Personalidade do agente: é o perfil psicológico do agente; a brutalidade incomum, a ausência de sentimento humanitário, a frieza, a ausência de arrependimento são indicativos de má personalidade. É o caráter, a índole, que é extraída da sua maneira habitual de ser: voltada ou ñ para a delinquência.

 Motivos do crime: são os fatos que motivaram o agente à prática do delito – as razões do crime (nobre ou abominável); tratando-se o motivo de qualificadora, agravante, atenuante, causa de aumento ou diminuição de pena, ñ poderá ser considerado c/o circunstância judicial, evitando-se bis in idem.

 Circunstâncias: são circunstâncias do fato (c/o local do crime, instrumento, relação de amizade c/ a vítima etc.). Maior ou

menor gravidade da infração espelhada pelos “modus

operandi”.

 Consequências do crime: extensão do dano causado. Efeitos decorrentes do crime, seus resultados, notadamente para a vítima e para sua família.

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I – escolher qual a pena a ser aplicada;

II – dosar a quantidade da pena, dentro dos limites legais;

III – substituir a pena privativa de liberdade por outra, quando a lei previr essa possibilidade;

IV – escolher qual o regime inicial de pena.

O juiz levará em consideração todas essas circunstâncias para, em uma primeira fase de fixação de pena, situá-la dentro dos limites mínimo e máximo cominados.

Assim, se favoráveis, a pena deve situar-se próxima do mínimo ou nele mesmo.

Sendo desfavoráveis, o juiz deve elevar a reprimenda acima do piso mínimo legal.

2ª Fase (Circunstâncias Agravantes e Atenuantes)

2.2.1. Agravantes

Previstas nos artigos 61 e 62 do CP. No artigo 61, existem dois incisos.

No inciso I encontra-se a agravante da reincidência (a reincidência se aplica tanto aos crimes dolosos quanto aos culposos).

No inciso II encontram-se várias outras agravantes (ex.: crime contra mulher grávida, crime contra cônjuge etc.). Todas as agravantes relacionadas no inciso II somente se aplicam aos crimes dolosos.

No artigo 62, encontram-se as agravantes que somente se aplicam ao autor do crime em concurso de agentes.

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condenação transitada em julgado pela prática de um crime, pratica novo delito.

A condenação anterior pela prática de contravenção penal não gera a reincidência. Também ñ – contravenção no exterior.

A condenação anterior pela prática de crime militar próprio e crime político também ñ geram reincidência.

Não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação (artigo 64, I, do CP). Trata-se do período depurador. Atenção!

A condenação anterior à pena de multa induz à reincidência.

A condenação no estrangeiro também gera reincidência, se o fato praticado for considerado crime no Brasil. Ñ é necessária a homologação do STF.

2.2.2. Atenuantes

Previstas no artigo 65 do CP (exemplo: ser o condenando menor de 21 anos na data do fato, confissão espontânea, coação moral resistível etc.).

Cumpre esclarecer que o artigo 65, I, do CP, não foi alterado pelo artigo 5º do novo CC, pois a atenuante da menoridade atua como coeficiente de menor culpabilidade, reduzindo o juízo de censura em razão da falta de pleno amadurecimento da pessoa, sendo a diminuição da pena medida de política criminal. Atenção!

Além do artigo 65, o artigo 66 dispõe que o juiz poderá levar em conta qualquer outra atenuante que não foi prevista em lei (circunstância atenuante inominada).

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Conforme vimos, na 1ª fase o juiz parte do mínimo legal.

Analisando as circunstâncias judiciais (artigo 59), o magistrado manterá no mínimo se favoráveis ou aumentará a pena se desfavoráveis.

Superada a 1ª fase, o juiz recorre aos artigos 61, 62, 65 e 66 e verifica se estão presentes agravantes e/ou atenuantes, elevando ou diminuindo a sanção.

Nem na primeira nem na segunda fase, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais.

3ª Fase (Causas de Aumento e Diminuição de Pena)

As causas de aumento e diminuição de pena são encontradas na Parte Geral (causas de aumento e diminuição genéricas) e na Parte Especial (causas de aumento e diminuição especiais ou específicas). Há também previsão em Leis especiais.

São causas que aumentam ou diminuem as penas em proporções fixas (1/2, 1/3, 1/6, 2/3 etc.). Atenção!

Essas causas podem elevar a pena além do máximo e diminuí-la aquém do mínimo, ao contrário das circunstâncias anteriores. Por isso, somente nesta fase a pena poderá sair dos limites legais. Importante!

As causas de aumento de pena previstas na parte especial ñ se confundem c/ as qualificadoras, pois estas elevam os limites abstratos da pena privativa de liberdade. Atenção!

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fases, pois o juiz, antes de iniciar a 1ª fase de fixação de pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado p/ saber dentro de quais limites irá fixar a reprimenda. Atenção!

Causas de aumento e diminuição genéricas

Podemos citar os seguintes exemplos de causas de diminuição: tentativa (art. 14, parágrafo único), arrependimento posterior (art. 16), erro de proibição evitável (art. 21, 2ª parte), semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único), menor participação (art. 29, § 1º), etc.

Exemplos de causas de aumento: concurso formal (art. 70), crime continuado (art. 71) e crime continuado específico (art. 71, par. único).

Causas de aumento e diminuição específicas

Como exemplos de causas de aumento específicas podemos citar o emprego de arma no crime de roubo (artigo 157, § 2º, I). Violenta emoção (artigo 121, § 1º) e pequeno valor da res furtiva (artigo 155, § 2º) são causas de diminuição específicas.

Quando a causa de diminuição está prevista na Parte Especial do CP, somente será aplicada no crime do qual a causa é parágrafo e por esse motivo a causa é chamada de privilégio.